Sentencia Administrativo Nº 466/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 245/2013 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 466/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 245/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

______________________________________________

En Málaga, a seisde marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 245/13, interpuesto en nombre de DRAGADOS S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier López Armada, contra la sentencia nº 577/12, de 15 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario num. 174/10; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA (Gerencia Municipal de Urbanismo) representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de DRAGADOS, S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de abono de intereses de demora relativos a certificaciones de obra por importe de 64.360,83 euros.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 174/10, sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo planteado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MALAGA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente para votación y fallo el día 18 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de abono de los intereses de demora generados como consecuencia del retraso en el pago de las certificaciones de obra correspondientes a trabajos ejecutados en el marco del contrato adminsitrativo de obras formalizado con fecha 9 de noviembre de 2005, para la construcción de la fase de adaptación de la travesía CC-3310 en el termino municipal de málaga, camino de Antequera 2ª fase, todo ello por importe de 64.360,83 euros, de los que restan pendientes de cobro 40,351,52 euros.

Razona la sentencia de instancia que el dies a quo o inicial del computo del espacio temporal de la mora de la entidad contratante comienza en la data de expedición de la certificación de obra de que se trate, sin consideración al momento en el que esta debía ser emitida por la Administración contratante de forma preceptiva con arreglo a lo normado en el artículo 145 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobada por RDLeg 2/2000, de 16 de junio, que exige que estas certificaciones se expidan dentro de los diez días siguientes al término del mes al que se refieren los trabajos certificados, de modo que aunque la certificación se emita con posterioridad a este momento preclusivo, si es aceptada y suscrita a conformidad por la contratista la fecha de inicio a considerar para el cálculo de los intereses de demora por imperio de la literalidad del art. 99.4 del RDLeg 2/2000, será el sexagésimo primer día tras la expedición de la certificación correspondiente.

En cuanto a la adición del importe facturado en concepto de IVA a los efectos de determinar la base para el cálculo de los intereses, considera la sentencia recurrida que no deben incluirse estas sumas en tanto que no se justifique su ingreso efectivo en la Hacienda Pública y con ello el perjuicio que el retraso del deudor genera al patrimonio del recurrente y que se trata de paliar a través de la figura de los intereses moratorios.

La base de cálculo es errática en cuanto que no toma en consideración la compensación efectuada por la Administración respecto de la cuantía de una de las certificaciones aplicada en parta a atender los costes de formalización del contrato que de acuerdo con la clausula 20 del pliego de condiciones particulares son de cuenta del contratista, y fueron adelantados por la Administración contratante.

El dies a quem o final del período de demora se sitúa en el momento en el que la Administración efectúa el ingreso a favor de la entidad recurrente en la entidad financiera por ella misma designada, siendo en el marco de las relaciones entre esta y la contratista que deberán solventarse las cuestiones derivadas del retraso en la efectividad de la puesta a disposición del recurrente de las sumas transferidas.

De este modo concluye la sentencia que ante la incorrecta determinación de la base objeto de liquidación de los intereses de demora no concurre el presupuesto necesario para el devengo de los intereses de demora procesal del artículo 1109 de CC , esto es los intereses sobre las sumas reclamadas en concepto de interés moratorio, desde la fecha de la interposición del recurso, puesto que su iliquidez e indeterminación no permite la aplicación del anatocismo.

Frente a esta sentencia se alza la representación de la apelante, sobre la base de los siguientes motivos:

1) La sentencia ignora y deja sin virtualidad el mandato del art. 145 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando admite que sea el momento de la expedición de la certificación tardía la que determine la data para el devengo de los intereses de de mora sobrepasado el plazo de 60 días desde el momento de la certificación.

2) En cuanto a la inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses moratorios, considera la apelante que debe de estarse a los actos previos de la Administración que en su propuesta alternativa de liquidación computaban las sumas correspondientes al IVA repercutido.

3) El dies a quem debe de entenderse coincidente con al fecha de la puesta efectiva a disposición de las sumas debidas por entenderlo así al albur de lo reglado en el art. 1157 de CC y de acuerdo con el uso inter bancario que revela la pendencia de un lapso temporal de algunos días entre la orden de traspaso y el efectivo abono en cuenta del destinatario.

