Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 467/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 517/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0009213

Recurso de Apelación 517/2021

Recurrente: LOS LAGOS DEL ESTE S. COOP MAD

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA POSADA FERNANDEZ

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE PARLA

NOTIFICACIONES A: PLAZA: CONSTITUCION, nº Parla (Madrid)

RECURSO DE APELACIÓN 517/2021

SENTENCIA NÚMERO 467

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 517/2021 interpuesto por la entidad LOS LAGOS DEL ESTE, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, representada por el Procurador D. José María Posada Fernández y dirigida por el Letrado D. Ignacio Martín Jiménez, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 180/2017. Figura como parte apelada el Ayuntamiento de Parla, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de junio de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 180/2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.-Desestimo el recurso interpuesto por la representación de LOS LAGOS DEL ESTE S. COOP, MAD., contra Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Parla, de fecha 23 de febrero de 2017, que acuerda la resolución de derecho de superficie sobre las parcelas b1d, d31 y k2a, Resolución que confirmo por considerarla adecuada a derecho.

SEGUNDO.-Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación prevista en el último de los fundamentos de derecho de esta resolución'

SEGUNDO.-Por escrito presentado, la Cooperativa recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia revocatoria de la apelada y por la que la que se anule y se deje sin efecto la RESOLUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE LAS PARCELAS B1D, D-3.1 Y K2A acordada por la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de febrero de 2017 por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento de rescisión del contrato, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por el Ayuntamiento escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando se desestimara el recurso.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado finalmente Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose finalmente el 7 de julio de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Parla, de fecha 23 de febrero de 2017, que acuerda la resolución de derecho de superficie sobre las parcelas b1d, d31 y k2a,

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando que:

'Sin embargo, rechazando que la jurisprudencia y la doctrina o la testifical del Arquitecto municipal, sustenten realmente la tesis actora, lo cierto es que se comparte plenamente al respecto la tesis municipal que resulta incontestable en cuanto pone de manifiesto que, en la propia escritura de transmisión del derecho de superficie, la recurrente 'Los Lagos del Este Sociedad Cooperativa Madrileña', se subroga en todos los derechos y obligaciones de la superficiaria, obligándose al cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas, que no han sido impugnados, constando, en concreto, en la cláusula 14 del Pliego de condiciones administrativas particulares, el carácter privado del contrato y disponiendo, también expresamente, la cláusula 12 del Pliego que: 'si el adjudicatario incumpliere las obligaciones que le afectan, la Corporación está facultada expresamente para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del derecho de superficie de forma directa, automática y sin necesidad de declaración judicial'.

A ello se añade que, efectivamente, respecto a la resolución del derecho de superficie, el artículo 53.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana dispone que '4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho', no siendo por tanto de aplicación el artículo 211 del TRLSP y concordantes cuya vulneración denuncia la recurrente, sino la legislación civil y en particular el artículo 1124 del Código Civil, a tenor del cual ' la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe', de modo que, es el perjudicado -y por tanto el Ayuntamiento de Parla - el que puede escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, facultad que expresamente incorpora el contrato al disponer que :

'si el adjudicatario incumpliere las obligaciones que le afectan, la corporación está facultada expresamente para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del derecho de superficie de forma directa, automática y sin necesidad de declaración judicial.'

Lo cierto es que el Ayuntamiento otorgó un plazo a los concesionarios del derecho de superficie para que pudieran alegar lo que estimasen conveniente y, tras valorar las alegaciones contenidas y de conformidad con los informes técnicos a que alude la resolución recurrida, ejerciendo su derecho, procedió a resolver el contrato al amparo de la Cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas, que faculta a la Corporación para exigir el cumplimiento o para declarar la resolución del derecho de superficie de forma directa, automática y sin necesidad de declaración judicial.

