Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 468/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 527/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0019140

Recurso de Apelación 527/2021

Recurrente: DOS MIL PALABRAS OK DIARIO

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ BELTRAN

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

RECURSO DE APELACIÓN 527/2021

SENTENCIA NÚMERO 468

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 527/2021 interpuesto por la mercantil DOS MIL PALABRAS, S.L., representada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Sánchez Beltrán y dirigida por el Letrado D. Plácido Sánchez Ceballos, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 340/2019. Figura como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 314/2019, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'que, desestimando la solicitud de inadmisibilidad parcial del presente recurso, debo desestimar y desestimo totalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOS MIL PALABRAS, SL contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, confirmando la Resolución desestimatoria presunta, por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, del requerimiento de cesación de la actuación en 'vía de hecho' por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, efectuado por la recurrente en fecha 6 de junio de 2019, por ser conforme a Derecho.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado, la mercantil recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia revocatoria de la apelada y por la que:

1°.-Declare que el Ayuntamiento de Madrid ha incurrido en vía de hecho de forma continuada al adjudicar a diferentes empresas y medios de comunicación la publicidad institucional contratada por dicha Institución en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y la fecha de presentación de la presente demanda, al excluir a la demandante, en tanto que editora del periódico digital'OKdiario,de cualquier contrato o adjudicación al respecto.

2°.-Que con reconocimiento del perjuicio ocasionado a mi mandante derivado de esta actuación ilegal e ilegítima, condene al Ayuntamiento de Madrid a indemnizar a DOS MIL PALABRAS, S.L., en concepto de lucro cesante, en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS //559.875.-// más los intereses legales que correspondan.

Todo ello con imposición de las costas a la parte apelada, así como las causadas en la presente instancia.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por el Ayuntamiento escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando se desestimara el recurso.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado finalmente Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 14 de julio de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la Resolución desestimatoria presunta, por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, del requerimiento de cesación de la actuación en 'vía de hecho' por discriminación en la adjudicación de la publicidad institucional del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, efectuado por la recurrente en fecha 6 de junio de 2019.

Concreta la parte recurrente que en el presente recurso se impugnan las actuaciones del Ayuntamiento de Madrid por las que se la viene excluyendo de los correspondientes procedimientos de contratación de la publicidad institucional de la citada entidad pública, considerando que tal proceder discriminatorio respecto de otros medios de comunicación, constituye una auténtica vía de hecho, proscrita legal y constitucionalmente.

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando que

'El apartado 7º del Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Portavoz, Coordinación de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno de 22 de junio de 2017 por el que se establecen los procedimientos para la contratación y la gestión de las solicitudes de los servicios de publicidad, promoción, divulgación y anuncios del Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA., que tengan incidencia en medios de comunicación o impacto en la ciudadanía establece que 'la contratación de la difusión publicitaria se realizará a través de un contrato de servicios o a través de un Acuerdo Marco, mediante procedimiento abierto y siguiendo las estipulaciones que para cada caso establezca el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP), y se financiará con cargo a los créditos de las distintas Áreas de Gobierno, Distritos y Organismos Autónomos. Por su parte, las empresas municipales, se podrán adherir al contrato o Acuerdo Marco mediante un convenio o protocolo de actuación, en la forma prevista en el artículo 316.5 del TRLCSP '.

Así, se adjudicó el Acuerdo Marco de Servicios de Mediación, Inserción y Asesoramiento de la difusión de la Publicidad Institucional declarada de gestión centralizada, en cuyos pliegos de cláusulas administrativas y PPT se prevé que el adjudicatario presente para cada campaña institucional o de comunicación un plan de medios, que deberá ser verificado por el responsable del contrato y aprobado por el órgano de contratación, determinándose los medios de comunicación en los que se insertará la campaña de publicidad o de comunicación, según sus destinatarios.

La inserción de las campañas de publicidad institucional y de comunicación en cualquier medio de comunicación, incluidos los medios digitales, se realiza a través de un procedimiento que deriva directamente de una relación contractual entre Ayuntamiento y adjudicatario de cada contrato, que es el mismo adjudicatario del acuerdo marco, el cual elabora un plan de medios para cada campaña de publicidad o de comunicación, que ha de ser aprobado por el órgano de contratación.

