Sentencia Administrativo Nº 468/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 758/2010 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 758/2010

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 468/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 758/2010 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el acuerdo de 30 marzo 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación Urbana del Área Residencial Aieri (BOB de 27 abril 2010).

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Carlos Francisco , Dª. Tamara Y D. Andrés , representados por la Procuradora Dª. IDOIA GUTIÉRREZ ARECHAVALETA y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO LOZANO MURGA.

- DEMANDADAS:

* AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por los Letrados D. ADOLFO SAIZ COCA y D. ASIER RAMOS BILBAO.

* DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MONSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO ARANZADI

- OTROS DEMANDADOS:ORUBIDE, S.A. Y VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A. - EUSKADIKO ETXEBIZITZA ETA LURRA, E.A., representados por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigidos por el Letrado D. ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de junio de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA, actuando en nombre y representación de D. Carlos Francisco , Dª. Tamara Y D. Andrés , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 30 de marzo de 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa (BOB núm. 77 de 2010) por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación urbana del Área Residencial Aieri; quedando registrado dicho recurso con el número 755/2010.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto , y en consencuencia, declare:

1) La nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal recurrido, por el que se aprueba definitivamente el P.E.O.U. de Aieri, así como la anulación de todos los actos posteriores que sean reproducción, confirmación o ejecución de dicha resolución impugnada.

2) La caducidad de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Ondarroa.

Y todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO.-En los escritos de contestación del Ayuntamiento de Ondarroa, de Orubide, S.A. y de Visesa, Vivienda y Suelo de Euskadi, S.A., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrrente.

CUARTO.-Por Decreto de 24 de febrero de 2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 17/05/12 se señaló el pasado día 22/05/12 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-Por resolución de 23 de mayo de 2012 de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.3 LJ se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, emplazar a la Diputación Foral de Bizkaia, personándose en tiempo y forma. Formuló contestación a la demanda, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos, confirmándose en consecuencia el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

NOVENO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de 30 marzo 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación Urbana del Área Residencial Aieri (BOB de 27 abril 2010).

Los recurrentes pretenden su anulación, así como la anulación de todos los actos posteriores que sean reproducción, confirmación o ejecución del acuerdo impugnado, interesando además un pronunciamiento de la Sala por el que se declare la caducidad de las normas subsidiarias de planeamiento de Ondarroa.

En fundamento de tales pretensiones alegan los siguientes motivos de impugnación:

1) Disconformidad a derecho del plan especial de ordenación urbana impugnado (PEOU) por infracción de la directriz 5.3.c.2 de las Directrices de Ordenación del Territorio aprobadas por el Decreto del Gobierno Vasco 28/1997, de 11 febrero (DOT), en cuanto propugna que el desarrollo de las actividades urbanísticas y edificatorias se realizará preservando el mantenimiento de los valores naturales, paisajísticos y productivos del territorio, en la medida en que la ordenación propuesta tiene incidencia e impacto sobre un lugar de alto valor ecológico, paisajístico y medioambiental incluido como lugar de interés comunitario (LIC), inventariado como zona húmeda de la Comunidad Autónoma con diversas especies incluidas en el catálogo vasco de especies amenazadas. Dichos valores ambientales son destacados en el informe preliminar de impacto ambiental del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco.

2) Infracción del artículo 17. 4 de la Ley vasca 4/1990, de 31 mayo, de ordenación del territorio (LOT), en cuanto establece el deber de adaptación de los planes urbanísticos a los instrumentos de ordenación territorial en los plazos establecidos en los mismos, y ello porque el Plan Territorial Sectorial de Zonas Húmedas (PTSZH) aprobado por Decreto 160/2004, de 27 julio, establece en sus artículos 17 y 18 la necesaria adaptación en el plazo de un año del planeamiento municipal en relación con el suelo urbano o urbanizable en el que no se hubiera aprobado inicialmente el planeamiento de desarrollo, siendo clasificado el humedal de Aieri en el Grupo II, al que se aplica directamente la normativa contenida en el PTSZH. Además de ello el PTSZH establece en su artículo 10 la necesaria clasificación como suelo no urbanizable de las zonas de especial protección y de la zona agroganadera y campiña incluidas en el ámbito del plan especial impugnado, que han sido ilegalmente clasificadas como suelo urbano.

3) Disconformidad a derecho de la clasificación como suelo urbano del ámbito de Aieri, con infracción del artículo 78 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1356/1976, de 9 abril (TRLS 76), del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 abril, de régimen de suelo y valoraciones (LRSV ), y del artículo 11 de la Ley vasca 2/2006, de 30 junio, de suelo y organismo (LSU), por carecer de los servicios urbanísticos necesarios para ello.

