Sentencia Administrativo Nº 467/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 949/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0014321

Procedimiento Ordinario 949/2014

Demandante:D./Dña. Esperanza

PROCURADOR D./Dña. JULIA ANGELA HERNANDEZ RAMOS

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 467/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

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En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 949/14, interpuesto por doña Esperanza , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Julia Ángela Hernández Ramos, contra la resolución de fecha 29 de mayo de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 4 de abril de 2014. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de junio de 2.014 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar solicitado por su hija María .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba con fecha 30 de abril de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 29 de mayo de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 4 de abril de 2014 por la que se denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen general presentada por su hija María .

Las citadas resoluciones denegaron el visado solicitado por María al ser mayor de 18 años y familiar no reagrupable y por haber solicitado el 30 de enero de 2014 visado de estancia que fue denegado, sorprendiendo que solicite dicho visado cuando ella, hermano y padre viven en Marruecos sin antes haberlo solicitado por lo que estaríamos ante una reagrupación a la carta.

La parte recurrente se opone a la demanda alegando su falta de motivación. Señala que se acreditó la filiación de la solicitante, la disponibilidad de medios para su reagrupación y la existencia de una autorización previa.

SEGUNDO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar.

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitado por hija de la recurrente por la causa arriba expuesta. Dicha resolución impugnada no es concisa en su motivación y es clara respecto a la causa por la que la administración deniega el visado y está basada en la existencia de datos que avalarían la falta de intención de reagruparse y que la recurrente ha identificado fácilmente pues en su demanda resalta los motivos por los cuales ello no acontece, lo cual revela claramente que conoce los hechos y fundamentos por los que la administración dicta el acto recurrido, habiendo podido articular los medios de defensa que ha estimado pertinentes. Por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte con la consecuencia el acto recurrido ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en palabras del propio Tribunal Supremo ( STS de 27 de junio de 2013, rec. 3173/2012 ), la motivación del Consulado, aunque sucinta, permitía conocer las razones del rechazo administrativo del visado y, sobre todo, ninguna restricción tuvo la recurrente en la vía jurisdiccional para hacer las alegaciones que sobre aquella causa de denegación estimó convenientes y para aportar las pruebas que reputó idóneas a fin de demostrar la validez de los documentos aportados, lo cual trae consigo la denegación de este motivo del recurso.

TERCERO.-El artículo 17.1 de la Ley de Extranjería en su apartado b) señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece como supuestos de denegación: a)Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

El artículo 2, apartado d), de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, define la reagrupación familiar como 'la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante'.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce claramente que la facultad de los Estados miembros para imponer requisitos en tales circunstancias no es ilimitada. Como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Kadiman, (12 Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , Rec. p. I/2133), apartado 33) el poder conferido a los Estados miembros es el de «supeditar el derecho de residencia a requisitos que permitan garantizar que la presencia del miembro de la familia en su territorio sea conforme al espíritu y a la finalidad del párrafo primero del artículo 7 de la Decisión nº 1/80».

La doctrina que se generó en torno a la Decisión nº 1/80 se puede trasladar al supuesto ahora analizado dado que la ratio dicendi es la misma, la agrupación del familiar trabajador emigrante.

El Tribunal de Justicia declaró que esta disposición estaba destinada a «favorecer el empleo y la permanencia del trabajador turco que forme parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro, garantizándole el mantenimiento de sus lazos familiares». ( Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , apartado 34) Igualmente, dicho Tribunal ha indicado que «el sistema instaurado por el artículo 7 de la Decisión, párrafo primero, pretendía crear condiciones favorables para la reagrupación familiar en el Estado miembro de acogida, al permitir, en un primer momento, la presencia de los miembros de la familia al lado del trabajador migrante y al consolidar, después de cierto período, su posición mediante la concesión del derecho a acceder a un empleo en este Estado». (sentencias Kadiman, apartado 36; Sentencia de 30 de septiembre de 2004, Ayaz (C/275/02 , apartado 41, y de 11 de noviembre de 2004 , Cetinkaya (C/467/02 , apartado 25) En la sentencia Eyüp, ( Sentencia de 22 de junio de 2000 , C/65/98, el Tribunal de Justicia utilizó la expresión «reagrupación familiar efectiva en el Estado miembro de acogida». apartado 34)

El Tribunal de Justicia ha concretado dicho objetivo al referirse a las condiciones que permiten «la reagrupación familiar» y a la exigencia de que «la reagrupación familiar, que ha motivado la entrada del miembro de la familia en el territorio del Estado miembro [de que se trate], se manifieste durante determinado tiempo a través de la convivencia efectiva en el hogar del trabajador y que esta situación se mantenga hasta que el propio interesado cumpla los requisitos para acceder al mercado de trabajo de dicho Estado.» (sentencia Kadiman, apartados 35, 37 y 40, y la sentencia Eyüp, apartado 28) El referido Tribunal ha declarado, más brevemente, que el trabajador y el miembro de la familia de que se trate deben «vivir bajo el mismo techo». (sentencia Kadiman, apartado 42)

En términos generales se está expresando que la razón de ser de la reagrupación familiar es el mantenimiento de la unidad en el seno del hogar del emigrante trabajador por eso se ha de exigir al familiar que desea vivir con su familiar directo residente en España que tenga esa intención final pues en caso contrario existirán otros medios habilitados por la legislación estatal para poder hacer efectivas sus relaciones.

Y sucede en autos que esa intención de hacer vida en común de la hija con su madre y establecerse en nuestro país echando raíces no es puesta en duda por el Consulado. Por otro lado, sin advertir posibles ilegalidades documentales, se pone en duda la edad de la solicitante cuando según consta en su certificado de nacimiento nació el NUM000 de 2006 por lo que era menor de 18 años tanto cuando se presentó la solicitud de autorización de residencia temporal como cuando se instó el visado. Por ello, si tampoco se duda de su filiación podemos decir que la resolución es contraria al espíritu de la institución y del visado establecido para obtener dicha finalidad y por ello se estimará el presente recurso.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Esperanza contra la resolución de fecha 29 de mayo de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 4 de abril de 2014 las cuales anulamos y declaramos el derecho de su hija María al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.