El órgano encargado de la aprobación del plan de medios en que se determinan los medios de comunicación en que se insertarán las campañas de publicidad institucional y de comunicación puede ser la DG de Comunicación o la Delegada del Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias, según el contrato basado en el acuerdo marco tenga cuantía inferior o superior a 60.000 euros.

Asimismo obra a los folios 64 a 69 el informe de la Directora General de Comunicación de fecha 6 de febrero de 2020, del cual destacan los siguientes puntos:

El Área de Gobierno de Portavoz, Coordinación de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno, a la que se adscribía la DG de Comunicación, asumió las competencias en materia de contratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, comunicación y publicidad el 1 de enero de 2017.

Anteriormente esas competencias residían en la DG de Contratación y Servicios adscrita al Área de Economía y Hacienda, si bien los planes medios eran aprobados por ambas DD.GG.

En el ejercicio de su competencia la DG de Comunicación aprobó dos Acuerdos Marcos para la selección de una agencia de medios que preste los servicios de mediación, inserción y asesoramiento de la difusión de publicidad institucional declarada de gestión centralizada.

El primero (expte. 180/2016/00357) se extendió entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2018.

El segundo (expte. 180/2018/00012) se extenderá entre 11 de abril de 2019 y 10 de abril de 2020, prorrogable un año más.

El objeto de esos acuerdos es la prestación de servicios para la planificación, mediación, inserción, asesoramiento y seguimiento de la difusión de publicidad institucional de utilización común y contratación centralizada en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, OO.AA. y Sociedades mercantiles Municipales.

El primero se adjudicó a IRISMEDIA AGENCIA DE MEDIOS, SL, tras proceso de licitación en concurso abierto, y el segundo se adjudicó a WAVEMAKER PUBLICIDAD SPAIN, SL, por el mismo procedimiento

En ambos casos el órgano de contratación fue el Área de Gobierno de Portavoz, Coordinación de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno.

En ambos casos la selección de la agencia de medios adjudicataria, fue en un concurso abierto, con respeto a los principios de publicidad, concurrencia y transparencia y se ha seleccionado la oferta económicamente más ventajosa, primando el menor coste económico de las campañas.

Durante la vigencia de esos Acuerdos Marco, el Ayuntamiento ha celebrado contratos con la adjudicataria, para una o varias campañas, por un importe máximo estimado y con cargo a la aplicación presupuestaria adecuada.

La ejecución de esos contratos se realizaba a través de los planes medios y su aprobación, siendo esos planes medios, la concreción de los medios en los que se iba a insertar la publicidad o comunicación.

Desde 1 de enero de 2017 la aprobación de esos planes se efectúa por el DG de Comunicación, conforme a las propuestas elaboradas por la adjudicataria del Acuerdo y previa comprobación por parte de personal funcionario de extremos tales como sujeción de las tarifas a los precios ofertados y la prestación del servicio tal y como se establecía en los Pliegos Administrativos, y esa aprobación supone autorización para la compra de espacios y soportes publicitarios seleccionados y justificados en la propuesta a los precios ofertados.

La propuesta se elabora en el ejercicio de la funciones de asesoramiento de la adjudicataria, como empresa con acreditada capacidad técnica y económica suficiente para la prestación del servicio.

La selección de los medios y soportes se realiza previo análisis del mercado y con base en criterios objetivos, en términos de eficacia eficiencia.

La selección del medio o soporte se debe justificar por la agencia de medios.

Frente a estos informes de los cuales resulta la existencia de un procedimiento perfectamente reglado, la recurrente se limita a decir que OKdiario tiene una gran difusión a nivel local y nacional desde su creación, y es incomprensible que no haya sido nunca seleccionado para la inserción de la publicidad institucional del Ayuntamiento considerando que ha de ser por razones de ideología.

Sin embargo, y aunque esgrime la existencia de vía de hecho, no especifica las razones por las que considera existente dicha vía de hecho, ni aclara las razones por las que entiende que existe discriminación, pues no explica en qué consiste la diferencia de trato en la asignación de publicidad institucional.