II.-En segundo lugar y partiendo de que el Contrato es Administrativo, argumenta la recurrente que, el procedimiento para la resolución del contrato, debe atenerse a lo previsto en el artículo 211 TRLCSP, al artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Sin embargo, como se ha concluido en relación con el motivo anterior, el contrato de que traen causa estas actuaciones, no es administrativo sino privado, entrando en la categoría de los denominados contratos privados de la Administración, lo que impide apreciar las vulneraciones denunciadas en cuanto al procedimiento legalmente establecido al no ser éste en absoluto el que identifica la actora, no exigiendo ni la incorporación del informe del Secretario de la Corporación, ni la del Dictamen del Órgano Consultivo de la Comunidad de Madrid, lo que impide apreciar las vulneraciones denunciadas.

Lo cierto es que, en el Acuerdo de resolución del contrato de superficie, se constata la existencia de incumplimientos graves por parte de la recurrente, que no se combaten eficazmente y que justifican el Acuerdo de resolución del derecho de superficie, en concreto, se transcribe el Informe del Técnico Superior, Jefe de Servicio jurídico-administrativo de Urbanismo del Ayuntamiento demandado, de fecha 30 de noviembre de 2016, que indica que, en dicha fecha, las obras no estaban ni siquiera empezadas, cuando tendrían que haber estado terminadas el 22 de noviembre de 2016, sin perjuicio de que la licencia de obras fuese concedida el 22 de abril de 2016, tras la firma del Convenio de 14 de Abril de 2016.

En el mismo Acuerdo se razona que, lo que pretendía la recurrente, era la modificación unilateral de las condiciones en que accedió al derecho de superficie y que, si en el Convenio de fecha 14 de Abril de 2016, objeto de Querella criminal, se modificaron los requisitos exigidos para la aprobación del Proyecto de Distribución de Cargas de las parcelas en beneficio de la recurrente, con posterioridad pretendió también la posposición de la condición resolutoria frente los préstamos hipotecarios que querían suscribir con los bancos, lo que determinaría la preferencia de los acreedores hipotecarios sobre el cumplimiento del derecho de superficie que figuraba en los Pliegos a favor del Ayuntamiento de Parla, siendo por ello plenamente justificado el rechazo de la solicitud de posposición, al ser claramente perjudicial para el Ayuntamiento, sin que pueda admitirse, en modo alguno, que entre las obligaciones del Ayuntamiento estuviera la de acceder a tal posposición ni, por tanto, ni que la negativa a la posposición constituyera incumplimiento alguno de la Corporación demandada, como sugiere la actora, cuando la posposición interesada era claramente contraria al interés general.'

SEGUNDO.- La mercantil apela la sentencia alegando, en primer lugar, que pese al teóricamente claro carácter civil de la institución del derecho de superficie -en especial tras la STC 61/1997- en los casos en que interviene una Administración pública, el criterio de la naturaleza civil de estos contratos se modifica, siendo competente la jurisdicción contencioso-administrativa. Pues el contrato litigioso tiene carácter administrativo por venir a satisfacer una finalidad pública de específica competencia municipal: en concreto se trataba de la construcción de un complejo de edificios y locales de uso dotacional cultural, dedicados a la enseñanza e investigación. Argumenta la apelante que ' la naturaleza pública del contrato de concesión del derecho de superficie, tanto con base en la doctrina reiterada del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (dictámenes 370/09, de 17 de junio; 447/09, de 16 de septiembre; 479/09, de 7 de octubre y 339/11, de 22 de junio, entre otros) que reconoce que 'la distinción entre contratos administrativos especiales y contratos privados no es en absoluto pacífica ni resulta sencilla, si bien reiterada jurisprudencia parece decantarse como elemento delimitador de unos y otros el teleológico o finalista, de forma tal que la vinculación del contrato a un fin público de la específica competencia de la Administración puede determinar la consideración de aquél como administrativo en lugar de privado', como con apoyo en la declaración testifical del propio Arquitecto Municipal que, al ser preguntado sobre la causa de la suspensión de la tramitación de las licencias solicitadas como consecuencia de la aprobación de un 'Proyecto de Distribución de Cargas' señaló el interés público del contrato, de donde deduce la recurrente que el contrato de que traen causa estas actuaciones es un contrato administrativo, sometido al TRLCSP.'