4) Disconformidad a derecho por infracción del artículo 2 de las Normas Subsidiarias de Ondarroa, en cuanto dispone su revisión automática a partir de los 8 años de su vigencia, por lo que habiéndose publicado en el BOB de 18 agosto 1997 su revisión debió haberse iniciado el 18 agosto 2005, revisión que asimismo impone el artículo 102 LSU.

5) Disconformidad a derecho del PEOU impugnado por infracción de la edificabilidad máxima permitida por las NNSS computada de acuerdo con su artículo 45, al prever una edificabilidad sobre rasante de uso de vivienda de 51.815 m², de uso comercial y equipamiento privado de 4.405 m² y una edificabilidad bajo rasante con uso de garaje trasteros de 28.960 m², lo que hace un total de 85.180 m², muy por encima de los 67.130 m² previstos por las NNSS en aplicación del coeficiente de edificabilidad de 0.7 m²/m² de suelo sobre una superficie de 95.900 m², que incluye los terrenos que conforme al PTSZH deben clasificarse de suelo no urbanizable.

6) Infracción del artículo 31 del Decreto del Gobierno Vasco 105/2008, de 3 junio , en cuanto requiere en relación con los planes urbanísticos sometidos a evaluación conjunta de impacto ambiental un informe de sostenibilidad ambiental que debe incluir un informe de la administración hidráulica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para las nuevas demandas, informe que no consta en el expediente.

7) Infracción de la Ley Vasca 3/1998, de 27 febrero, general de protección del medio ambiente (LGPMA), en cuanto somete al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental (ECIA) los planes generales de ordenación urbana y sus modificaciones que afecten al suelo no urbanizable, teniendo en cuenta que el Ayuntamiento tiene la obligación legal de revisar el planeamiento general y como consecuencia de ello de someterlo al procedimiento de ECIA.

8) Infracción de la Directiva 92/43/CE, en la medida en que Aieri fue declarado lugar de importancia comunitaria (LIC) por decisión de la Comisión de 7 diciembre 2004, previendo el artículo 4 de la directiva en relación con tales lugares que el Estado miembro dará lugar a la designación de Zona de Especial Conservación lo antes posible como máximo en un plazo de 6 años, fijando las prioridades en función de la importancia de los lugares el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable de un tipo de hábitat natural y para la coherencia de Natura 2000, así como en función de las amenazas del deterioro y destrucción que pesen sobre ellos. En aplicación de dicha directiva el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial del Gobierno Vasco ha iniciado un proceso de designación de Zonas Especiales de Conservación de la Red Natura 2000, en la que incluye la totalidad del ámbito del plan especial impugnado, proponiendo en la margen derecha una zona de amortiguación ocupada actualmente por megas y cultivos, con el mantenimiento de una agricultura sostenible que servirá para contribuir a la diversidad paisajística y ecológica.

9) Infracción de la Ley Vasca 1/2010, de 11 marzo, de modificación de la Ley 16/1994, de 30 julio, de conservación de la naturaleza, que incluye las zonas o lugares incluidos en la red europea Natura 2000 (lugares de importancia comunitaria - LIC, zonas especiales de conservación -ZEC) entre los espacios naturales protegidos. El humedal de Aieri cuenta con especies protegidas en virtud del catálogo vasco de especies amenazadas regulado por el Decreto 167/1996, de 9 julio, todo lo cual comporta que el espacio deba ser protegido y preservado de su transformación urbanística.

10) Infracción de la Ley Vasca 3/1998, de 27 febrero LGPMA, en la medida en que el ECIA de Aieri establece que el proyecto básico de restauración y conservación de la marisma Arrabeta-Goitiz está sometido al trámite de evaluación individualizada de impacto ambiental, resultando que no se ha dado cumplimiento al procedimiento de evaluación individualizada.

11) Insuficiente motivación de la necesidad de las viviendas previstas en el plan especial impugnado, teniendo cuenta que el informe definitivo de impacto ambiental considera que el plan especial no ha abordado convenientemente la priorización de la regeneración del patrimonio construido y la utilización de las viviendas vacías sobre el nuevo crecimiento, resultando que el plan especial no justifica las necesidades a las que pretende dar respuesta, teniendo cuenta que en Ondarroa además de las viviendas vacías existentes se han construido viviendas tasadas municipales en el área Iturribarri Kaminalde quedando 40 de ellas sin vender por falta de compradores.

El Ayuntamiento de Ondarroase opuso al recurso negando el incumplimiento de las DOT en cuanto obligan a preservar y mantener los valores naturales en los desarrollos urbanísticos, alegando que la clasificación efectuada por las Normas Subsidiarias como suelo urbano es anterior a la definición del ámbito de Aieri dentro del LIC Artibai, habiendo devenido la Orden Foral 795/1993, de 19 octubre, de aprobación definitiva de las NNSS como acto firme y consentido cuya impugnación no cabe en el presente momento, máxime teniendo cuenta que la propia Dirección General de Costas informó favorablemente en lo relativo a las determinaciones para la zona marítimo terrestre y sus servidumbres.

