Sentencia Administrativo Nº 469/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1470/2015 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0019998

Procedimiento Ordinario 1470/2015 G.C.

Demandante:D. Urbano

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 469/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 1470/2015, interpuesto por Don Urbano , representado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Milán Rentero, contra la resolución de 30 de junio de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Habiendo sido parte el Ministerio del Interior, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente indicado se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo mediante escrito presentado en fecha 9 de octubre de 2015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se declare su derecho a la compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada en sociedad familiar dedicada a la actividad de servicios integrales de playas y piscinas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sección con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 23 de junio de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente Recurso Jurisdiccional el recurrente, Guardia Civil en activo, impugna la resolución de 30 de junio de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestimaba su solicitud de compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada en sociedad familiar dedicada actividad de servicios integrales de playa y piscinas.

SEGUNDO.-El recurrente, Guardia Civil, destinado en la Compañía de Seguridad Ciudadana de Ceuta, presentó escrito en fecha 24 de abril de 2015 solicitando el derecho a compatibilizar el ejercicio de su función en el Cuerpo de la Guardia Civil, con la actividad privada en sociedad familiar dedicada a la actividad de servicios integrales de playa y piscinas. Alega que solicita la compatibilidad, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes, y sin realizar actividades en asuntos relacionados con la Guardia Civil.

En la demanda alega que es Guardia Civil, y solicita la compatibilidad con el ejercicio de la actividad privada descrita, haciendo referencia a Sentencias de este Tribunal que han reconocido la misma. Alega que no es Jefe de Unidad, y que no se puede equiparar el complemento específico que percibe, que es el general de su empleo, con un complemento de especial dedicación, que no percibe como tal. Se refiere a lo dispuesto en la normativa sobre compatibilidad, considerando que la actividad de administrador de sociedad familiar dedicada a la venta on-line de billetes de viaje como tal no es incompatible. No tendría coincidencia horaria y entiende no existe motivo para denegar la compatibilidad solicitada.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y cita la Ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que establece la incompatibilidad con cualquier otra actividad, salvo las expresamente exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, y considera que estos preceptos deben interpretarse restrictivamente. Alega que el ejercicio de dicha profesión, al no existir prueba en contra, conlleva una actividad empresarial por cuenta propia y por ello sujeta a incompatibilidad. Opone, igualmente, que percibe complemento específico singular lo que le impide ejercer cualquier otra actividad. Y considera que el recurrente no ha acreditado que concurran las circunstancias necesarias para el reconocimiento de la compatibilidad.

TERCERO.-El artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ) señala, efectivamente, que 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'. La resolución impugnada considera que el precepto trascrito debe ponerse en relación, exclusivamente, con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) que señala las actividades que 'quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley'. Así, como quiera que el ejercicio de privada de ingeniero técnico industrial no está expresamente mencionado en el citado artículo 19, la decisión recurrida concluye que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

Reiteradamente esta Sala y Sección ha venido dictando Sentencias en temas semejantes, con sentido estimatorio en relación con el ejercicio de diversas profesiones y en concreto con la ahora instada en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2015 (recurso 203/2015 ). Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/1986 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/1984 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas 'que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado' art. 11.1 en relación con el art. 1.3; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 entre las que no se encuentran la de trabajos de administrador de sociedad familiar dedicada a la venta on-line de billetes de viaje. Además el artículo 19 de la Ley (invocado en la decisión impugnada) señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco ésta. Todo lo cual permite extraer una importante consecuencia: el ejercicio de la actividad privada de administrador de sociedad familiar dedicada a la venta on-line de billetes de viaje no es ni absolutamente incompatible ni del todo compatible por no estar incluida ni en el artículo 12 ni en el 19 de la Ley, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada 'pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario'; la segunda, que pueda 'comprometer su imparcialidad o independencia'. Este régimen ha de completarse con las disposiciones reglamentarias de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los funcionarios de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985), puesto que no se refiere expresamente al destino en el que presta sus servicios el actor, puede verse afectado por la aplicación de tres apartados que deben ser objeto de interpretación en lo que hace al caso. En concreto, señala el precepto citado que 'en aplicación de lo previsto en el art. 11.2 de la Ley, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes:

a) El personal en cualquier destino, con el desempeño de servicios de gestoría administrativa, ya sea como titular, ya como empleado en tales oficinas.

f) El personal en cualquier destino, respecto de su intervención en asuntos relacionados directamente con las materias que deba informar, tramitar o resolver en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa al que el interesado esté adscrito o del que dependa.

g) El personal en cualquier destino, con la realización de actividades correspondientes al título profesional que posea, siempre que estén sometidas a la autorización, licencia, permiso, ayuda financiera o control del Departamento, Unidad, Centro u Organismo en que esté destinado o al que esté adscrito, o cuyas actividades, ya sea de dirección de obra, de explotación o cualquier otra, pueden suponer coincidencia de horario con su destino militar.'