Todo lo anterior justifica suficientemente la desestimación del presente recurso, pues al no entender acreditada la vía de hecho alegada por l recurrente, no procede condenar al Ayuntamiento recurrido a abonar indemnización alguna."

SEGUNDO.- La mercantil apela la sentencia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba cometido en la sentencia apelada. Expone que la sentencia considera que no se ha acreditado la vía de hecho, pero tal afirmación no se corresponde y resulta refutada con los datos objetivos, evidentes, no discutidos de contrario y que resultan del contenido del expediente administrativo, por cuanto la discriminación denunciada en el recurso, resulta acreditada por la mera constatación de que a la recurrente, en el período considerado, no le fue adjudicado ningún contrato por publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid o de sus organismos dependientes, siendo que ' OKdiario'acreditaba en este mismo período casi el 6% de toda la audiencia de la prensa digital en Madrid, porcentaje muy superior al de la mayoría de los medios que si resultaron designados por el Ayuntamiento de Madrid para contratar diferentes espacios publicitarios en sus respectivos soportes. Esta diferencia de trato,

discriminatoria y no necesariamente por razones de ideología se produce mediante actuaciones administrativas en vía de hecho, por cuanto en un contexto de apariencia de legalidad producen un efecto material o ejecutorio ilegítimo.

Añade que de los documentos obrantes al expediente administrativo se deduce que el procedimiento de adjudicación de la publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid tenía como soporte jurídico procedimental unos contratos de prestación de servicios mediante los que el adjudicatario, -una Agencia de Medios-, se comprometía a prestar los servicios para la planificación, mediación, inserción y asesoramiento de la difusión de publicidad institucional declarada de gestión centralizada.Esta actividad se desarrollaba a través de un Acuerdo Marco cuya adjudicación se afirma que se encontraba sometida a los procedimientos establecidos en la legislación de contratación pública de aplicación.

Sin embargo, la selección de los soportes y los medios de comunicación concretos con los que suscribir los correspondientes contratos de inserción publicitaria, derivaba del contenido de un denominado 'Plan de Medios' de elaboración anual que, aprobado por el órgano de contratación de la administración municipal, habilitaba para la referida contratación. En el período considerado, los órganos de contratación fueron la Dirección General de Comunicación y la Dirección General de Contratación y Servicios. No consta en modo alguno que estos Planes de Medios estuvieran sometidos ni en su elaboración ni en su posterior aprobación y ejecución a ningún procedimiento que respete los principios de publicidad y libre concurrencia.

Añade que frente a este procedimiento de selección de soportes y medios para contratar la publicidad institucional, que la sentencia recurrida entiende que constituye un procedimiento perfectamente reglado, opone que el resultado del mismo acredita una evidente discriminación hacia la empresa recurrente y su medio de comunicación 'OKdiario'perfectamente subsumible en lo que la jurisprudencia más reciente considera supuestos de actuación en vía de hecho por más que se sitúen en un contexto jurídico y procedimental de apariencia de legalidad.

Considera que como quiera que es precisamente en estos acuerdos, selección de Agencia y aprobación de Planes de Medios, en los que la Sentencia que apela concretan la cobertura a la actuación discriminatoria denunciada por la recurrente, enervando cualquier posible actuación en vía de hecho, resulta que, no existiendo pliegos de condiciones ni convocatoria pública para la adjudicación y formalización de los contratos adjudicados a su amparo, el resultado son adjudicaciones directas de contratos gestionados directamente por la administración municipal y que a juicio de la recurrente tampoco pueden servir de norma de cobertura a la actuación discriminatoria e ilegal denunciada.

Estas afirmaciones resultan deducidas del contenido del propio informe de la Subdirectora General de Organización y Régimen Jurídico incorporado al expediente administrativo al que se refiere la Sentencia en su Fundamento Sexto, así como del contenido de los propios Planes de Medios, que

acreditan por lo que se señala a continuación, el evidente error en el que incurre la Sentencia en la valoración de la prueba.