Además de ello la clasificación del ámbito del plan especial como suelo urbano es asimismo anterior al PTSZH, que aunque su artículo 10 acoge las categorías de ordenación definidas en la Directriz del Medio Físico de las DOT, no desclasifica urbanísticamente suelos para transformarlos en suelo no urbanizable, sino que plantea que sea el planeamiento de desarrollo el que se adapte al PTS, previendo su disposición adicional 3ª unas recomendaciones para las áreas de suelo urbano situadas en el ámbito del PTS, resultando que el plan especial impugnado en el presente recurso cumple todas las expectativas del PTSZH habiendo recibido todos los informes favorables, así el informe de 11 de julio de 2008 de la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, que es el Observatorio Permanente de la Red Natura 2000 en virtud del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 10 junio 2003, informe en el que se concluye que el PEOU es compatible con los objetivos de conservación del LIC Artibai y la propia coherencia ecológica de la Red Natura 2000, y es asimismo compatible con el PTS de zonas húmedas.

Niega el Ayuntamiento de Ondarroa que la clasificación como suelo urbano que efectúa el artículo 32 NNSS sea disconforme a derecho, ya que su clasificación resulta de lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 octubre , de adaptación de los planes generales de ordenación urbana, por ocupar la edificación al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación del plan general. Dicha clasificación permanece tras la entrada en vigor de la LSU en virtud de lo previsto por el apartado primero de la disposición transitoria primera.

Resta significación invalidante al hecho de que hubiera transcurrido los 8 años previstos por las NNSS para su revisión sin que ésta se hubiera llevado a cabo, pues no existe precepto legal que determine la pérdida de vigencia del planeamiento.

Niega que se incumpla la edificabilidad urbanística prevista por las NNSS ya que el artículo 32.5 asigna al ámbito una edificabilidad máxima de 0.70 m²/m² con un máximo de 95.900 m² de techo, siendo así que el PEOU prevé una edificabilidad de 0.58 62 m²/m² con una superficie de 56.200 m² de techo.

En relación con los incumplimientos de la legislación medioambiental rechaza la infracción del artículo 31 del Decreto del Gobierno Vasco 105/2008 por ausencia de un informe de la administración hidráulica, toda vez que el PEOU del ámbito de Aieri afecta exclusivamente a suelo urbano, siendo así que el anexo I LGPMA somete al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental los planes especiales y sus modificaciones cuando afecten al suelo no urbanizable.

Niega el incumplimiento de la Directiva 92/43/CE, en la medida en que se traspusieron al plan especial las recomendaciones realizadas por la Dirección de Biodiversidad y Participación Ambiental del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco en su informe de 11 marzo 2008 con el fin de respetar los objetivos de conservación del LIC Artibai. Además de ello la Dirección de Montes y Espacios Naturales de la Diputación Foral de Bizkaia ha emitido 4 informes aceptando en ellos que han sido introducidas todas y cada una de las correcciones que fueron requeridas por dicho organismo.

Niega asimismo el incumplimiento de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco en la redacción dada por la Ley vasca 1/2010, de 11 marzo, puesto que entró en vigor el 31 marzo 2010, siendo así que la aprobación definitiva del plan especial había recaído el día anterior. Sostiene que en cualquier caso el plan especial respeta escrupulosamente las determinaciones aplicables al LIC Artibai.

Rechaza finalmente la infracción de la LGPMA en relación con el documento de ECIA, toda vez que por resolución de 19 octubre 2009 de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco se formuló informe definitivo de impacto ambiental del PEOU de Aieri, informe que es positivo con recomendaciones, que fueron incluidas en el documento de aprobación definitiva del estudio de ECIA de marzo de 2010.

Al recurso se opusieron asimismo VISESA y ORUBIDEen términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento de Ondarroa. En relación con la mención en el informe definitivo de impacto ambiental, de que no ha sido convenientemente tratada la cuestión e la priorización de la regeneración del patrimonio construido y la utilización de viviendas vacías sobre el nuevo crecimiento, alega que en el apartado 4 de la memoria se justifica la necesidad de simultanear el plan especial de ordenación urbana con el plan especial de rehabilitación del casco histórico puesto en marcha en 2009, porque la regeneración del patrimonio construido puede prolongarse en el tiempo y no resulta suficiente para atender las necesidades de vivienda.

La Diputación Foral de Bizkaiase opuso al recurso en cuanto entraña la impugnación indirecta de las Normas Subsidiarias en relación con la clasificación del suelo del ámbito de Aieri, haciendo suyas las alegaciones de la Administración codemandada.