El ejercicio de la actividad en una empresa familiar para el mantenimiento integral de playas y piscinas no puede asimilarse a los servicios en una gestoría administrativa o cuando realice en una empresa funciones que estén relacionadas con las que desarrolla en el Cuerpo, o requieran la autorización de la dependencia a la que esté adscrito o coincide en el horario con las desarrolladas en el Cuerpo.

'A sensu contrario', por tanto, podrá el personal al que resulta aplicable el Real Decreto ejercer tal actividad si no reúne los requisitos expuestos, circunstancia que concurre en el actor a la vista del puesto de trabajo que desempeña en la Compañía de Seguridad Ciudadana de Ceuta y la actividad de administrador de una empresa de venta on-line de billetes de viaje para que la cual solicitó la compatibilidad.

La propia Administración, en el informe previo a la resolución finalmente dictada, reconoce que las funciones y actividades que desempeña el interesado, prestando sus servicios en la Unidad en el que está destinado, que es una clasificación genérica no están en principio relacionadas directamente con la actividad que pretende desarrollar, sin perjuicio de que indirectamente, aquellos servicios y actividades prestados, en cuanto están dirigidos a aquellos ciudadanos que demanden dicha especialidad laboral, pudieran interferir el principio de imparcialidad, que ha de garantizar que sus actividades como funcionario público se han de desempeñar sin discriminación alguna.

Por lo tanto, tal compatibilidad a declarar no puede ser absoluta, sino en la forma prevista en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como en el artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero que en cuanto a la forma de ejercicio de esa actividad compatible dispone que no podrá 'impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes', esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor y tampoco podrá 'comprometer su imparcialidad o independencia', es decir, el actor no podrá actuar en trabajos de administrador de una empresa de venta on-line de billetes de viaje en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.

CUARTO.-La segunda causa por la que se deniega a la recurrente la incompatibilidad es en aplicación de los apartados 1 y 4 de la Ley 53/1984 al entender que percibe, en el puesto que ocupa, un complemento específico que supera el 30% de sus retribuciones básicas por lo que sobra cualquier consideración en relación con si la actividad privada es o no compatible con su puesto dado que dicha compatibilidad no es puesta en tela de juicio por la administración sino que limita la denegación del derecho en base al citado precepto por lo que la cuestión debe quedar restringida a dicho particular.

Dicho motivo se ampara en la previsión del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que excluye el reconocimiento de la compatibilidad cuando el funcionario desempeñe un puesto de trabajo que comporte la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

La Administración sostiene que el actor percibe en este caso un complemento específico anual de 8.554,08 € suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que ascienden a 2.965,45 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Entiende la Sala, no obstante, que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: 'El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones'.

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , si bien dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación razonando lo siguiente: 'Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal', aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

Si acudimos a la prueba practicada, el informe del General Jefe de la Secretaría Técnica de la Subdirección General de Retribuciones señala que el recurrente percibe 2.227,20 € anuales de complemento específico en su componente singular y si sus retribuciones básicas anuales ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, tal y como establece el apartado 4 del artículo 16 ya citado, una simple cuenta, el 30% asciende a 2.965,45 € y el componente a 2.227,20 €, nos lleva a indicar que en base a dicho precepto el recurrente puede obtener la compatibilidad al no superarse el 30% señalado.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la Administración que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello habida cuenta la naturaleza del litigio y el esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Urbano contra la resolución de 30 de junio de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior y, en su consecuencia, ANULAMOS dicha resolución reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar la actividad privada en empresa familiar dedicada a servicios integrales de playas y pisicinas, con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia y con las limitaciones establecidas en el artículo 15 b) del Real Decreto 517/1986 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos Fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma NO cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.