Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0029583
Recurso de Apelación 440/2021
Recurrente: D./Dña. Cornelio
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA Nº 469/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En Madrid, a 12 de julio de 2021.
VISTOpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el procedimiento de recurso de apelación número 440/2021, interpuesto por DON Cornelio, representado por el procurador de los tribunales don José María Ruiz de la Cuesta Vacas, contra la sentencia, de 19 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 533/2019; habiendo sido parte apelada AYUNTAMIENTO DE MADRID,representado por el letrado consistorial.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de febrero de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 533/2019 sentencia cuyo fallo dice literalmente: 'Que debía desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Cornelio frente a la Resolución dictada el 13 de junio de 2019 por la Directora General de Planificación y Programación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, con expresa condena en costas al recurrente'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por las representación del recurrente arriba reseñado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de julio de 2021, en que efectivamente tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en este recurso contencioso administrativo por parte del recurrente, funcionario interino del Ayuntamiento de Madrid, con categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20), con destino actual en la Biblioteca Pública Municipal de Vicálvaro, desde el 17 de junio de 2010 hasta la actualidad, resolución dictada, el 13 de junio de 2019, por la Directora General de Planificación y Programación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid por la que se inadmite a trámite la solicitud presentada el 22 de mayo de 2019 por dicho recurrente.
En el citado escrito se solicitaba esencialmente que se le atribuyera la condición de personal fijo o similar por el tiempo que ha desempeñado el puesto, el reconocimiento de todos los derechos que ostenta el personal fijo, la existencia de fraude en su contratación, incumplimiento de la Administración de la obligación de convocar procesos para obtener la condición de fijos, infracción de la directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco, y finalmente instaba la modificación de toda la normativa reguladora que resultare discriminatoria en relación con el personal fijo.
Se inadmitió esencialmente por tratarse de una solicitud no acorde con derechos reconocidos en la normativa vigente y porque la solicitud de modificaciones legislativas no correspondía al órgano al que se solicitaba por tratarse de normativa estatal.
En el suplico de la demanda se pedía que 'se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por ser contraria a derecho, en concreto, por ser contraria a la directiva 1999/70/C?, del consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de recurrente a la plena y completa aplicación de la directiva 1999/70/CE y de su acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho del recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:
1) al nombramiento del compareciente, como funcionario de carrera al servicio de ese Ayuntamiento con destino en el cuerpo al que está adscrito, y titular en propiedad de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como funcionario pública equiparable a los de carrera al servicio de ese Ayuntamiento en el cuerpo y la especialidad a la que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi poderdante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daños sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del actor'.
La sentencia de primera instancia ahora apelada desestima el recurso contencioso, en esencia asumiendo los argumentos de distintas sentencias dictadas en casos similares al presente, entre ellas, la dictada por ese propio juzgado en el procedimiento abreviado 259/2017, confirmada por sentencia de la Sección Séptima de esta Sala, y en el abreviado de ese mismo juzgado nº 94/2017. Igualmente, destaca la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Segunda) de 22 enero de 2020 respecto de la cuestión relativa al derecho de indemnización por cese de los funcionarios interinos, aunque en el presente caso tal cese no se ha producido. Asimismo, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE sobre la cuestión antes señalada referida al informe de 17 de octubre de 2019 de la Abogada General, emitido en los asuntos C-103/18 Servicio Madrileño de la Salud y C-429/18 Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, cuyos términos son acordes con el citado informe y, por tanto, con los pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimando las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo contencioso administrativo 8 y 14 de Madrid. Sentencia de 28 de enero de 2021 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Madrid en el PA 406/2019, cuyos pronunciamientos, al igual que el de las otras sentencias, se reproducen.
SEGUNDO.-El recurrente se alza en esta segunda instancia contra dicha sentencia alegando, en resumen, en primer lugar dos motivos formales.
1º.- Vulneración del principio de congruencia, contenido en los artículos 6_0039art>33 LJCA y 218 LEC, que presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, al confirmar la resolución impugnada que inadmite la reclamación sosteniendo la falta de competencia del ayuntamiento.
2º.- Vulneración del derecho a la prueba, y por ende del derecho a la defensa del art. 24CE al inadmitir distinta prueba propuesta por la parte.
Sobre el fondo, articula los siguientes motivos de apelación:
1º.- Vulneración de la directiva 1999/70/CE y del auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, que impone la obligación de conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija si la legislación nacional de un Estado miembro no prevé otra medida sancionadora alternativa en el Sector Público, y la STJUE de 11 de febrero de 2021 que avoca a la fijeza como única vía para aplicar la directiva.