SEGUNDO: En el planteamiento impugnatorio de la de los recurrentes cabe distinguir un bloque de motivos de impugnación de naturaleza urbanística, un segundo bloque relativo a la ordenación del territorio y un tercero medioambiental.

Entre los motivos de impugnación de naturaleza urbanística cabe incluir la indebida clasificación del suelo como urbano, la pérdida de vigencia de las NNSS por haber vencido el plazo para su revisión, la insuficiente motivación de la necesidad de vivienda que pretende satisfacer el plan, la infracción de las NNSS por exceder la edificabilidad autorizada por las mismas, e infracción del art. 31 del Decreto 105/2008 por ausencia del informe de recursos hídricos disponibles.

En el bloque relativo a la ordenación del territorio cabe incluir la infracción de las DOT (Directriz 5.3.c.2), infracción de la LOT por falta de adaptación al PTSZH.

En materia medioambiental se aducen los motivos de impugnación por los que se denuncia la infracción de la LGPMA por ausencia de evaluación conjunta de impacto ambiental de las NNSS tras vencer el periodo que obliga a su revisión, infracción de la Directiva Hábitats por la afectación al LIC Artibai, infracción de la Ley vasca 1/2010 de modificación de la Ley de Conservación de la Naturaleza, e infracción de la LGPMA por no someter a evaluación individualizada el proyecto de restauración y conservación de la marisma Arrabeta-Goitiz

Pues bien, resulta prioritario en el orden de enjuiciar el examen del motivo de impugnación por el que se denuncia la indebida clasificación del suelo del ámbito del PEOU como urbano, puesto que su estimación determina la nulidad del plan impugnado y condiciona el examen de los demás motivos, ya que el examen de las infracciones de la ordenación territorial y de la legislación medioambiental tiene como condicionante de partida la válida clasificación del suelo como urbano, siendo así que en el caso de que se concluya que no lo es, cambia radicalmente el enfoque de la cuestión al desaparecer el condicionante que limita una óptima protección del LIC Artibai.

TERCERO: Se cuestiona el PEOU del área residencial Aieri por la indebida clasificación de su ámbito como suelo urbano al carecer de los servicios urbanísticos necesarios para ello, a lo que el Ayuntamiento de Ondarroa responde que la clasificación de suelo urbano corresponde por la vía de la consolidación de los dos tercios de la edificación.

El planteamiento impugnatorio comporta una impugnación indirecta de las NNSS de Ondarroa, impugnación indirecta que posibilita el art. 26 LJ , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación en relación la impugnación indirecta de la clasificación del suelo efectuada por el planeamiento general con ocasión de la impugnación del planeamiento de desarrollo, de la que da cuenta la STS 16 de junio de 2011 (Rec.6207/2007 ):

"El motivo así planteado no puede ser acogido pues es reiterada y uniforme la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que se afirma precisamente la tesis contraria a la defendida por la Administración recurrente; esto es, que conforme a lo dispuesto en el referido artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sí resulta admisible la impugnación de los planes secundarios aprobados en desarrollo de un plan general fundada en que este último no es conforme a derecho, particularmente en lo que se refiere a la clasificación del suelo. Cabe citar en este sentido, por estar referida a un caso muy similar, nuestra sentencia de 4 de febrero de 2011 (casación 194/2007 )..."

Puesto que la Sala es competente para conocer de la impugnación directa de las Normas Subsidiarias de Ondarroa, habrá de efectuar el congruente pronunciamiento sobre la validez o nulidad de dicha disposición de carácter general de conformidad con lo dispuesto por el art.27.2 LJ .

Las NNSS de Ondarroa fueron aprobadas definitivamente por Orden Foral 574/1993, de 6 de julio (BOB de 2 de agosto de 1993), si bien suspendió la aprobación de las mismas, entre otros, en relación con el suelo urbano residencial de Aieri, respecto del cual la citada Orden Foral (núm.2) establecía como condición para su aprobación definitiva su desclasificación, quedando como suelo de reserva a los efectos del art. 278.3 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el RDLg 1/1992, de 6 de junio (TRLS 92), vigente a la sazón, lo que en el contexto de dicho precepto significaba su clasificación como suelo urbanizable no programado o como suelo no urbanizable.

Contra dicha orden foral el Ayuntamiento de Ondarroa interpuso recurso de reposición, que fue estimado por la OF 795/1993, de 19 de octubre (BOB de 9 de noviembre de 1993), que acordó 'introducir la zona de Aieri en el suelo urbano de uso residencial.'

Mediante OF 136/1996, de 15 de marzo se procedió a la declaración de ejecutoriedad de las NNSS en las áreas en que había quedado suspendida por la OF de 6 de julio de 1993, insertándose en el BOB de 18 de agosto de 1997 la normativa urbanística, arrancando así su vigencia.