Entiende que esos Planes de Medios constituyen meros documentos de trabajo y carecen de cualquier requisito mínimo para que pueda ser considerados en sí mismos actos administrativos suficientes para obviar un expediente de contratación que respete los principios de publicidad y libre concurrencia. No resultan válidos en los términos establecidos en el Capítulo I del Título III de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y por tanto, no pueden producir efecto alguno frente a terceros, al carecer de fuerza vinculante.

Expone que adicionalmente a lo señalado, en la práctica seguida por el Ayuntamiento de Madrid en el presente caso lo que se produce es una adjudicación de toda la publicidad institucional en el período considerado y por un importe cercano a los 60.000.000 de euros, fraccionando sus cuantías a través de contratos negociados sin publicidad. Tal actuación, además de los efectos discriminatorios para la recurrente, constituye una vulneración palmaria del principio de igualdad y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados constitucionalmente en sus artículos 14 y 9.3, así como de los de publicidad y libre concurrencia que rigen la contratación pública y se encuentran actualmente recogidos en el artículo 1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y cuya redacción se mantiene en la actualmente vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por el que se transponen las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

De acuerdo con lo anteriormente señalado, reitera el evidente error en el que incurre la sentencia en la valoración de la prueba practicada, pues ni la contratación de una Agencia de Medios para el asesoramiento externo, ni los Planes de Medios elaborados por estas mercantiles, pueden ser considerados actos administrativo válidos y suficientes y en consecuencia pueden servir de soporte legal para enervar la existencia de una actuación

discriminatoria frente a mi mandante por parte del Ayuntamiento de Madrid, que actuó en una auténtica vía de hecho.

Como segundo motivo alega la producción de un daño indemnizable y expone su valoración económica.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación alegando la inexistencia de vía de hecho. Expone que la recurrente-apelante considera que se ha producido vía de hecho, sin especificar las razones por las que considera existente la citada vía de hecho, ni aclarar las razones por las que entiende que existe discriminación, sino que simplemente se dice en la apelación que OKDIARIO tiene una gran difusión a nivel local y nacional desde su creación, y que resulta incomprensible que no haya sido nunca seleccionado para la inserción de publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid.

Considera el Ayuntamiento que el trato desigual que se denuncia, solicitando indemnización, debió alegarse en la impugnación de las correspondientes adjudicaciones. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado. Por tanto, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable.

Expone que el principio de igualdad no impone un tratamiento igual con desdén de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, porque no toda desigualdad supone una lesión, únicamente se produce la vulneración de la igualdad cuando no se pone de manifiesto esa justificación objetiva y razonable, pues sin ese elemento diferenciador objetivo, efectivamente, la actuación podría ser tildada de arbitraria.

Por tanto, la parte apelante debía haber puesto de manifiesto aquellos indicios que supongan un relato racional y fundado sobre la discriminación, cuestión que como ya ha quedado dicha, no tiene lugar en absoluto, pues se limita a decir que OKDIARIO tiene una gran difusión a nivel local y nacional desde su creación, y 'es incomprensible que no haya sido nunca seleccionado para la inserción de la publicidad institucional del Ayuntamiento'.

CUARTO.- Ya hemos visto que la pretensión del aparte apelante-recurrente radica en que entiende producida una vía de hecho por la discriminación en el período 2016 a 219, dado que no le fue adjudicado ningún contrato por publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid o de sus organismos dependientes, siendo que ' OKdiario'acreditaba en este mismo período casi el 6% de toda la audiencia de la prensa digital en Madrid, porcentaje muy superior al de la mayoría de los medios que si resultaron designados por el Ayuntamiento de Madrid para contratar diferentes espacios publicitarios en sus respectivos soportes. No impugna los contratos celebrados y que son origen de la contratación de publicidad institucional con determinados medios de comunicación, sino que se aduce que se ha incurrido en vía de hecho por el trato discriminatorio.