4) Los intereses legales devengados desde la interposición del recurso deben de incluirse dentro de las partidas de condena, dado que la regla que exige la previa liquidez de la deuda para generar intereses de demora se ha matizado progresivamente y se admite la posibilidad del anatocismo legal respecto de aquellas sumas cuya determinación es sencilla mediante simples operaciones aritméticas como sería en nuestro caso.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia en base a sus propios argumentos.

SEGUNDO.-En contra del razonamiento expresado en la sentencia no es posible obviar el contenido de lo normado en el artículo 145.1 de DRLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP-, a la hora de determinar el dies a quopara el devengo de los intereses de demora.

El citado precepto establece que ' A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden'.

Esta es regla especial que rige para los supuestos de pagos anticipados por certificaciones parciales de obra emitidas a cuenta y a las resultas del final de la obra a certificar a la conclusión de los trabajos y también en un plazo máximo que en este caso es de 60 días desde la recepción de la obra tal y como dispone el artículo 147 de la superada LCAP .

No es posible realizar una interpretación aislada del artículo 99.4 de LCAP sin tener en consideración las normas que regulan el deber de la administración de expedir sus certificaciones que son presupuesto a su vez del pago. A este respecto la jurisprudencia mencionada por la apelada no ofrece nada nuevo al problema que nos suscitan las partes, en esas sentencias se enfrentaba el ya zanjado asunto relativo a la necesidad de intimación previa para el devengo de los intereses de demora, que el Tribunal Supremo ha resuelto en reiteradísimos pronunciamientos en el sentido de no ser exigible tal requerimiento de pago, generándose de forma automática la mora a cargo de la Administración a partir del día siguiente en el que se cumple el plazo legal para hacer frente al pago de las certificaciones. Por ende no ofrece duda que el dies a quopara el cálculo de los intereses de demora se produce vencido el plazo de pago computado a su vez desde el día siguiente a la emisión de la certificación, cuestión ésa que no es objeto de la presente apelación. De lo que se trata es de determinar la incidencia que el deber del artículo 145.1 de LCAP tenga en el nacimiento de la obligación de pago y en su orden para el inicio de la mora debitoris.

Existe por lo tanto un deber para la administración de emitir las certificaciones dentro de este plazo, que no se puede admitir pueda ser eludido sin consecuencias como propone la sentencia de instancia. De modo que si la Administración expide tardíamente la certificación, no es viable admitir que resulte favorecida por su propio incumplimiento retrasando a su vez el momento del devengo de los intereses de demora a su puro arbitrio en franco perjuicio del contratista.

Una solución tal equivale a dejar a la voluntad de la Administración el cumplimiento puntual de sus propias prestaciones contractuales, posibilidad que entra en irremediable colisión con las exigencias de la buena fe contractual y con lo previsto en el artículo 1256 de CC .

De este modo debemos compartir con la apelante la tesis en cuya virtud los intereses de demora se devengan a partir de los sesenta días contados desde la expedición de la certificación parcial de obras conforme pauta el art. 99.4 de LCAP . Esta certificación puede ser expedida dentro de los primeros diez días del mes siguiente al que se refieran los trabajos acabados, pero si se supera este límite, el plazo de los sesenta días se cuenta a partir de la fecha en la que la certificación debió ser emitida como término máximo, esto es, a partir del décimo día del mes. Es en este punto que debe ser revocada la sentencia de instancia

TERCERO.-Por lo que respecta a la inclusión de los importes repercutidos en concepto de IVA, debemos ratificar el criterio de la sentencia de instancia, ante la debilidad de los argumentos de la apelante que diserta acerca de la incongruencia de la sentencia que no es tal puesto que es ésta una polémica introducida por las partes oportunamente en el proceso tal y como se deduce de la contestación a la demanda del Ayuntamiento, ni tampoco existe incoherencia alguna en el modo de conducirse el ente municipal cuando en el marco del proceso judicial detecta y corrige el error de cálculo en el que está incursa la propuesta de liquidación alternativa, error de cálculo que está basado en una errática consideración de la normativa fiscal de aplicación que constituye el objeto de la polémica planteada .