Las NNSS de Ondarroa así aprobadas, durante la vigencia del TRLS92, y tras su declaración de inconstitucionalidad por la STC 60/1997, de 20 de marzo , en el marco del texto refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), clasificaron el suelo del ámbito de Aieri como suelo urbano, y le otorgaron la calificación global de 'Residencial tipo V-Nuevo ensanche' (art.32 ), con la finalidad de 'resolver los graves problemas de inexistencia de oferta de viviendas para los estatus sociales de menores posibilidades económicas', con una superficie de 10,4948 Ha, una edificabilidad de 0,7 m²/m², una densidad de 50 viviendas por hectárea, a desarrollar por un plan especial de reforma interior.

La OF de 19 de octubre de 1993, accedió a la clasificación de suelo urbano postulada por el Ayuntamiento de Ondarroa en su recurso de reposición, fundada en dos razones fundamentales. Una, que jurídicamente dicha clasificación resultaba procedente de conformidad con lo dispuesto por el RDL 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana al régimen jurídico del TRLS76, y ello porque el área de Aieri había sido calificada como Nuevos Poblados B por el plan general de la comarca Lea Artibai, con una superficie de 135.250 m2, y se encuentra en el supuesto de consolidación de las dos terceras partes de lo calificado en el núcleo de Ondarroa. La segunda, que constituía una necesidad por ser el único suelo posible donde localizar el crecimiento de Ondarroa, para así aplicar la Disposición transitoria tercera, apartado 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , que entró en vigor el 29 de julio de 1988, en cuanto reduce la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre de los 100 metros previstos para los terrenos clasificados a la fecha de su entrada en vigor como urbanizable no programado, programado sin plan parcial o no urbanizable, a 20 metros para los terrenos clasificados a dicha fecha como suelo urbano o urbanizable programado con plan parcial.

Que el suelo del ámbito de Aieri carecía en dicho momento y carece ahora de los servicios urbanísticos proporcionados por la malla urbana, necesarios para su clasificación como suelo urbano, es un hecho que se deduce de la OF 574/1993, de 6 de julio que ordenó su desclasificación en el trámite de aprobación definitiva de las NNSS, y de la OF 795/1993, de 19 de octubre, que accede a su clasificación como suelo urbano, no porque disponga de dichos servicios urbanísticos básicos, sino por la vía de la consolidación por las dos terceras partes de la edificación del art. 78-a) TRLS76.

Es asimismo pacífico entre las partes, se halla acreditado pericialmente en la causa, y se aprecia de la simple observación de la fotografía del ámbito que revela que se trata de un suelo totalmente rural sin transformación alguna. La documentación correspondiente a la propuesta de delimitación de la Zona de Especial Conservación del LIC Artibai en el ámbito de Aieri aprobada por Orden de 23 de diciembre de 2011 del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco (mapa nº 1.9, de delimitación ), que comprende en su seno la totalidad del ámbito de Aieri, evidencia que se trata de un suelo complemente rural separado del ámbito urbano por una carretera y por la ría Artibai integrante del LIC Artibai.

La cuestión fundamental es si el ámbito de Aieri había alcanzado la clasificación de suelo urbano por la consolidación de la edificación, y como consecuencia de ello, dicha clasificación reduce la servidumbre de protección de la zona marítimo terrestre a 20 metros, y constituye un condicionante inexorable en orden a la protección medioambiental del LIC Artibai.

La Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 establecía la clasificación básica del suelo en urbano, de reserva urbana y rústico (art. 62), considerando urbano (1) el comprendido en el perímetro que defina el casco de población del art. 12 ; ( 2 ) el suelo urbanizado; y (3) los terrenos que aun sin urbanizar se hallaren enclavados en sectores con plan parcial.

El art. 12.4 establecía que 'el casco (de población) comprenderá los sectores urbanizados a medida que la construcción ocupe dos terceras partes de la superficie edificable en cada polígono.'

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 64 constituían suelo de reserva urbana los terrenos comprendidos en un plan general de ordenación para ser urbanizados y no calificables de suelo urbano conforme al art. 61.

La Ley de 2 de mayo de 1975 en su art. 63 , y el TRLS76 en su art. 78, fundaron la clasificación del suelo urbano en las dos ideas de la Ley de 1956, de transformación urbanística y consolidación de los dos tercios de la edificación del área definida por el planeamiento.

La doctrina jurisprudencial en relación con el art.78 TRLS76 concluyó que la clasificación del suelo urbano no es un acto de voluntad del planificador sino que se impone ope legiscuando concurran las circunstancias de hecho previstas por el art. 78 TRLS76. En palabras de la STS de 25 de enero de 2000 con cita de las SSTS de 24 de enero de 1992 , 14 de abril , 4 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , 14 de junio , 2 y 28 de noviembre de 1994 , 3 de mayo y 2 de octubre de 1995 , 21 de julio de 1997 , 23 de marzo de 1998 y 7 de junio de 1999 entre muchas otras, '... la clasificación de unos terrenos como suelo urbano, por concurrir en ellos las circunstancias especificadas en el art. 78 de la Ley del Suelo de 1976 , es de obligado acatamiento para la Administración, puesto que en tal clasificación de un suelo como urbano, ha de partirse de su situación real en el momento de planificar, asignando forzosamente esta condición a aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias del antecitado articulo 78...'