2º.- Vulneración de los principios de prevalencia, y de cooperación leal y efecto útil del derecho de la Unión, que recoge el artículo 4 de la TUE. No existe en este caso una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva y sí un abuso que vulnera la cláusula 5 del acuerdo marco de la directiva 1999/70/CE. El hecho de que se disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito, no es obstáculo para que se pueda acoger a dicha directiva. Se ha de rechazar el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal, es participe del abuso, al consentirlo.
3º.- Vulneración de las clausulas 2, 3, 4 y 5 del acuerdo marco, anexo a la directiva 1999/70/ce, sobre trabajo temporal y de los artículos 10 TCE; 4 bis 234 bis, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y artículos 4 de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del título preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil.
Cabe invocar las directivas ante las autoridades nacionales, sean administrativas o judiciales. La sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la directiva 1999/70/ce solo puede estar establecida en una norma con rango legal.
Incide la parte en que en la legislación española no existen medidas sancionadoras acordes con la directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia del TJUE. Por lo tanto, respecto a los procesos selectivos y de estabilización, según la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, ningún proceso selectivo permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del acuerdo marco, en cuanto que no resultan adecuados para sancionar la utilización abusiva de relaciones de servicios temporales, ni para eliminar la infracción del derecho de la unión. Unicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctima de un abuso, tendrán la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento
Respecto a la figura del indefinido no fijo, recalca que a tenor de la STJUE del 19 de marzo de 2020, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo.
Sobre la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la directiva 1999/70/CE, la defensa del apelante señala que partiendo de que la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020, dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos: esta indemnización tenga por objeto compensar específicamente los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada; y que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del acuerdo marco.
En este sentido destaca que no existe en España de indemnización alguna que dé cumplimiento a la directiva. El régimen general de la responsabilidad patrimonial pública, tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la directiva. El Tribunal Supremo tiene declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la directiva, pues no sería disuasoria
Tampoco existe en España la medida sancionadora adicional que exige el TJUE en su sentencia de 7 de marzo de 2018. Las medidas contenidas en las sentencias del tribunal supremo nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la directiva 1999/70/CE.
En conclusión, sólo la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la directiva 1999/70/CE.
4º.-Procedencia de indemnización de los daños y perjuicios morales causados como petición adicional a lo anteriormente expuesto, en tanto sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE. Por ello, se interesaba en la demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la resolución del Parlamento europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP).
5º.- Improcedente imposición de costas procesales, pues la sentencia apelada, como arriba se dijo, confirma la resolución dictada el 13 de junio de 2019 por la directora general de planificación y programación de recursos humanos del Ayuntamiento de Madrid en la que se inadmite la reclamación presentada por el actor a un inexistente derecho de petición del art 29CE de la ley orgánica 4/2001. Rechaza la pretensión de que pueda ser reconducida a un derecho de petición, pero entra en el fondo del asunto, y, sin embargo, en contradicción con esto, lo que hace es confirmar la resolución impugnada y desestimar el recurso contencioso-administrativo.
Para la parte, la sentencia debería, en aplicación del principio de congruencia, primeramente anular la resolución impugnada, al no existir un derecho de petición y después, una vez anulada la resolución impugnada, entrar en el fondo del asunto para desestimar, en este caso ilegalmente a criterio de la parte, la demanda. Ello bastaría para no hacer imposición de costas.
El ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación con base a los siguientes argumentos:
1º.- El demandante presta servicios para el Ayuntamiento de Madrid como personal funcionario interino, no como personal eventual, y no hay nombramientos sucesivos, sino el mantenimiento desde la situación de interinidad a partir de un único nombramiento. No hay por lo tanto abuso en la contratación mediante una fraudulenta sucesión de contratos.
Frente a la alegación de que la sentencia vulnera el principio de congruencia, contenido en los artículos 6_0039art>33 LJCA y 218 LEC, que presupone la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, entiende la apelada que esta afirmación carece de recorrido, en primer lugar porque la sentencia no adolece de incongruencia y, en segundo lugar, porque entra a conocer el fondo del asunto con todas las garantías procesales, que es en definitiva lo pretendido por el demandante apelante, por lo que no se le causa indefensión.