En cuanto a la cuestión sustantiva que subyace, apunta la Juez a quo acertadamente que el interés de demora es mecanismo orientado a resarcir al contratista del perjuicio patrimonial que le genera la falta de disposición de sumas debidas en su tiempo.

Sobre esta problemática se ha de traer a colación el contenido de lo normado en el artículo 75.dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto Sobre el Valor Añadido , que dispone que 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Por esta regla se excepciona la general del artículo 75.uno.2 bis que previeneque el devengo se produce 'Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción...'conforme a la normativa de contratos

De esta manera se distingue entre los supuestos de certificaciones finales de obra en las que el devengo del IVA se produce en el momento de la recepción de las obras por parte de la Administración, de manera que el contratista viene obligado a adelantar el IVA aunque no haya cobrado el precio del contrato, y por otro lado, el supuesto de las certificaciones parciales de obra como las que nos ocupa a cuenta del resultado final del contrato, en los que expresamente se establece que el devengo del impuesto se produce en el momento del cobro de la certificación, por lo que en lógica consecuencia el contratista no está obligado a adelantar suma alguna y no se genera perjuicio derivado del retraso en el pago.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 julio de 2004, rec. 8082/1999 , ha dicho siguiente:

'Ya ha quedado establecido que el artículo 75.1 de la Ley 37/1992 preceptúa que, en las entregas de bienes, el IVA se devengará cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente. De esta regla general solamente se exceptúan las entregas efectuadas como consecuencia de ventas con pacto de reserva de dominio y otros supuestos análogos, que no son los que en este caso concurren.

En cambio en el artículo 75.2 se estipula que el impuesto se devengará en el momento de cobro total o parcial del precio, y por los importes efectivamente percibidos, cuando se hayan efectuado pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible (la entrega de bienes, según lo normado en el artículo 4.1 de la misma Ley ).

En la Sentencia recurrida se afirma -indudablemente como consecuencia de lo considerado en el fundamento anterior- que lo previsto en el artículo 75.2 es aplicable al caso debatido, ya que si en las liquidaciones provisionales previas a la liquidación que se produce tras la entrega y recepción no se devenga el IVA hasta tanto no se hubiese producido el pago, el interés de demora operará solamente sobre el precio cierto de contrato, pero no sobre la cuota tributaria del IVA, cuyo retraso en el abono a la empresa constructora no le supone perjuicio.

Sin embargo, lo cierto es que el momento de devengo del impuesto se ha producido en este caso con la recepción provisional de la obra ( artículo 54 del Decreto 923/65 , 170 y 172 del Reglamento General de Contratación y jurisprudencia complementaria), que implica la entrega de la misma. No nos hallamos en el supuesto de la existencia de liquidaciones provisionales consecuencia del pago parcial de certificaciones de obra a que se refiere el artículo 75.2 , y en las cuales el devengo se produce únicamente en el momento del efectivo abono de dichas certificaciones.

De modo muy concreto esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo en la ya citada Sentencia de 5 de marzo de 2001 , en la que se distingue claramente entre dos posibilidades, a los efectos de computar la fecha de devengo del IVA:

a) La posibilidad de recepcionar con carácter provisional aquellas partes de la obra que deban ser ejecutadas en los plazos parciales establecidos en el contrato, que implica la realización del hecho imponible con respecto a esa parcial recepción solo desde que se recibe efectivamente el pago parcial correspondiente (artículo 75.2 ).

b) El supuesto general de recepción provisional de la obra que, puesta en su totalidad a disposición del adquirente, supone la posibilidad de su destino al uso público o al servicio correspondiente y equivale a la entrega de la misma, momento que según el artículo 75.1 se produce el devengo del impuesto con independencia del pago efectivo de la obra'.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 26 de mayo de 2005, Asunto C-536/03 , al hilo de la posible deducción de IVA en el caso de emisión de certificaciones, ha establecido la siguiente doctrina general sobre la Sexta Directiva, fuente directa de nuestra legislación en materia de IVA. Así, y desde la perspectiva del Derecho comunitario, puede afirmarse que la neutralidad fiscal del impuesto en el caso de los empresarios se manifiesta de siguiente modo cuando se intenta la deducción :

' El artículo 10 de la Sexta Directiva tiene el siguiente tenor:

'1. Se considerarán como:

a) devengo del impuesto: el hecho mediante el cual quedan cumplidas las condiciones legales precisas para la exigibilidad del impuesto;

b) exigibilidad del impuesto: el derecho que el Tesoro Público puede hacer valer, en los términos fijados en la Ley y a partir de un determinado momento, ante el deudor para el pago del impuesto, incluso en el caso de que el pago pueda aplazarse.