En segundo lugar analiza la cuestión relativa a la rescisión unilateral de contratos en el derecho civil. Aduce que la jurisprudencia ha dicho que el contratante cumplidor puede, ejercer judicialmente o extrajudicialmente la facultad resolutoria. En este último caso, de no ser aceptada por el contratante incumplidor, debe recurrirse ante el órgano jurisdiccional competente. Así se ha pronunciado, por ejemplo, la STS de 10 de junio de 2003 (RJ/2003/4339). La doctrina, en general, ha planteado que la jurisprudencia únicamente aceptaba la posibilidad de resolución judicial, atendido el conjunto de circunstancias que engloba el concepto de incumplimiento (gravedad, esencialidad, frustración de los fines del contrato, etc.), ya que es conveniente que el juez sea el que valore estos elementos normativos y fácticos. Con ello se trata de evitar las resoluciones abusivas ejecutadas por el acreedor. Manifiesta su disconformidad con la resolución planteada, como es el caso que nos ocupa, imposibilita omitir que sea la jurisdicción civil quien valore el conjunto de circunstancias que engloban los supuestos incumplimientos, habida cuenta la regulación literal del referido articulo 1124 del Código civil. No compete, por tanto que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid incorpore en la Sentencia recurrida, la aplicación del derecho del Ayuntamiento de Parla, a la resolución unilateral del contrato, sin la concurrencia de resolución judicial previa.

En tercer lugar alega la apelante que al quedar clara la naturaleza administrativa del contrato, resulta evidente que al haber prescindido de los tramites preceptivos del procedimiento para la resolución de los contratos, el acuerdo municipal adoptado adquiere la condición de su nulidad de pleno derecho.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Parla se opone al recurso de apelación alegando, en primer lugar, falta de crítica de la sentencia apelada. En segundo lugar alega que en la propia escritura de transmisión del derecho de superficie, la recurrente se establece que se subroga en todos los derechos y obligaciones de la superficiaria obligándose al cumplimento de todas las obligaciones contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas, en concreto en la cláusula 14 del pliego de condiciones administrativas particulares, el carácter privado del contrato y disponiendo, también expresamente la cláusula 23 del pliego que: 'si el adjudicatario incumpliere las obligaciones que le afectan, la corporación está facultada expresamente para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del derecho de superficie de forma directa, automática y sin necesidad de declaración judicial'.

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En tercer lugar y en relación con el motivo de apelación relativo a que los juzgados de lo contencioso administrativo no pueden valorar el conjunto de circunstancias que engloban los supuestos incumplimientos, habida cuenta la regulación literal del artículo 1124 del Código Civil, dicha argumentación no ha sido alegada en la demanda, sin que en el recurso de apelación se razone por qué no se puede aplicar el artículo 1124 del Código Civil.

Y en cuarto lugar alega que la sentencia declara la existencia de incumplimientos graves por parte de la recurrente, que justifican el acuerdo de resolución del derecho de superficie contenido en la resolución, sin que la parte apelante se haya opuesto a dicha declaración.

CUARTO.- Antes de examinar los motivos de la apelación, debemos dar respuesta a la alegación efectuada por la parte apelada relativa a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia apelada pues combate la decisión de la sentencia de instancia de calificar el contrato como privado y no como administrativo, lo que determina todo el recurso de apelación.

QUINTO.- En el primer motivo de la apelación se alega que pese al teóricamente claro carácter civil de la institución del derecho de superficie -en especial tras la STC 61/1997- en los casos en que interviene una Administración pública, el criterio de la naturaleza civil de estos contratos se modifica, siendo competente la jurisdicción contencioso-administrativa pues el contrato litigioso tiene carácter administrativo por venir a satisfacer una finalidad pública de específica competencia municipal. En concreto aduce que se trataba de la construcción de un complejo de edificios y locales de uso dotacional cultural, dedicados a la enseñanza e investigación.