Pero incluso en la hipótesis de que la resolución impugnada debió admitir a trámite la solicitud presentada y entrar en el fondo del asunto, pronunciándose, de forma estimatoria o desestimatoria, sobre si resultaba al supuesto concreto planteado de aplicación el acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la directiva 1999/70/CE, procede alegar que al haberse planteado por el recurrente pretensión de plena jurisdicción consistente en que se declare la nulidad de la actuación impugnada, así como el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se ha de entrar al fondo de la cuestión planteada, sin necesidad de acordar la retroacción de las actuaciones para que el ayuntamiento se pronuncie con el fin de evitar las demoras que ello produciría, que es en definitiva lo que la sentencia ha realizado.
2º.- Respecto a la alegación de que se ha producido vulneración del artículo 24.1 de la CE por haberse denegado distintas pruebas a la parte, alega el apelado que de ese escrito de apelación no se desprende justificación alguna relativa a que esa denegación haya influido en la decisión del juzgador que se recoge en el fallo. No se acredita la transcendencia que exige el artículo 63 de la LJCA, de los medios de prueba que propone o la incidencia que en el resultado del proceso hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba denegada.Además, en este proceso no se discute la situación funcionarial del demandante en cuanto a su clasificación, destino, puesto que ocupa y fecha de contratación. La cuestión a resolver es meramente jurídica, por lo que las pruebas propuestas son intrascendentes, innecesarias y no arrojan luz a la Litis.
3º.- En relación a la alegada vulneración por la sentencia de la Directiva 1999/70/CE, Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE, de 11 de febrero de 2012, opone la parte apelada que en el presente caso se trata de un funcionario interino de vacante (artículo 10.1 A) TREBEP), cubriendo un puesto estructural de plantilla, desempeñando de forma provisional y por razones de necesidad, mientras no sea provisto por funcionario de carrera, y por tanto, no se trata de un empleado público que atiende una función permanente mediante sucesivos nombramientos eventuales o vinculados a un programa temporal, por lo que no resulta de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, ni la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta.
4º.- La parte apelante parte de tres premisas equivocadas pues la cuestión jurídica planteada se ha de resolver al amparo del derecho público, concretamente del régimen estatutario de la función pública y no al amparo del derecho privado, propio de las relaciones de empleo de naturaleza laboral. La relación de empleo del demandante no está incluida en ninguna situación de abuso, sino refrendada legalmente. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se alega por la parte apelante versa en torno a relaciones de empleo ajenas a las de la función pública, que tiene su propia normativa de aplicación. Incluso en la hipótesis de concurrencia de abuso en la contratación, debido al tiempo transcurrido en la interinidad, la consecuencia jurídica nunca podría ser la conversión de la provisionalidad en la estabilidad en el empleo.
Del expediente personal del apelante, con 9 años de servicios ininterrumpidos en virtud de un solo contrato y nombramiento, no cabe apreciar concatenación de nombramientos abusiva y contraria a la Directiva 1999/70/CE, dado que no existe una utilización abusiva de los nombramientos como personal interino que se van enlazando durante más de nueve años para atender a necesidades permanentes, sin justificar si realmente durante ese periodo de tiempo se mantiene la vacante del puesto ni acreditar que durante todos esos años se haya desarrollado el proceso selectivo orientado a cubrir la vacante desempeñada.
Si se produce el cese de ese funcionario interino ha de ser por las causas legalmente previstas. Si no es así, el interesado podría demandar una indemnización de la administración empleadora, pero basada exclusivamente en los daños y perjuicios que le hubiera producido tal decisión ilegal, que el interesado debe alegar y probar, y no en 'hipotéticas equivalencias' con otras relaciones laborales o de empleo público. No es, por tanto, aplicable al caso de aquellos empleados sometidos a derecho administrativo, la figura del contratado indefinido no fijo ni las consecuencias que la jurisprudencia del Orden Social deduce de dicha situación, entre ellas el derecho a una indemnización por despido en caso de cese derivado de una causa legal (por ejemplo, la cobertura reglamentaria de la vacante). En tal sentido se muestra la reciente STS de 28 de mayo de 2020 (recurso 6161/2017).
5º.- El TJUE enumera las medidas que podría constituir un modo adecuado para prevenir y en su caso sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos, que no es el presente caso, para que los tribunales decida: conversión en indefinidos fijos, que no procede por estar sometidos a la temporalidad; procesos selectivos y de consolidación, que tampoco proceden porque no cumplen los plazos de la EBEP y no son obligatorios.
En cualquier caso, en el presente supuesto, recalca la parte, no cabe medida alguna porque no ha habido abuso en la contratación, ni fraude de ley ni desviación de poder. El recurso de apelación en este punto no desvirtúa el criterio del juzgador de instancia en lo que se refiere a los funcionarios interinos con base a lo resuelto por la jurisprudencia que menciona, respecto a la figura del contrato indefinido no fijo ni las consecuencias que la jurisprudencia del Orden Social deduce de dicha situación, entre ellas el derecho a una indemnización por despido en caso de cese derivado de una causa legal, como podría ser la cobertura por funcionario de carrera. No tampoco refuta procedentemente la doctrina contenida en la citada STS Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2020 (recurso 6161/2017).