2. El devengo del impuesto se produce, y el impuesto se hace exigible, en el momento en que se efectúe la entrega de bienes o la prestación de servicios. [...].

Sin embargo, en aquellos casos en que las entregas de bienes o las prestaciones de servicios originen pagos anticipados a cuenta, anteriores a la entrega o a la prestación de servicios, la exigibilidad del impuesto procederá en el momento del cobro del precio y en las cuantías efectivamente cobradas.'

4. El artículo 17 de la Sexta Directiva, titulado 'Nacimiento y alcance del derecho a deducir', prevé lo siguiente:

'1. El derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible.

[...]

5. En lo concerniente a bienes y servicios utilizados por un sujeto pasivo para efectuar indistintamente operaciones con derecho a deducción, enunciadas en los apartados 2 y 3, y operaciones que no conlleven tal derecho, sólo se admitirá la deducción por la parte de las cuotas del [IVA] que sea proporcional a la cuantía de las operaciones primeramente enunciadas.

Esta prorrata se aplicará en función del conjunto de las operaciones efectuadas por el sujeto pasivo, conforme a las disposiciones del artículo 19.

[...]'

5. El artículo 17, apartado 5, párrafo tercero, permite también a los Estados miembros autorizar u obligar a los sujetos pasivos a aplicar criterios distintos del contemplado en el artículo 19.

(...)

25. De lo que se deduce que, en el sistema establecido por la Sexta Directiva, el devengo del impuesto, su exigibilidad y la posibilidad de deducción están vinculados a la realización efectiva de la entrega o de la prestación de servicios, salvo en los supuestos de pagos anticipados a cuenta, en los que el impuesto es exigible desde el momento en que se cobran. El artículo 19, apartado 1, no contiene mención alguna que se oponga a la aplicación de esta norma general a efectos del cálculo de la prorrata de deducción y no hay nada en el tenor literal de esta disposición que sugiera la existencia de una excepción a este sistema consistente en la inclusión, en el denominador de la fracción para el cálculo de la prorrata, de operaciones aún no ejecutadas respecto de las cuales no se hayan producido pagos anticipados a cuenta o se hayan otorgado certificaciones de obra.

26. En este sentido, es contrario al sistema de la Directiva permitir que puedan tomarse en consideración, a efectos de establecer el ámbito de la deducción, operaciones aún no realizadas y cuya futura ejecución podría no concretarse, dado que el devengo del impuesto y, por tanto, el derecho a deducir depende de la realización efectiva de una operación. Pues bien, cuando las obras en curso de ejecución no han sido objeto de facturación por el sujeto pasivo ni del otorgamiento de certificaciones de obra o del pago de cantidades a cuenta, dichas obras no constituyen entregas de bienes ni prestaciones de servicios ya realizadas por éste, ni tampoco otros supuestos que determinen la exigibilidad del impuesto. Por consiguiente, tales obras no deben incluirse en el denominador de la fracción para el cálculo de la prorrata de deducción a la que se refiere el artículo 19, apartado 1, de la Sexta Directiva.

27. En consecuencia, procede contestar a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que el artículo 19, apartado 1, de la Sexta Directiva se opone a la inclusión en el denominador de la fracción para el cálculo de la prorrata de deducción del valor de las obras en curso de ejecución efectuadas por un sujeto pasivo en el ejercicio de una actividad de construcción, cuando dicho valor no se corresponda con entregas de bienes o prestaciones de servicios ya realizadas o que hayan originado el otorgamiento de certificaciones de obra o el cobro de pagos anticipados a cuenta.'