Este motivo podemos analizarlo con el tercero, en el que se alega que al quedar clara la naturaleza administrativa del contrato, resulta evidente que al haber prescindido de los tramites preceptivos del procedimiento para la resolución de los contratos, el acuerdo municipal adoptado adquiere la condición de su nulidad de pleno derecho.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta que por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 23 de septiembre de 2011, se adjudicó el contrato para la constitución del derecho de superficie sobre las parcelas bienes patrimoniales del Ayuntamiento de Parla, (b-1-d; k-2-a y d-3-1) a 'EDIMED GESTIÓN S.L.' mediante escritura pública otorgada en fecha 28 de Octubre de 2011.

La concesión del derecho de superficie sobre las Parcelas 131 D, D-3-1 y K2A del Sector 4 BIS, Denominado 'RESIDENCIAL PARLA ESTE' en Parla, era para la construcción y explotación de unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, edificio de equipamiento multifuncional y usos pormenorizados permitidos, aprobándose en la misma fecha los Pliegos de Condiciones Económico-Administrativas y Técnicas, y el resto de la documentación anexa que figura en el expediente administrativo.

La licitación tenía por objeto ejecutar el programa funcional de actuación previsto en el expediente de contratación y entregar, debidamente construidos, como espacios de titularidad municipal:

1 Un equipamiento multifuncional de 6.928,94 m2 de superficie construida, y, al menos, 150 plazas de aparcamiento en la parcela K-2-A, con las características que se definen en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

2 Locales sin acondicionar en planta baja para los usos que determine el Ayuntamiento, de, al menos, 875 m2 de superficie construida y, al menos, 12 plazas de aparcamiento en la parcela B-1-D.

3.- Locales sin acondicionar en planta baja para los usos que determine el Ayuntamiento, de, al menos, 763 m2 de superficie construida y, al menos, 10 plazas de aparcamiento en la parcela D-3-1.

El 30 de enero de 2014, la Junta de Gobierno Local acordó autorizar a EDIMED GESTIÓN S.L. la transmisión del 'Derecho de Superficie' de la Parcela D.3.1. a 'Los Lagos del Este S. Coop.,- transmisión que se instrumentalizó mediante escritura otorgada en fecha 20 de marzo de 2014.

Expuesto lo anterior, se hace necesario analizar la naturaleza jurídica del contrato celebrado.

El derecho de superficie se regula en los artículos 179 y 180 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece que ' la Administración de la Comunidad de Madrid y los municipios podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio público del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de integración social, equipamientos, así como a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario'. regulando el artículo 180 el plazo cuando se concede por las administraciones y el 181 los beneficios que son aplicables derivados de la legislación de viviendas de protección pública, siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

Con mayor amplitud se regula el derecho de superficie en la estatal Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que reproduce lo ya disciplinado en los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Y el TRLS 2015, en su artículo 53, define su contenido estableciendo que ' El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas'. Formalmente la LS prevé que el derecho de superficie, para que quede válidamente constituido, debe formalizarse en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. También se regula que el plazo de duración del derecho de superficie no podrá exceder de noventa y nueve años; que el derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado; y que puede constituirse a título oneroso o gratuito.

Como relevante regula el referido artículo que ' El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.'

El artículo 54, regula la transmisión, gravamen y extinción. En lo que ahora nos interesa dispone que ' el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho'. Y que 'a la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.'

Como se puede ver del examen de esos preceptos, nada se dice sobre la naturaleza jurídica del contrato.

Sobre dicha naturaleza tenemos pronunciamientos de órganos consultivos de la Administración. Así, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en expediente 58/19, se ha pronunciado sobre sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del contrato por el que se constituye un derecho de superficie sobre bienes municipales de naturaleza patrimonial. En el informe elaborado, se cita como precedentes un anterior informe 43/2007, de 29 de octubre, en el que se analizaba el supuesto de constitución de un derecho de superficie sobre bienes municipales de carácter patrimonial, para la construcción de una cafetería y entendió la Junta que 'no existe ni una Ley que declare la naturaleza administrativa del contrato por el que se constituye el derecho, ni está directamente vinculado al desenvolvimiento de un servicio público, ni, finalmente, reviste características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato. Consiguientemente, y de acuerdo con la norma vigente en el momento de constituirlo, el contrato a que se refiere la consulta debe ser configurado con un contrato de naturaleza privada que debe regirse por sus propias normas (en el caso presente los correspondientes artículos de la Ley del Suelo) y, en defecto o insuficiencia de éstas por las normas del derecho privado.'