6º.- Sobre el motivo referido a la indemnización de daños y perjuicios morales causados, señala la apelada que en este caso el apelante no ha sufrido daño alguno ya que sigue prestando servicios como funcionario interino, sin que se haya acordado su cese.
Reitera la parte, como final de este punto, que la pretensión del recurrente partiendo de esa tres premisas equivocadas insta la transformación de una relación temporal cual es la del interino, en una relación de fijeza, no es jurídicamente posible al carecer de normativa que la posibilite. Y ello porque nuestro ordenamiento jurídico impone en las relaciones de empleo con las Administraciones públicas la observancia de los principios básicos de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, mediante los correspondientes procesos selectivos ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española).
7º.- Sobre la improcedente imposición de costas, la jurisprudencia es clara respecto a que rige el principio de vencimiento objetivo ( artículos 75 y 139.1 de la LJCA), y sólo cabe al juzgador de instancia valorar la excepción de la no imposición del punto 4 del indicado artículo 139, de forma que en este caso ha considerado que no existe.
TERCERO.-En contestación al primer motivo apelación, conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (casación nº 2582/2011), dentro de los cuatro tipos de incongruencia que se distinguen en reiterada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se encuentra la denominada incongruencia interna, en la que se incurre 'cuando falta coherencia o correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto efectivamente en la parte dispositiva, o cuando faltando al rigor discursivo se expresan fundamentos contradictorios'.
Según la apelante, la sentencia de instancia incurre en dicho vicio 'por cuanto que, al confirmar formalmente la resolución impugnada, lo que formalmente está haciendo es declarar que, efectivamente, el Ayuntamiento de Madrid no es competente para aplicar la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco hasta que ésta no haya sido traspuesta por una ley al ordenamiento jurídico interno, cuando realmente lo que está haciendo la sentencia de instancia es considerando al Ayuntamiento competente -y con ello ilegal y nula la resolución impugnada-, entrar en el fondo de las pretensiones ejercitadas por mi representado, para desestimar el recurso por razones de fondo. En consecuencia, el fallo de la sentencia, por exigencias del principio de congruencia, debía haber sido estimar el recurso judicial, anular la resolución impugnada, en cuanto que en ella el Ayuntamiento de Madrid se declara incompetente para aplicar la Directiva al ordenamiento jurídico interno, y, después, desestimar las pretensiones de fondo ejercitadas por el recurrente'.
Como arriba se dijo, la resolución administrativa inadmitía a trámite la solicitud presentada en la que se instaba al Ayuntamiento el pleno cumplimiento al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, y tal inadmisión se producía al entender el Ayuntamiento que carecía de competencia para la trasposición de la citada Directiva.
La recurrente, como arriba igualmente se adelantó, en el suplico de su demanda no pretendía la admisión a trámite de su reclamación sino que instaba su nombramiento como funcionario de carrera al servicio de ese ayuntamiento con destino en el cuerpo al que está adscrito, y titular en propiedad de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como funcionario pública equiparable a los de carrera al servicio de ese Ayuntamiento en el cuerpo y la especialidad a la que está adscrita y, además, a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos y, en todo caso, se le abonase una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido.
Por tanto, la respuesta del Juzgador era conforme a las pretensiones deducidas y no en función de la competencia o incompetencia del Ayuntamiento en la transposición de la Directiva al no ser una pretensión deducida en demanda, siendo el fallo congruente con lo expresado en su fundamentación y con lo solicitado en demanda. No existiría tampoco una incongruencia por omisión y tal es así que en apelación no se llega a instar dicho pronunciamiento.