De forma que como declara la STSJ de Andalucía -sede Sevilla- de 2 de marzo de 2007 , ' Si el Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga, pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados (como ocurre con las certificaciones de obras previas a la liquidación definitiva que se produce tras la entrega y recepción de la obra), hasta tanto dicho pago no se haya producido de hecho ni se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión.'.

El cálculo pues, de los intereses devengados por demora debe hacerse con exclusión de la cantidad del IVA repercutido a la Administración en la certificaciones de obra objeto de examen, tal y como sostiene la sentencia de instancia que debe ser confirmada en lo relativo a esta polémica.

CUARTO.-Por lo que se refiere al problema del dies a quemo final del computo del periodo de mora,se viene entendiendo que la espiración del periodo de mora procesal se produce con la efectiva puesta a disposición del acreedor de las sumas debidas, que en los casos de transferencias bancarias se ha de hacer coincidir con el momento en el que se produce el ingreso de las cantidades adeudadas en la cuenta bancaria del acreedor. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de abril de 2008 (rec. c-306/2006 ), en la que se insiste en la voluntad del legislador comunitario de primar la protección del acreedor y en la utilización deliberada de términos en las diferentes traducciones de la directiva 2000/35 que implican la necesaria recepción por el acreedor de las sumas debidas para finalizar el periodo de devengo del interés de demora al que se refiere el art. 3.1.c ).ii) de la directiva europea 2000/35, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, traspuesta a nuestro ordenamiento nacional por medio de la Ley 3/2004 de ,de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, a la que se remite a su vez la LCAP en su artículo 99.4 examinado en autos, lo que denota la trascendencia que para la resolución de esta cuestión presenta la jurisprudencia europea de ineludible acatamiento.

La referida sentencia de TJUE de 3 de abril de 2008 expone que:

'22. A este respecto, tras haber definido en el artículo 3, apartado 1, letra b), inciso i), un plazo de pago de treinta días aplicable a falta de acuerdo contractual, la Directiva prevé en el mismo apartado, letra c), inciso ii), que el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor intereses de demora en la medida en que «no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

23. Por tanto, de la redacción de esta última disposición resulta expresamente que el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad.

24. Dicha interpretación se ve corroborada por las diferentes versiones lingüísticas de la Directiva 2000/35, que se refieren, de manera unívoca, a una recepción de la cantidad adeudada en el plazo de pago. Tal es el caso, en particular, de los términos «erhalten», «received», «reçu» y «ricevuto» que figuran respectivamente en las versiones alemana, inglesa, francesa e italiana de la Directiva 2000/35.

25. Por lo demás, de los trabajos preparatorios de la citada Directiva resulta patente que la elección del término «recibido» no fue fortuita, sino el resultado de una decisión deliberada del legislador comunitario. En efecto, como subrayó la Comisión, en los debates previos a la adopción de esta Directiva en el seno del Consejo de la Unión Europea, se prefirió finalmente dicho término a varias otras expresiones menos precisas en cuanto a la determinación del momento a partir del cual debe considerarse ejecutado un pago en los plazos establecidos en el marco de una operación comercial.

26. Además, la interpretación consistente en hacer de la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor el criterio determinante del pago, en cuanto se basa en el momento en que la cantidad adeudada se pone de manera cierta a disposición de este acreedor, es conforme con el principal objetivo perseguido por la Directiva 2000/35, tal como se desprende, en particular, de sus considerandos séptimo y decimosexto, a saber, la protección de los acreedores financieros.

27. Por último, hay que añadir que tal interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la citada Directiva queda corroborada por la interpretación adoptada por el Tribunal de Justicia en lo que respecta a otros ámbitos del Derecho comunitario.Así, como señala 01051 Telecom, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la consignación en la cuenta de recursos propios de las Comunidades constituye el criterio para determinar si un Estado miembro, que debía poner a disposición de la Comisión una cantidad de dinero, ha incumplido sus obligaciones y si, por consiguiente, está obligado a pagar intereses de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de junio de 2003, Comisión/Italia, C-363/00 , Rec. p. I-5767, apartados 42, 43 y 46).

