Sentencia Administrativo Nº 47/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90047/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 52/07

APELANTE: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PÚBLICA

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

RECURRIDO: D. Emilio

PROCURADOR: SRA. CIFUENTES JUESAS

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 47/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los

Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 52/07,

interpuesto por la Consejería de Economía y Administración Pública y representada por el Sr. Letrado del Principado contra D.

Emilio representado por la Procuradora Sra. Cifuentes Juesas. Siendo Ponente la Ilma. Sra.

Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 229/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. La cuantía es indeterminada.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia dictada el día 19-12-2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Emilio frente a la resolución de 23-2-2006 de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias (B.O.P.A. 13-3-2006) por la que se convoca concurso de traslados entre funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Técnicos Superiores, Escala de Médicos de la Administración del Principado de Asturias, declarando la disconformidad a derecho de la resolución impugnada con el reconocimiento del derecho del recurrente a participar en dicha convocatoria, con la consiguiente retroacción de actuaciones, sin perjuicio de lo que resulte de los principios de conservación de los actos administrativos y del respeto a los derechos de terceros que deriven de actos firmes y consentidos, se alza el presente recurso de apelación formulado por el Principado de Asturias al mostrar su disconformidad con la citada sentencia, al señalar que el acto administrativo es adecuado al art. 11 del Decreto 22/1993 y asimismo en cuanto a los razonamientos contenidos en dicha sentencia, que el precepto reglamentario no incide en absoluto sobre la regulación contenida en la normativa básica de incompatibilidades y que el reingreso al servicio activo de los excedentes voluntarios no viene regulado por la Ley 53/84 , ni por el Real Decreto 598/85 , sino por la Ley 30/84, artículo 29 bis y 67 de la Ley 3/85 de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias , así como que si el art. 62 del Real Decreto 364/95 tiene carácter de básico, también lo debería tener el art. 29 bis de la Ley 30/1984 y que el art. 3-1 de dicha Ley no lo menciona; y que si bien no puede negarse que la Ley 3/85 no habilita la regulación contenida en el art. 11 del Decreto 22/93 , el art. 67 de dicha Ley y no otro, constituye la norma habilitante de aquél, que no se conculca el principio de igualdad, en los términos que deja señalados.

A dichas pretensiones se opuso D. Emilio , en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, señalando que la decisión judicial ya ha sido adoptada con anterioridad por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que cita en su demanda y acatada de forma inmediata por la Administración, que la restricción del derecho a concursar representa un demérito para el recurrente, conforme deja señalado, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte apelante, en primer lugar y como hizo hincapié la parte recurrente tanto en su demanda como en este recurso, porque esta Sala en sentencia de 8-7-96 , en que también se impugnaba la Base Primera de la convocatoria del concurso entre Médicos, Cuerpo de Técnicos Superiores, al limitar su participación al personal en excedencia para el cuidado de hijo, señala que " la cuestión ha sido ya enjuiciada por esta Sala en sus sentencias de 20-9-95 y de 23-2-96 , declarando su nulidad, con la consecuencia de que los pronunciamientos en ellas contenidos producen en el presente recurso los efectos de la cosa juzgada..." por lo que estimó el recurso allí interpuesto contra la resolución impugnada que anula y deja sin efecto, en cuanto a los efectos debatidos omite entre los concursantes al personal en situación de excedencia de todo tipo y en el mismo sentido la expresada sentencia de 23-2-96 , en el que igualmente se convocaba concurso entre funcionarios del Cuerpo de Médicos titulares y que en la base 1ª se omitía toda referencia a los excedentes voluntarios, señalando en el fundamento de derecho tercero de la misma " que la exclusión implícita de los mismos del proceso selectivo carece de cobertura jurídica y de justificación material alguna", estimando el recurso, anulando y dejando sin efecto la resolución, entre otros extremos, al omitir entre los concursantes con derecho a participar a los excedentes voluntarios. Constando en dicho sentido en el documento nº 4, acompañado a la demanda, consistente en el B.O.P.A. de 22-1-97, respecto a la resolución de 16-12-96, por la que se aprueban las bases de la convocatoria del concurso de traslados de Médicos titulares integrados en el Cuerpo de Técnicos Superiores, Escala de Médicos de la Administración del Principado de Asturias, en la base primera. 2 que "En cumplimiento de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias...podrán participar en el concurso...así como los que se encuentren en situación de excedencia, de conformidad con lo establecido en la sentencia de 8-7-1996 ", lo que conlleva al rechazo de las pretensiones de la parte recurrente.