CUARTO.-En relación al segundo motivo formal, sobre el derecho a la prueba el Tribunal Supremo ha configurado un cuerpo de doctrina amplio: SSTS de 28 de mayo y 17 de diciembre de 2001, 25 de marzo, 22 de abril, 24 de junio y 18 de noviembre de 2002, 17 de marzo, 6 y 20 de octubre de 2003, y, 1 de marzo de 2004. Según la misma, el derecho a utilizar la prueba necesaria para hacer valer el derecho que se aduce y esgrime jurisdiccionalmente es una garantía procesal básica, e incluso un derecho fundamental ( art. 24.2 CE). Si bien el análisis del alcance de tal derecho exige tener en cuenta los siguientes condicionamientos:
a.-Su ejercicio está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos, singularmente, en el artículo 60LJCA (el art. 74 LJ /1956 ).
b.-El derecho no supone una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes ( art. 24.2CE ); esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; y al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito. Esto es, se reconoce a dicho órgano jurisdiccional la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos. Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y que, por su aptitud para obtener la convicción del Tribunal sobre aquéllos, tienen virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada; formal otro, puesto que la denegación del recibimiento a prueba o de la práctica de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales, en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza o en su irrelevancia.
c) Corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia.
d) El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Cfr. SSTS de 17 de diciembre de 2001, 22 de abril y 24 de junio de 2002 y 17 de marzo de 2003, entre otras).
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio del 2010 se dice en lo que interesa al caso: 'Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 13 de junio de 2007 hemos puesto de manifiesto que '... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.
Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). De modo que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).
Al hilo de lo dicho, la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 99/2004, de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.
La vulneración de ese derecho fundamental exige, pues, dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).
Como se decía por esta propia Sección en su sentencia de fecha 2 de junio de 2021, recurso, 447/2021, ' Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3LJCA 1998 ), máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).
Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).
En este caso al recurrente se le denegó la práctica de determinados medios de prueba y que ante la Sala volvió a reiterar la práctica de dichos medios dictándose auto de 4 de junio de 2021 que dio una respuesta a su pretensión, respuesta suficiente y motivada en relación con tal petición. Lo cual en absoluto vulnera su derecho de defensa.
QUINTO.-Sobre los motivos de fondo, se ha de partir del contenido de los fundamentos sexto a noveno de la sentencia de esta Sección, de 11 de febrero de 2021, dictada en el recurso de apelación 538/2020, en que se valoraba, primeramente, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y la aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público haya consentido las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada, señalando lo siguiente:
'8. Los que se han relacionado como motivos segundo, tercero y cuarto (y que, en realidad, debe insistirse, no atacan el razonamiento seguido en la Sentencia recurrida sino que reiteran los argumentos contenidos en la demanda) postulan la vulneración del artículo 10,4 TREBEP al haberse desconocido por la Administración la obligación legal de incluir las plazas vacantes ocupadas por los funcionarios interinos dentro de la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento. El 'abuso' a que ello abocaría perpetuaría a estos empleados públicos 'en un régimen de precariedad' y solo podría ser 'sancionado' a través de su 'fijeza' como medio para 'compensar a las víctimas del abuso'. Excluye expresamente la posibilidad de convocar procesos selectivos o de estabilización, la transformación en 'indefinido no fijo' o la fijación de indemnización a su favor (más allá de que ésta sea precisamente una de las pretensiones que actúa). Asimismo, se invoca la cláusula 4 del Acuerdo Marco, a propósito de los principios de igualdad de trato y no discriminación, sobre la base de que no existiría razón para desconocer en los recurrentes los mismos derechos que a los funcionarios de carrera y, entre ellos, el que su cese solo se produzca por las mismas causas. Se alega que los interinos habrían superado un proceso selectivo conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, son en todo caso equiparables a aquéllos.
9. Dado que no se formulan como motivos de apelación propiamente dichos, como una auténtica crítica a los razonamientos de la Sentencia sino que forman parte del hilo argumental que reproduce lo expuesto con la demanda, se dará respuesta de forma conjunta a estos tres motivos.
En todo caso, ha de partirse como cuestión previa de que se está ante funcionarios interinos objeto de un único nombramiento (en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 4º). Así, conviene tener presente que la Abogada General Sra. J. Kokott en los asuntos C-103/18 y C-429/18 , resueltos por STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 , señalaba que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continua por tiempo indefinido' [§ 44].
Acogiendo explícitamente tal planteamiento, la Sentencia sentará precisamente que 'considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo' [§ 61].
Añade que 'una definición tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años' [§ 62]. Y concluye que 'esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal' [§ 63].
Al hilo de lo anterior y en fecha reciente, la Sala Cuarta (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, en Sentencia Nº 679/2020, de 16 de julio (rec. 4727/2018 ), con cita de la STJUE referida, indica que 'esta Sala comparte que debe considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 , antes citada)' [F.D. 3º 1º].
Así las cosas, ha de partirse de que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión.
10. No desconoce esta Sala y Sección el pronunciamiento de la Sala Tercera (Sección 4ª) contenido en su Sentencia Nº 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. 2302/2018 ). En el mismo se afirma que en supuestos en los que exista un único nombramiento 'no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [F.D. 5º].