Por lo que se refiere al supuesto del inciso segundo del apartado a) del art. 78, de clasificación de suelo urbano por la consolidación de la edificación en dos tercios, no cabe determinar al libre albedrío el área de consolidación, sino que la misma ha de venir delimitada por el plan teniendo en cuenta la malla urbana.

Así lo interpreta la doctrina jurisprudencial, de la que da cuenta la STS 15 de Julio del 2011 (Recurso: 1479/2008 )

"En el segundo motivo la cuestión se plantea desde la perspectiva de las definiciones que se contienen en el artículo 78.a) ---inciso segundo--- del TRLS76 y 21 del RPU; en el tercero, desde la perspectiva de la carga de la prueba, con cita del artículo 217 de la LEC (esto es, desde la perspectiva de cual de las partes ha de acreditar el señalado nivel de consolidación edificatoria); y, en fin, en el cuarto motivo desde la perspectiva de la valoración de las pruebas practicadas (documental y pericial aportada por la codemandada en la instancia), citándose como infringidos los artículos 334 y 348 de la LEC .

Pues bien lo que el precepto legal del TRLS76 exige para los terrenos afectados por el litigio es la acreditación de 'estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél - --el Plan--- determine'. Por su parte el RPU requiere que los mismos 'tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga ...'.

Esto es, ambos preceptos se remiten al Plan para que sea este el que determine, el que delimite, el que señale, el que concrete las zonas de suelo consideradas como consolidadas. Del examen de la ortofoto ---y de las explicaciones dadas por el perito en su informe--- se llega a la conclusión de que el sistema seguido ha sido, partiendo de las construcciones existentes en la realidad, añadir ---junto a estas--- unas nuevas zonas ---aun sin edificar---, convirtiendo y transformando en suelo urbano el tercio del conjunto de ambas zonas tomadas en consideración de forma conjunta; esto es, junto a cada zona edificada (2/3 del total futuro) se añade 1/3 mas, aun sin edificar, que, de esta forma, se convierte en urbano por cuanto ---de manera formal y literal--- se cumplen las exigencias legales y reglamentarias de precedente cita: 'estar comprendidos ---ese nuevo tercio--- en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie'. El Acta notarial aportada es bien expresiva cuando señala que 'no existe edificación alguna en los inmuebles situados a la izquierda entrando en la indicada finca ... y que se delimitan en color rojo en el plano que ... entrega por duplicado ejemplar'.

Tal sistema no resulta de recibo, pues, si bien es cierto que es el Plan, según las normas de precedente cita, el que propone el sistema, sin embargo, tal propuesta de delimitación no puede consistir en incluir junto a cada ---en el futuro--- 2/3 construidos, 1/3 mas todavía sin construir, que, de forma automática ---y sin contar con las determinaciones del suelo urbano---, se convierten y transforman en suelo urbano. Esto es, el planeamiento no puede ser el instrumento para la ampliación de la consolidación cual crecimiento por desdoblamiento celular.

Las partes están de acuerdo en el Plan no llevó a cabo dicha determinación, esto es, no estableció la forma en la que habría de apreciarse la consolidación, siendo el perito en su informe el que lo realiza; así lo reconoce la misma sentencia al señalar que 'efectivamente, al no existir indicación concreta del Plan sobre la forma en que debe hacerse dicha consolidación de la edificación de mas de dos tercios en el área de referencia ... el perito ha optado por señalar las zonas de suelo consideradas consolidadas por la edificación que formen núcleos urbanos para comprobar si la edificación se encuentra consolidada en mas de dos tercios de la superficie'.

Esto es, si bien se observa en el examen de la ortofoto, lo realizado por el perito ---que no por el Plan--- ha sido (dicho sea, en síntesis) dibujar, junto a una zona que cuenta con unas construcciones realmente existentes, aunque ---además y por otra parte--- no cuentan con los servicios precisos para ser clasificadas urbanas, una nueva zona que, sumada a la construida es globalmente considerada edificatoriamente consolidada en sus dos tercios. Se justifica tal modo de actuación ---en expresión que es recogida por la sentencia de instancia--- en la propia 'morfología de los núcleos de población' que nos ocupan, de los que señala que 'son de tipología alveolar, de pequeñas dimensiones y separados entre sí' , reconociendo --- y así se observa con claridad en la ortofoto--- que se trata de 'parcelas de suelo urbano apoyadas en los caminos y carreteras principales, características que mantiene la parcela objeto de este informe'.