Sobre una cuestión sustancialmente similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional y así, en sentencia STC 160/2014 ha establecido:

"3. El análisis de la vía de hecho consistente en excluir a un medio de comunicación de la contratación de cualquier tipo de publicidad institucional por parte de una Administración pública y su incidencia sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ), en relación con el derecho a la información [ art. 20.1 c) CE ], ha sido objeto de recientes pronunciamientos en la SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , con motivo del recurso de amparo también interpuesto por Radio Castellón, S.A., en aquellos casos en relación con el Ayuntamiento de Castellón de la Plana y el Ayuntamiento de Vila-real.

En dichas Sentencias se estableció una doctrina constitucional que puede resumirse en las siguientes ideas: (i) La publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa [ arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ]. Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios. (ii) La Administración pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), ya que la discrecionalidad característica de ciertas decisiones administrativas no excusa la exigencia a la Administración de demostrar que los hechos motivadores de sus decisiones son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que no tienen una naturaleza contraria a los derechos fundamentales; así, STC 92/2009, de 20 de abril , FJ 3. (iii) Una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no sólo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 4 CE , pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (FJ 7). (iv) La eventual vulneración en este tipo de decisiones del principio general de igualdad ( art. 14, primer inciso, CE ) exige que se haya introducido una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello, ya que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados ( STC 141/2011, de 26 de septiembre , FJ 3) y, además, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; STC 9/2010, de 27 de abril , FJ 3.

En atención a estos criterios jurisprudenciales, la citada STC 104/2014 concluye que si bien no cabe apreciar un trato discriminatorio por razones ideológicas, de tendencia u opinión (FJ 7), sin embargo, sí se había producido una violación del principio general de igualdad del art. 14 CE , al verificarse que se había excluido de la inserción de publicidad institucional a un medio de comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, sin justificación administrativa que objetivara dicha decisión de conformidad con la pluralidad de elementos concurrentes y los criterios establecidos legalmente; destacando que no resulta razonable 'calificar un precio como superior sin efectuar una medición económica ligada a la audiencia y repercusión social o al índice de impacto del medio. Que un precio sea superior en términos de gasto por cuña no significa que lo sea en términos de proporcionalidad del gasto, como tampoco implica que sea abusivo, cuando no existe una unificación de los costes' (FJ 8 ".

En el presente caso la recurrente considera que se ha acreditado la vía de hecho, lo que se desprende del contenido del expediente administrativo, dado que la discriminación denunciada en el recurso resulta acreditada por la mera constatación de que a la recurrente, en el período considerado, no le fue adjudicado ningún contrato por publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid o de sus organismos dependientes, siendo que ' OKdiario'acreditaba en este mismo período casi el 6% de toda la audiencia de la prensa digital en Madrid, porcentaje muy superior al de la mayoría de los medios que si resultaron designados por el Ayuntamiento de Madrid para contratar diferentes espacios publicitarios en sus respectivos soportes.

Ya podemos adelantar que el recurso no puede ser estimado.

No es discutido y así se desprende del expediente administrativo que el procedimiento de adjudicación de la publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid tenía como soporte jurídico procedimental unos contratos de prestación de servicios mediante los que el adjudicatario, -una Agencia de Medios-, se comprometía a prestar los servicios para la planificación, mediación, inserción y asesoramiento de la difusión de publicidad institucional declarada de gestión centralizada.Esta actividad se desarrollaba a través de un Acuerdo Marco cuya adjudicación se encontraba sometida a los procedimientos establecidos en la legislación de contratación pública de aplicación.

Pero la selección de los soportes y los medios de comunicación concretos con los que suscribir los correspondientes contratos de inserción publicitaria, derivaba del contenido de un denominado 'Plan de Medios' de elaboración anual que, aprobado por el órgano de contratación de la administración municipal, habilitaba para la referida contratación.

Por la DG de Comunicación se aprobaron dos Acuerdos Marcos para la selección de una agencia de medios que preste los servicios de mediación, inserción y asesoramiento de la difusión de publicidad institucional declarada de gestión centralizada. El primero (expte. 180/2016/00357) se extendió entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2018. El segundo (expte. 180/2018/00012) se extenderá entre 11 de abril de 2019 y 10 de abril de 2020, prorrogable un año más.