Sucede no obstante que tal conclusión no se compadece con lo que se desprende de las citadas conclusiones de la Abogada General [§ 44] ni la forma en la éstas que son acogidas por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 [§ 61 a 63]. Cabe colegir en ambos casos que el mantenimiento de la relación de servicio temporal derivada del incumplimiento de la exigencia legal relativa a la cobertura de plazas vacantes equivale a una suerte de 'renovación implícita de año en año' de tal nombramiento.
Se huye -y así explícitamente lo expresa el Tribunal de Justicia- de una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' que, llevado al límite, arrastraría a consecuencias ilógicas como es la de que podría resultar de aplicación la cláusula 5 apartado 1o del Acuerdo Marco caso de existir dos nombramientos de una década de duración cada uno pero en ningún caso operaría tal Cláusula si solo se produjo un solo nombramiento que se extendió a dos décadas.
11. Sentado el criterio de esta Sala y Sección en los supuestos de existencia de un único nombramiento, debe analizarse el razonamiento seguido en la resolución apelada a partir de la apreciación de que los apelantes sabían de su condición de funcionarios interinos (y de las consecuencias de la misma) desde el momento de su nombramiento, siendo así que en ningún momento formularon impugnación al respecto.
Tal razonamiento no puede avalarse a la luz de la STJUE de 19 de marzo de 2020 a la que viene aludiéndose y que expresamente declara que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público' [§ 116].
El porqué de tan categórico pronunciamiento se encontraría en que una posición contraria privaría de 'efecto útil' a la cláusula 5 del Acuerdo Marco habida cuenta de la 'situación de debilidad' que cabe apreciar en el empleado público a la hora de 'hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario' y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que 'quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador' [§ 112 a 115].
En consecuencia, resulta evidente que persiguiendo tal cláusula 5 la limitación en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en tanto que fuente potencial de abusos en perjuicio de los empleados, la voluntad explícita o implícitamente manifestada por éstos deviene irrelevante a la hora de apreciar el carácter abusivo de la relación.
12. La proyección de cuanto antecede a los apelantes permite colegir que el prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos (desde el año 2010 en tres casos y desde el 2014 en el cuarto) aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Cuestión distinta, como seguidamente se expondrá, son los efectos que a tal circunstancia cabe atribuir y que en todo caso habrán de desenvolverse dentro de los límites de las pretensiones actuadas'.
Este criterio es aplicable al caso de autos al no resultar controvertido que el recurrente viene desempeñando labores como funcionario interino del Ayuntamiento de Madrid durante 9 años aproximadamente, con la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20), con destino actual en la Biblioteca Pública Municipal de Vicálvaro.
SEXTO.-Resultado de lo anterior, esta apelación se circunscribe a la existencia o no de sanción y, en su caso, a los efectos que de la misma se podría deducir.
Esta discusión ha sido resuelta en las sentencias de esta Sección de 22 de septiembre de 2020 (recursos de apelación 946/2019 y 438/2019) como así en la posterior de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación 538/2020), cuyos contenidos se mantienen en unidad de doctrina y seguridad jurídica, en las que se recoge:
'SEXTO.- De los distintos regímenes en la prevención y sanción de los abusos en la contratación.
12. Se incide con el recurso de apelación en el distinto régimen normativo atinente al personal laboral del sector público y del privado. Apunta en tal sentido a que en el Estatuto de los Trabajadores se prevería la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida 'por el mero hecho de haber prestado servicios durante un período de 24 meses en un plazo de 30'. Obsérvese, nuevamente, que el término de comparación que se traza anuda un efecto jurídico distinto (el carácter indefinido de la relación laboral) al que aquí persigue obtenerse (la fijeza de esa relación de servicio).
13. La Sala Tercera en Sentencia (Sección 4ª) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ), tomando como referencia la contratación abusiva en los términos expresados por el TJUE (Sala Décima) en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015 ), ha descartado como solución jurídica 'la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social' [F.D. 18ª]. Frente a ello, dispone que:
-Habrá de subsistir y continuar 'tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada', hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10,1 TREBEP [F.D. 18ª].
-Precisa que 'al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18].
El descartar acudir ya al Derecho laboral, ya al reconocimiento de la relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se hubiera producido en la contratación es, pues, el criterio nítidamente sentado por la Sala Tercera. Y, como no podía ser de otra forma, es el que se ha venido acogiendo de forma sistemática por esta Sala [por todas, Sentencia (Sección 7ª) Nª 263/2019, de 9 de abril (rec. 146/2018 )].