Aceptar este modo de crecimiento o ampliación del suelo urbano implicaría una confrontación con la propia lógica del sistema de clasificación del suelo y alteraría los límites para el mismo establecidos. Obviamente se opondría a la exigencia del requisito jurisprudencial de la concurrencia de la ubicación de los terrenos en una malla urbana, con cuya exigencia la misma jurisprudencia ha tratado 'de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables' . Debemos, pues, insistir ---en relación con cualquiera de los supuestos del artículo 78.a) del TRLS76 y concordantes--- en la prohibición de la ampliación del suelo urbano cual 'mancha de aceite' o 'a fuego lento', en felices, antiguas y clásicas expresiones de la misma jurisprudencia, pues 'es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más'.

No se trata, pues, de alterar la actuación valoratoria de la prueba de la Sala de instancia, sino, simplemente, de señalar la dimensión interpretativa con que cuenta el inciso segundo del artículo 78.a) del TRLS76 y concordantes de precedente cita, al exigir a los terrenos el 'estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél - --el Plan--- determine'."

La doctrina jurisprudencial antedicha es plenamente trasladable al art.63.1.a) de la Ley del Suelo de 1956 , toda vez que el art. 12.4 de la misma integraba en el casco urbano, y por ello en el suelo urbano, 'los sectores urbanizados en la medida que la construcción ocupe dos terceras partes de la superficie edificable en cada polígono' , siendo el polígono conforme al art. 104 la unidad de ejecución del planeamiento que integra un núcleo unitario de edificaciones de homogéneas características rodeado por otros de régimen distinto. Luego la clasificación de suelo urbano se alcanzaba dentro del polígono tras la edificación de sus dos terceras partes, por los suelos que aun no habían sido transformados, sin que resultara admisible integrar el ámbito de consolidación con suelos de distintas procedencias.

Pues bien, la conclusión a la que llega la Sala es que el ámbito de Aieri no alcanzó la clasificación de suelo urbano conforme a la Ley del Suelo de 1956, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.1.b) el RDL 16/1981, de 16 de octubre , por la consolidación de sus dos terceras partes de la edificación, ya que aun calificado como Nuevos Poblados B por el Plan comarcal de Markina, esto es suelo de reserva urbana, para alcanzar dicha clasificación resultaba imprescindible que hubiera sido transformado y edificado en sus dos terceras partes, lo que es obvio que no concurre, sin que sea admisible elegir al libre arbitrio el ámbito de consolidación, ya que con ello se extendería el suelo urbano como mancha de aceite.

Tampoco alcanzó la clasificación de suelo urbano tras la entrada en vigor del TRLS76, ya que el inciso segundo del art. 78-a) del mismo exige igualmente que la consolidación de la edificación en sus dos terceras partes se produzca en el propio seno del ámbito de Aieri, e idénticamente ocurre con el art. 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen de Suelo y Valoraciones , y art. 11.1.b) de la ley vasca 272006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo.

La conclusión que se impone de cuanto se ha razonado es que procede la estimación del recurso interpuesto, toda vez que la clasificación de suelo urbano atribuida al ámbito de Aieri por las NNSS de Ondarroa es disconforme a derecho, puesto que ni cuenta con los servicios urbanísticos necesarios proporcionados por la malla urbana, ni resulta de la consolidación de la edificación en dos tercios de su ámbito, y como consecuencia de ello procede su anulación, lo que arrastra la anulación del Plan Especial de Ordenación Urbana impugnado directamente en el presente recurso, toda vez que constituye un instrumento de ordenación pormenorizada del suelo urbano, que tiene como premisa necesaria su clasificación de suelo urbano por el planeamiento general por tratarse de una determinación de ordenación estructural que a dicha clase de plan corresponde de conformidad con lo previsto por los arts. 11, 53, 59, 61, y 70 LSU.

Procede en consecuencia estimar el recurso interpuesto en razón de la indebida clasificación del suelo como urbano, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos, toda vez que el motivo apreciado determina por sí mismo la nulidad del acuerdo recurrido, y asimismo determina la nulidad de las Normas Subsidiarias en cuanto clasifican el ámbito de Aieri como suelo urbano.

CUARTO: La conclusión alcanzada hace ocioso el examen de los demás motivos de impugnación, en la medida en que determina la nulidad del acuerdo impugnado, no obstante lo cual la Sala considera necesario un breve examen de los motivos de impugnación relativos a la disconformidad del PEUO impugnado con la ordenación territorial y con la legislación medioambiental.