En la misma línea la citada Junta Consultiva se pronunciaba en informe 37/10, de 28 de octubre de 2011,en el que analizaba un supuesto de constitución de un derecho de superficie sobre un inmueble de titularidad municipal para la construcción de un complejo social y deportivo vinculado a una instalación hotelera privada y concluía que ' no resulta subsumible en los criterios fijados en el artículo 5.2.b) de vinculación al giro o tráfico específico de la Administración local contratante, o satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de competencia de la misma.',concluyendo que constituye un negocio jurídico sobre un bien inmueble de los previstos en el apartado 3 del mismo artículo 5 de la Ley 13/1995, es decir, un contrato privado.

En el supuesto analizado en el informe 58/2019. sostiene que el carácter de contrato privado sujeto a la legislación patrimonial de aquél por el que se constituye un derecho de superficie sobre bienes municipales de naturaleza patrimonial, no ha cambiado en la legislación actual. Expone que el artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) trata de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial y concluye que ' si la prestación principal es la propia de un contrato sujeto a la legislación patrimonial, como la constitución de un derecho de superficie, tal contrato debe ser calificado como un contrato privado, y quedar sujeto a la normativa patrimonial. Por el contrario, si nos encontramos ante un supuesto en que la prestación principal es la propia de un contrato administrativo típico, lo que ocurre es que esta debe ser la naturaleza propia del contrato, no tratándose entonces de un contrato patrimonial'.

También se ha pronunciado, sobre la naturaleza jurídica del contrato, el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en Dictamen de 22 de junio de 2011 (consulta 339/11).Dice el Dictamen que 'Dejando al margen los contratos administrativos típicos, la distinción entre contratos administrativos especiales y contratos privados no es en absoluto pacífica ni resulta sencilla, si bien reiterada jurisprudencia parece decantarse como elemento delimitador de unos y otros el teleológico o finalista, de forma tal que la vinculación del contrato a un fin público de la específica competencia de la Administración puede determinar la consideración de aquél como administrativo en lugar de privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1980 -RJ 1980/4489 -, 12 de abril de 1984 -RJ 1984/1995 -, 4 de noviembre de 1986 -RJ 1986/7747 -, 29 de diciembre de 1986 -RJ 1987/1676-)'.

Dicho dictamen trae a colación, la Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2000, (RJCA 2000271) que con cita de sentencias del TS dice:

'Como ha declarado la STS de 23 de mayo de 1988 (RJ 1988, 3917, 'partiendo de la base de que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del contrato privado, pues responde claramente a un esquema contractual común elaborado por el Derecho Civil, ha de indicarse que la calificación de un contrato como administrativo resulta procedente cuando la vinculación de su objeto al interés público alcanza una entidad tal que dicho interés no tolera que la Administración se despoje de sus prerrogativas exorbitantes - Art. 4º.2º de la Ley de Contratos del Estado -, vinculación la mencionada que aparece clara y ostensible cuando el objeto contractual se incluye dentro del ámbito de los cometidos que el ordenamiento jurídico ha confiado al órgano contratante'.

Afirma la sentencia 'que tanto si se atiende al criterio jurisprudencial expresado, como si se atiende a lo establecido en el Art. 5.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , el contrato litigioso tiene carácter administrativo por venir a satisfacer una finalidad pública de específica competencia municipal'.

Expuesto lo anterior, en el presente caso debemos tener en cuenta que por la fecha del inicial contrato, resultaría de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Dicha Ley, en su artículo 4, establece como negocios y contratos excluidos, apartado o) ' las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley' Y en el apartado p) 'los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial'.

Esa Ley, en su artículo 19 regula los contratos administrativos, que enumera: contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Y también califica como administrativos los ' contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley'.

En el artículo 20 dispone que ' Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.'

En el artículo 21, bajo el epígrafe de jurisdicción competente, dispone que ' El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas(...)'. Y que 'El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre que pesa delitos e las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada'.