14. Lo anterior no está sino en consonancia con el criterio fijado ya desde hace más de una década por el Tribunal de Justicia de la Unión, admitiendo la sujeción de sectores privado y público a distintos regímenes jurídicos a la hora de prevenir y sancionar los abusos, siempre y cuando tales regímenes contemplen medidas a tal fin.
-En la STJUE (Sala Segunda) de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino (C-53/04), se declara que 'la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público'.
-En esa línea, otra STJUE (Sala Segunda) de la misma fecha, 7 de Septiembre de 2006, asunto Vassallo (C-180/04 ), establece como condición 'para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada' [§ 34].
-Finalmente, el razonamiento del Tribunal de Justicia se contempla con la STJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler y otros (C-212/04 ), donde se advierte que 'el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse estos últimos contratos' [§ 91]. Así las cosas, 'cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco' [§ 94].
Nada impide, en consecuencia, el establecimiento de regímenes distintos para el personal laboral o funcionarial al servicio de la Administración de cara a evitar el abuso en la contratación y, de esta forma, garantizar el efecto útil de la Directiva. No cabe la exigencia de una aplicación analógica del régimen previsto para el personal laboral. Lo que sí que es dable pretender es que tanto en el ámbito de las relaciones administrativas como laborales con la Administración se dispongan de medidas que prevengan y sancionen los abusos en la contratación. Sobre esas medidas, en el ámbito al que la apelante concierne, nos ocuparemos en el siguiente Fundamento de Derecho, ya con ocasión del examen de la pretensión actuada.
SÉPTIMO. De la pretensión de 'fijeza' actuada. Deber de congruencia.
15. Como se ha expuesto, la pretensión actuada por la parte actora con la demanda se encaminaba a obtener el reconocimiento de que se había producido 'una situación de abuso' y, a resultas de ello, se declarase la 'fijeza de la relación de empleo [...] con carácter laboral o, subsidiariamente, funcionarial, modificándose la RPT en ese sentido y con todos los efectos legales'. En el acto de la vista se desiste de la pretensión subsidiaria, circunstancia ésta que lógicamente se reproduce en esta alzada.
La tesis que se dibuja con la apelación es que, a tenor de la doctrina del TJUE [se alude a la Sentencia (Sala Décima) de 25 de octubre de 2018, asunto Sciotto (C-331/17 )], 'no cabe otra opción' distinta a la de transformar 'la relación temporal abusiva mantenida con los funcionarios públicos' en una relación fija al haberse superado los 'plazos máximos' que establece el artículo 10 TREBEP. Considera que solo tal medida es 'efectiva, proporcionada y disuasoria' para sancionar el abuso producido.
16. Lo primero que debe significarse es que la propia parte recurrente admite la inexistencia en la legislación relativa al sector público de medida que permita la sanción de los abusos. Ni entiende aplicable a tal sector la indemnización prevista para el personal laboral privado [alude a la citada Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4a) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 )] ni la transformación de la relación en 'indefinida no fija' le parece suficiente para la sanción que persigue. Justifica en esta última circunstancia el que se desistiese en la vista de la petición subsidiaria.
De esta forma y planteada en esos términos la pretensión que se actúa, llama la atención que se inste la declaración de fijeza de la relación aun cuando no aparezca prevista como medida para la prevención y sanción del abuso. Y que se haga esa elección descartando las otras alternativas que la propia parte pone sobre la mesa precisamente porque tampoco estarían contempladas.
17. El deber de congruencia exige de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, consiste la congruencia en la adecuación o ajuste entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurre en incongruencia la Sentencia que otorgue más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes [en tal sentido, por todas, Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6a) de 7 de octubre de 2013 (rec. 6871/2010 )].
Ello obliga a circunscribir en la presente alzada la respuesta a dispensar a si procede o no declarar 'fija' la relación que vincula a la apelante con la Administración. Ninguna otra alternativa ha planteado la recurrente y, por tanto, ninguna otra puede abordarse.
18. La Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 , resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid, ha venido a establecer de forma más precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos.
En lo esencial, dispone que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)' [§ 118]. Así las cosas, dispone que 'una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62)' [§ 119]. Y concluye de forma tajante que 'un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [§ 120].
Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino 'fijo' como tampoco la del interino 'indefinido no fijo'. Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, 'cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento' (artículo 10,3 TREBEP).
Cierto es que en su selección se han de seguir 'procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (artículo 10,2 TREBEP). Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP). Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)).
Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que 'la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Ricardo en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva'. Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, 'tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo' [§ 130].