La impugnación que se formula parte de la hipótesis de que nos encontremos ante un suelo urbano, premisa a partir de la cual postula que, pese a ello, la ordenación resultante de las NNSS es contraria a la Directriz 5.3.c.2 de las DOT en cuanto propugna que el desarrollo urbanístico se realice preservando los valores naturales y paisajísticos, valores que incuestionablemente concurren, puesto que el ámbito comprende parte del LIC Artibai, de otro lado porque el PTSZH califica suelos también comprendidos en el ámbito de Aieri como zonas de especial protección, agroganadera y campiña, de todo lo cual se sigue que resulta inexcusable la adaptación de las NNSS al planeamiento territorial, adaptación que vendría impuesta tanto por el art. 17.4 LOT, como por los arts. 17 y 18 PTS Zonas Húmedas.

A ello responden el Ayuntamiento de Ondarroa y las sociedades públicas codemandadas que no hay tal necesidad de adaptación, puesto que el PTS de Zonas Húmedas contempla expresamente el ámbito urbano de Aieri y que las transformación urbanística propuesta por el PEOU impugnado es compatible con las protección de los valores medioambientales.

Como se ve, se trata de un planteamiento meramente hipotético, puesto que hemos concluido que no se trata de un suelo urbano y que es disconforme a derecho la previsión de las NNSS que así lo contemplan.

Ahora bien, aun cuando fuera urbano en las NNSS, entiende la Sala que tras la incorporación de una parte importante del ámbito al LIC Artibai por Decisión de la Comisión 2004/813/CE, de 7 de diciembre, y tras la calificación por el PTS de Zonas Húmedas de otros suelos incluidos en el ámbito como zonas de especial protección, agroganadera y campiña, resultaba exigible la revisión del planeamiento general en este punto, puesto que si el planificador de 1993 no llegó a apreciar los valores medioambientales que concurren en el ámbito, y dispuso su transformación urbanística, teniendo en cuenta que el ámbito no se había desarrollado en absoluto y que permanecía incólume, la incorporación de parte del ámbito a la Red natura 2000 y la constatación por el PTS de Zonas Húmedas de los valores a que nos hemos referido, evidenciaban el error de dicha clasificación e imponían al planificador el deber de adaptar el planeamiento a dicha realidad en lugar de persistir en la transformación urbanística con el PEOU impugnado, y ello no sólo por exigencias de los arts. 17.4 y 9 LOT, sino además por exigencias de lo previsto el art. 13.2.a) y b) LSU, y art. 10 PTS Zonas Húmedas, preceptos que imponían la clasificación de los suelos correspondientes al LIC Artibai y a las zonas de especial protección y agroganadera y campiña como suelo no urbanizable.

Dicha conclusión se ve reforzada tras la inclusión de todo el ámbito Aieri en la delimitación inicialmente aprobada de la Zona de Especial Protección por la Orden del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación Territorial, Agricultura y Pesca de 23 de diciembre de 2010.

El Ayuntamiento de Ondarroa trata de ignorar tales exigencias poniendo énfasis en que el PTS de Zonas Húmedas no desclasifica suelos del ámbito de Aieri, e incluso en su disposición adicional tercera lo contempla como suelo urbano y efectúa recomendaciones para su desarrollo.

Es cierto que la disposición adicional tercera del PTS Zonas Húmedas contempla unas recomendaciones para la zona urbana 'prevista' de Goitiz, en referencia al ámbito de Aieri, pero no es menos cierto que contempla la calificación de zonas de especial protección, agroganadera y campiña, y la necesidad de que sean clasificadas por el planificador urbanístico, único competente para ello, como suelo no urbanizable (art.10), lo que dentro de la lógica interna del PTSZH nos lleva a la conclusión de que el planificador venía obligado a dicha clasificación de suelo no urbanizable de las zonas calificadas de especial protección y agroganadera y campiña, excluyéndolas del ámbito urbano que así vería reducida su superficie.

Es decir, que aun en el hipotético supuesto de que hubiéramos concluido que el ámbito de Aieri había devenido suelo urbano por su consolidación en dos terceras partes por la edificación, lo que obviamente no concurre, ello no obstaba a su necesaria adaptación al PTSZH mediante la clasificación de las zonas calificadas de especial protección y agroganadera y campiña como suelo no urbanizable.

ÚLTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el presente recurso nº 758/2010, interpuesto contra el acuerdo de 30 marzo 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación Urbana del Área Residencial Aieri (BOB de 27 abril 2010), debemos:

Primero: A) Declarar la disconformidad a derecho de las Normas Subsidiarias de Ondarroa aprobadas por la OF 136/1996, de 15 de marzo (BOB nº156, de 18 de agosto de 1997) en cuanto clasifican como suelo urbano el ámbito de Aieri, que consecuentemente anulamos.

b) Declarar la disconformidad a derecho del acuerdo de 30 de marzo de 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa por el que se aprueba el Plan especial de ordenación Urbana del Área Residencial Aieri (BOB de 27 de abril de 2010), que consecuentemente anulamos.

Segundo: Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0758 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.