Pues bien, no podemos entender acreditada la discriminación alegada por la recurrente. Dejando al margen cualquier cuestión de discriminación por razones de ideología por cuanto ni siquiera se sostiene así por la recurrente, el análisis se ciñe a determinar si se ha acreditado un trato discriminatorio vulnerador del principio de igualdad. Como hemos visto antes, este trato contrario al principio de igualdad lo sostiene la recurrente por la mera constatación de que en el período considerado no le fue adjudicado ningún contrato por publicidad institucional del Ayuntamiento de Madrid o de sus organismos dependientes, siendo que ' OKdiario'acreditaba en este mismo período casi el 6% de toda la audiencia de la prensa digital en Madrid, porcentaje muy superior al de la mayoría de los medios que si resultaron designados por el Ayuntamiento de Madrid para contratar diferentes espacios publicitarios en sus respectivos soportes.

Sin embargo, el documento que aporta la apelante para acreditar la audiencia de Okdiario, es lo que denomina 'certificación' expedida por COMSCORE (documento nº 2 de los aportados con la demanda). Este documento es insuficiente para acreditar el porcentaje de audiencia ya que ni aparece firmando y, además, según la demanda, se data la vía de hecho al período de septiembre de 2015 a julio de 2019, mientras que en el citado documento se refiere a la audiencia en el período de enero de 2019 a enero de 2020. Además y analizando la prolija documentación aportada por el Ayuntamiento en formato USB, concretamente los Planes de Medios del período considerado, se desprende que los criterios que se manejaban para elegir los concretos medios informativos en los que se contrataba la publicidad institucional del Ayuntamiento, era el 'público objetivo', es decir, quién eran los destinatarios de la publicidad, lo que condicionaba el medio elegido (por ejemplo redes sociales). También de los planes de medios aportados se desprende que otro de los criterios de adjudicación tenía en cuenta la especialidad de los medios de comunicación en una temática determinada (familia, moda, deportes y otros). Ello determina que no puede utilizarse como único indicio discriminatorio, como hace la recurrente, el porcentaje de audiencia del medio en cuestión en relación con la prensa digital de Madrid y la mera constatación de que había medios digitales con una audiencia inferior que si resultaron adjudicatarios de publicidad, pue si analizamos los distintos planes de medios, se constata que había medios digitales que eran elegidos en función del contenido temático de la publicidad (por ejemplo, medios dedicados a una temática de un barrio concreto de Madrid). Además, examinados los planes de medios, se constata que en algunos si aparece el medio OKdiario (por ejemplo, Campaña del 4 al 24 de septiembre de 2017, la semana de la movilidad; campaña de noviembre de 2018, plan Madrid central).

Tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2013, recurso 736/2011 que:

"Como recuerda el Fiscal, el derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución , cuya vulneración denuncia la recurrente, prohíbe toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable, siendo condición para la apreciación de tal circunstancia, la de que se ofrezca un término de comparación que permita ilustrar la desigualdad que se denuncia ( STS 26/2/2002, Rec.Cas. 653/1988 ), habiendo destacado el Tribunal Constitucional que el citado precepto constitucional configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que deben corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada del poder público legislativo. Sólo le resulta posible al legislador, en adecuada opción legislativa, establecer para los ciudadanos un trato diferenciado cuando tenga que resolver situaciones diferenciadas fácticamente, con mayor o suficiente intensidad, que requieren en su solución -por su mismo contenido- una decisión distinta, pero a tal fin resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba, aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida y dejando, en definitiva, al legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos en los artículos 53.1 y 9.3 de la Constitución ni sea irrazonada ( STC 75/1983 )".

En el presente caso no hay un término de comparación que nos sirva para deducir el trato discriminatorio pue ese término de comparación no puede ser simplemente el porcentaje de audiencia de los medios digitales, sin tener en cuenta otros factores.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación interpuesta procede imponer las costas a la apelante, si bien con la limitación a 2000 €, por todos los conceptos, más el IVA que corresponda, atendida la complejidad del asunto y a la actividad desplegada en la apelación

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS El RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la mercantil DOS MIL PALABRAS, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 340/2019.

Con condena en costas a la recurrente, si bien con la limitación señalada en el último FD de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.