19. Por otra parte, la propia STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18 ) deriva a los órganos jurisdiccionales nacionales el apreciar en cada caso, 'con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' [§ 106].
A este respecto, ya en las conclusiones de la Abogada General Sra. J. Kokott se vislumbraba la solución finalmente adoptada por el TJUE. Ello al afirmarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco 'no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija' [§ 90]. Descartada tal posibilidad, abría el abanico de opciones al 'derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan' o a obtener una 'indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso'. Todo ello acompañado de un 'mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio' [§ 90].
20. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuesta al mismo) la solución que postula la apelante con la pretensión que actúa (esto es, el reconocimiento como fija de la relación que le vincula con la Administración); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija; careciendo de efecto directo el apartado 1o de la citada cláusula 5 y no habiéndose actuado ninguna otra pretensión encaminada a la sanción del abuso sufrido, solo cabe la desestimación de la apelación y, con ello (más allá de los matices de razonamiento expuestos en el Fundamento de Derecho 5º de esta resolución a propósito de la 'ratio decidendi' de la Sentencia apelada), la confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia'.
SÉPTIMO.-Solicitaba el recurrente, igualmente como arriba se dijo, que se le abonase una indemnización de 18000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al, según su criterio, abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar en este momento, para reparar el daños sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del mismo. .
Para desestimar dicha pretensión, señalamos en la sentencia de esta Sección de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación 538/2020): ' 21. El que se ha presentado como último de los motivos de impugnación se refiere en realidad a la actuación de pretensión de indemnización por los 'daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente', se establece en 18.000 euros por cada recurrente conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que tampoco concreta).
El punto de partida para descartar esta última pretensión pasa por destacar, nuevamente, que la relación entre los apelantes y el Consistorio no ha cesado. Siguen, pues, desempeñándose como funcionarios interinos. Sin embargo, instan que, 'adicionalmente a la fijeza' y como sanción para 'compensarles' en cuanto 'víctimas', se haga efectiva una indemnización que, ya anticipan, será independiente de aquélla que pudiere corresponderles cuando el cese se produzca. Ésta última habría de comprender desde el importe 'equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable' hasta una indemnización por 'pérdida de oportunidades y de ingresos'.
La recurrente apunta a que ni el Tribunal Supremo admite como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación la de la indemnización ni es dable acudir al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
22. Pues bien, lo que sienta la Sala Tercera en la Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ) es que, en los supuestos en los que la relación se servicio se había extinguido, la misma habría de subsistir y continuar (con los derechos profesionales y económicos inherentes) hasta que se procediera por la Administración a valorar, 'de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18º].
Además, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º]. Precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].
23. En contra de lo que se sostiene con el recurso de apelación, la indemnización que el Tribunal Supremo contempla sí que aboca a verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32LRJSP. Sin embargo, más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de 'sancionar' o 'disuadir' a la Administración.
Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid'.
OCTAVO.-El último motivo de apelación igual suerte destimatoria ha de correr. En este sentido tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2020, recurso de casación nº 6979/2019, dictada respecto a la imposición de costas en casos de allanamiento: ' Pues bien, en torno a esa cuestión no hay duda de la doctrina que se recoge en las citadas sentencias del Pleno de esta Sala nº 1100/2019 y 1101/2019, ambas de 17 de julio de 2019 (recursos de casación 5145/2017 y 6511/2017 ).
En dichas sentencias se declara "... que la regla objetiva del vencimiento es la que deriva de lo dispuesto en ese nuevo artículo, y, por consiguiente, resulta procedente la imposición de costas, salvo criterio subjetivo del juzgador, quien habrá de atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y quien, igualmente podrá también acudir al apartado 4 del artículo 139LJCAy antes en el apartado 3 en moderación del criterio objetivo".
Por tanto, a esa interpretación debemos atenernos, como ya hizo la Sección 2ª en sentencia nº 470/2020, de 18 de mayo (casación 6080/2017 ), que reproduce la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala'.
En consecuencia, siendo una cuestión subjetiva del juzgador de instancia, no cabe entrar a lo resuelto por el mismo que ha decidido en este caso no apreciar la excepción al criterio objetivo de imposición de costas ( artículo 139 de la lJCA) y atemperar también la cuantía máxima según dicho precepto.
De todo lo expuesto, se desprende la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la desestimación del recurso establecido en la instancia.
NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
Fallo
DESESTIMARel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación de DON Cornelio, contra la sentencia, de 19 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 533/2019; con imposición de las costas de este recurso a las parte apelante en la cuantía máxima y términos establecidos en el fundamento correlativo.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0440-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0440-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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