Este sistema, en lo que ahora nos importa, esencialmente se reproduce en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Y lo mismo ocurre con la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que en su artículo 9,. bajo el epígrafe relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, dispone en el apartado 1 'Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley' y en el apartado 2, 'Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (...)'

Atendiendo a esta regulación, en el presente caso debemos concluir que nos encontramos ante un contrato privado sobre bienes patrimoniales del Ayuntamiento. No estamos ante una prestación principal propia de un contrato administrativo típico que determine su naturaleza administrativa, sino ante un contrato de constitución de un derecho de superficie que responde a la definición de contrato privado de los contemplados en el número 2 del artículo 9 de la Ley 9/2017, de CSP, pues su naturaleza es análoga a un contrato de compraventa o arrendamiento expresamente excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Es significativo que el propio contrato esté calificado por las partes como contrato privado y también como contrato privado lo califica certeramente la sentencia apelada.

Esa naturaleza jurídica de contrato privado nos obliga a desestimar los motivos primero y tercero articulados en el recurso de apelación. Ya hemos dicho que el artículo 21 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, aplicable por la fecha el contrato, establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos y que igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Y que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.

Por tanto, no quedando sujeto el contrato celebrado, en cuanto a su extinción, a las disposiciones contenidas en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, vigente en el momento de celebración del contrato, es evidente que a la extinción declarada por el Ayuntamiento no le resulta de aplicación los aspectos formales contemplados en la LCSP, entre los que se encontrarían recabar en oportuno dictamen del correspondiente órgano consultivo.

Lo anterior determina que esta jurisdicción contencioso-administrativa no deba pronunciarse sobre la extinción del contrato privado por el que se constituyó el derecho de superficie. Si bien, la sentencia apelada califica certeramente el contrato como privado, no obstante, dicha sentencia va más allá de lo que podía ser objeto del recurso dado que valida la corrección de la extinción del contrato declarada por el Ayuntamiento de Parla. Recordemos que dicha sentencia dice que

'Lo cierto es que, en el Acuerdo de resolución del contrato de superficie, se constata la existencia de incumplimientos graves por parte de la recurrente, que no se combaten eficazmente y que justifican el Acuerdo de resolución del derecho de superficie'

Este pronunciamiento de la sentencia apelada no podemos compartirlo pues no debía ser analizada la procedencia o no de la extinción del derecho de superficie en este recurso contencioso administrativo, en el que basta para desestimar el mismo con establecer que estando ante un contrato privado, las cuestiones relativas a la extinción de dicho contrato deben residenciarse ante la jurisdicción civil y no ante la jurisdicción contencioso administrativa que es la que ha elegido erróneamente la mercantil recurrente.

Por ello debemos desestimar el recurso de apelación, si bien con la precisión de que no nos pronunciamos sobre la extinción del contrato celebrado para la constitución del derecho de superficie al ser competencia de la jurisdicción civil.

SEXTO.- En el segundo de los motivos, al apelante manifiesta su disconformidad con la resolución planteada pues no es posible omitir que sea la jurisdicción civil quien valore el conjunto de circunstancias que engloban los supuestos incumplimientos, habida cuenta la regulación literal del referido artículo 1124 del Código civil. Considera que no procede que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid incorpore en la Sentencia recurrida, el derecho del Ayuntamiento de Parla a la resolución unilateral del contrato sin la concurrencia de resolución judicial previa.

Este motivo debemos darlo por resuelto pues, efectivamente, debe ser la jurisdicción civil, a la que podrán acudir las partes si a su derecho conviniere, la que enjuicie los aspectos relativos a la extinción del contrato privado de superficie.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación interpuesta procede imponer las costas a la apelante, si bien con la limitación a 2000 €, por todos los conceptos, más el IVA que corresponda, atendida la complejidad del asunto y a la actividad desplegada en la apelación

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS El RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad LOS LAGOS DEL ESTE, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 8 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 180/2017.

Con condena en costas a la recurrente, si bien con la limitación señalada en el último FD de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.