De otro lado, en cuanto a que el expresado art. 11 del Decreto 22/93 carece de cobertura en la Ley autonómica, como señala la sentencia recurrida, al indicar que la Ley 3/85, de 26 de diciembre y particularmente el capítulo IV silencia totalmente la posible limitación o exclusión de los excedentes voluntarios en los concursos, ya que el art. 62-6 silencia toda limitación de reingreso, al establecer al respecto que "los funcionarios excedentes voluntarios no devengarán retribuciones ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de promoción en el grado personal y trienios", sin ninguna otra limitación, porque como ha declarado el Tribunal Constitucional, no puede el Reglamento excluir del goce de un derecho a aquéllos a quienes la Ley no excluyó, pues no puede el Reglamento actuar innovando o sustituyendo la regulación legislativa, pues como ha señalado la sentencia recurrida, en cuanto a la conculcación del principio de igualdad, que discrimina a los excedentes voluntarios por prestación de servicios en el sector público sin justificación objetiva alguna, ya que el art. 62 bis de la Ley 3/85 , relativo a la excedencia voluntaria por el cuidado de los hijos y el art. 62-5 de la misma, de excedencia por prestar servicios en el sector público, en ambos casos dicha Ley silencia la previsión de confirmar o negar su derecho a participar en concursos y, sin embargo, el reglamento innova el ordenamiento jurídico en la forma expresada y diferenciando ambas situaciones, lo que conlleva a rechazar las pretensiones de la parte apelante, al no haber sido desvirtuados los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, como en el mismo sentido han de ser rechazadas las alegaciones de la parte apelante que giran en torno al art. 67 de la Ley 3/85 , por los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida respecto a los apartados 1 y 2 del mismo, pues además de que dicho precepto ha de cohonestarse con los anteriormente expuestos, visto asimismo el contenido de los art. 29 bis de la Ley 30/1984 y art. 62 del Real Decreto 364/1995 , sobre reingreso al servicio activo a que se refiere igualmente la sentencia recurrida, ya que como ha señalado al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 23-4-99 , el art. 29 bis de la Ley 30/1984 establece en relación con el reingreso al servicio activo de los excedentes voluntarios, un sistema general (la participación en las convocatorias de concursos y libre designación para la provisión de puestos) y otro excepcional ( la adscripción provisional)".

Conforme al artículo 62-2 de la Ley 30/1992 , también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior y asimismo refiriéndose el artículo 27-1 de la Ley 29/1998 a las sentencias firmes estimatorias y dado que la sentencia ha sido recurrida en apelación, resulta aplicable el art. 27-2 de dicha Ley que establece que " cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general", a cuyo tenor y conforme ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 11-2-2000 , procede declarar no conforme con el ordenamiento jurídico y, por tanto, nulo de pleno derecho únicamente en cuanto omite a los que se encuentren en excedencia voluntaria por los razonamientos expuestos en la presente resolución, el citado artículo 11 del Decreto 22/93 , por lo que de acuerdo con lo razonado procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139-2º de la Ley 29/1998 , las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Principado de Asturias contra la sentencia dictada el 19-12-2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo , la que se confirma en sus propios términos y declarar la nulidad del artículo 11 del Decreto 22/93 únicamente en cuanto resulte afectado por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.