28. Por tanto, el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial, puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición, es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor.

29. No obsta a esta conclusión la argumentación, sostenida en particular por el Gobierno finlandés, según la cual tal interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 llevaría a hacer soportar al deudor, de manera desproporcionada, el riesgo relativo a los plazos de procesamiento de las operaciones bancarias.

30. A este respecto, basta señalar que la citada disposición prevé precisamente, in fine, que no debe responsabilizarse al deudor de los retrasos que no puedan serle imputados. En otros términos, la propia Directiva 2000/35 excluye el pago de intereses de demora en los casos en los que el retraso del pago no es consecuencia del comportamiento del deudor, que tuvo en cuenta diligentemente los plazos normalmente necesarios para la ejecución de una transferencia bancaria.

31. Por lo demás, como observa el Gobierno checo, es práctica habitual, en el marco de las operaciones comerciales, que disposiciones reglamentarias o contractuales fijen los plazos necesarios para la ejecución de transferencias bancarias, de modo que un deudor pueda prever tales plazos y evitar así el devengo de intereses de demora.

32. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido'.

La vinculación a la jurisprudencia del TJUE en su resolución de cuestiones prejudiciales europeas planteadas al amparo de lo previsto en el artículo 267 de TFUE está afectada por la vigencia del principio de primacía que se predica del derecho de la Unión y por lo tanto no es susceptible de elusión por parte de los Tribunales nacionales que deberán aplicar esta jurisprudencia con preferencia a las normas de derecho interno, tal y como explica la STJUE de 20 de octubre de 2010 (asunto C-396/09 ).

Así pues en nuestro caso debe de considerarse como fecha final del computo del periodo de mora la de la data de ingreso efectivo de las cantidades debidas en la cuenta de la contratista, y no la fecha en la que se recibe la orden de transferencia tal y como venía considerado en la sentencia de instancia que debe ser revocada en este extremo.

QUINTO.-En cuanto a los intereses de los intereses vencidos, el Tribunal Supremo ha declarado al respecto, entre otras, en Sentencia de 23 de marzo de 1998 , que «en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse».

En el caso presente la suma debida debe calificarse de líquida, pues tan sólo precisaba de una mera operación aritmética, de modo que procede asimismo la condena en los intereses de los intereses desde la fecha de la presentación de la demanda en el presente litigio (2 de junio de 2009) hasta su completo pago'.

En el supuesto que nos ocupa existe discrepancia respecto de la cuantía del principal adeudado, por cuanto se ha debatido acerca de la inclusión de los importes facturados en concepto de IVA, y sobre la compensación de las sumas adelantadas por el Ayuntamiento en concepto de gastos de tramitación del expediente de contratación que eran de cargo de la contratista, aspecto éste último que no ha sido cuestionado en esta alzada, y que pone de manifiesto la inexistencia de una base líquida y determinada sobre la que practicar la liquidación de intereses de demora, ni su posible determinación mediante operaciones sencillas, por cuanto los mismos conceptos a incorporar al monto del principal eran debatidos, y a la postre han sido excluidos en el curso del proceso, de modo que no puede regir en nuestro caso la regla del art. 1109 de CC , debiendo confirmarse la sentencia de instancia en este punto

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA no se impondrán las costas del presente recurso de apelación a cargo de ninguna de las partes .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que emana del Pueblo

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Carlos Javier López Armada, en nombre y representación de DRAGADOS, S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga de fecha 15 de octubre de 2012 , que se revoca en parte, y en su consecuencia se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud de abono de los intereses de demora generados como consecuencia del retraso en el pago de las certificaciones parciales de obra correspondientes a trabajos ejecutados en el marco del contrato administrativo de obras formalizado con fecha 9 de noviembre de 2005, y se reconoce el derecho de la recurrente a percibir intereses de demora comenzando a correr el cómputo del periodo de mora a partir del sexagésimo día siguiente a la espiración del plazo previsto en el art. 145.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , reputándose día final a los efectos de este cómputo el del ingreso de las sumas debidas en la cuenta bancaria designada por el contratista, confirmándose en todo lo demás la sentencia de instancia, sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias alcanzadas a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-