Sentencia Administrativo Nº 47/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 223/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000047/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª Mª MERCEDES MARTÍN OLIVERA

En Pamplona/Iruña , a once de febrero del dos mil dieciséis .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº223/2015 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 71/2015 de fecha 9 de marzo del 2015 , dictada en los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 223/2013 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra Acuerdo del 29 de octubre del Tribunal Económico Administrativo Foral de Navarra por el que se resuelve la reclamación económico administrativa con numero de expediente 319/2011 interpuesta con fecha 7/06/11 en relación con liquidaciones derivadas de actas de inspección giradas por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 a 2008 y por el IVA correspondiente a los ejercicios 2006 a 2008. Siendo partes: como apelante ,AGU BAT SA , representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ y dirigido por el Letrado OCTAVIO FERNÁNDEZ DE LA REGUERA ; y, como apelado, DEPARTAMENTO DE ECONOMIA Y HACIENDA , representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de marzo de 2015 se dictó la Sentencia nº 000047/2016 por el Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:

'DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª CARMEN AZPIROZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de 'AGU BAT, S.A.' contra Acuerdo del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE NAVARRA de fecha de 29 de octubre de 2.012, ratificado por el GOBIERNO DE NAVARRA en sesión de 14 de noviembre de 2.012, por el cual se estimaba en parte la reclamación económico administrativa instada por la parte recurrente, y, DECLARO que la citada resolución es conforme a derecho, CONFIRMÁNDOLA íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PREVIO.- La sentencia apelada confirma la resolución del T.E.A.F, que confirmó a su vez (salvo una rectificación del error) las actuaciones y liquidaciones practicadas por la Inspección de la hacienda Foral Navarra respecto al Impuesto de Sociedades (I.S.) y Valor Añadido (I.V.A.) correspondientes, respectivamente, a los años 2005 a 2008 y 2006 a 2008. En sus fundamentos de derecho segundo a noveno, ambos inclusive, responde a los distintos motivos de la demanda con el resultado desestimatorio que acabamos de señalar.

A ello se opone la apelación mediante los motivos que por el orden depuesto analizamos seguidamente.

PRIMERO.- Sobre la naturaleza y alcance de los errores aritméticos.

Los que la resolución recurrida y la sentencia apelada consideran errores materiales subsanables en cualquier momento, son considerados por la recurrente causa de nulidad del acto impugnado recogidos en el art. 62, a), c ) y e) de la Ley 30/1992 en cuanto generadores de indefensión y vulneración del procedimiento. Al no entrar la sentencia en la valoración de este alegato, vulnera las reglas de su elaboración. Disposición final primera de la L.J . y art. 218 L.E.C .

La sentencia no vulnera regla alguna de las establecidas en el art. 218 L.E.C . sobre su elaboración pues responde congruentemente a lo alegado aunque no valora expresamente los argumentos de la demanda por entenderlos, tácitamente, inaceptables a la vista de los que ella estima aplicables.

Y tampoco yerra materialmente pues, en efecto, conforme a sus propios razonamientos, no refutados en apelación, los errores materiales no son generadores de nulidad.

SEGUNDO : Sobre la prescripción por el transcurso del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

Como es sabido, la prolongación de la actuación inspectora más allá del plazo de 12 meses tiene como consecuencia la no interrupción de la prescripción a los cuatro años del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria. Como en el caso tal plazo se basó, entendía la demanda que deberían declararse prescritas determinadas liquidaciones objeto de inspección y comprobación.

Ahora bien, de ese plazo de 12 meses ha de descontarse el tiempo de paralización que resulte imputable al contribuyente. Y sobre ello va la cuestión pues la Administración entiende comprendido en tal caso doce días que el contribuyente no admite le sean imputables. Se trata del tiempo transcurrido entre el 16 y el 28 de febrero de 2011, fechas en que el inspeccionado debió de comparecer a la Audiencia Previa, la primera, y en que compareció, la segunda. Para el contribuyente, el retraso se debió a un error de los actuantes que consignaron en la citación como día para la comparecencia el 16 de enero, fecha imposible por ser anterior a la de entrega de la propia citación, que motivó aguna solicitud de aclaración por su parte y, en definitiva, que no pudiese comparecer el 16 de febrero sino hasta el 28.

A la vista de lo realmente sucedido, el argumento es insostenible, no tanto porque la imputación al contribuyente fuese consentida por éste en sede administrativa, sino porque va manifiestamente contra la buena fe que obliga a Administración y administrado. Basta con ver lo explicado al respecto en el informe ampliatorio que obra en el expediente (y al que la sentencia se remite) para entender que el error material en la fecha no podía traer consecuencia alguna para el destinatario de la citación que había convenido con la actuaria le fecha y hora de la comparecencia.

TERCERO : Sobre la compensación de las bases negativas de los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004 en el ejercicio 2007.

Tras la cita de la normativa y jurisprdencia que considera aplicable, la sentencia deniega la compensación por entender que la recurrente no había cumplido el requisito consistente en la aportación de la base documental de la declaración correspondiente al año 2004 necesaria para que la Hacienda Foral pudiese realizar las comprobaciones sobre dicha declaración a la que tiene derecho según aquella normativa y jurisprudencia. Las consecuencias de ello -añade- deben ser soportadas por el sujeto pasivo.

La apelante, que no cuestiona en lo esencial la normativa y jurisprudencia a aplicar, discrepa de la consecuencia que de ella extrae la sentencia imputando al contribuyente la carga de la prueba de la corrección de las liquidaciones de las que resultan las bases negativas cuando es a la Administración tributaria a quien corresponde, en ejercicio del derecho que por encima de la posible prescripción se le reconoce, proceder a la comprobación de dichas liquidaciones, cosa que no hizo limitándose a rechazar la justificación aportada por ella consistente en las declaraciones con base negativa y los libros de contabilidad.

Como en el anterior caso, este planteamiento no refuta (ni parece pretenderlo) lo dicho en la sentencia. Esta admite que esa es la documentación aportada pero estima que con ella no se acredita la procedencia en la declaración de 2004 de las bases negativas porque no se acompañan los documentos que dan lugar a las anotaciones practicadas en los libros de contabilidad. Y con ello se incumple lo exigido por las STSS de 6 y 14 de noviembre 2013, la segunda de las cuales 'impone al obligado tributario la carga legal de acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales en que se originaron...'

Debe, por tanto, se desestimando el motivo.

CUARTO : Sobre la realidad de la provisión de cartera contabilizada en el ejercicio 2006.

La niega la sentencia por entender que no se ha acreditado suficientemente que la dotación por importe de 152.455,18 € se corresponda con adquisición de participaciones de la filial '90 MINUTOS ,S.A.'pues no se corresponde con ninguna ampliación de capital y las aportaciones se habrían realizado, en su mayoría, con posterioridad a la provisión de la dotación y se contabilizaron un abono en cuenta del titular de la explotación o de bancos. Considera también que la demanda no ofrece argumentos nuevos ni prueba alguna que ponga de manifiesto el error del T.E.A.F.N.

Admitiendo esta última precisión, insiste la apelante en reiterarlos por entenderlos 'aplastantes'insistiendo en que la realidad de las aportaciones está acreditada mediante la documentación aportada al expediente estando también probadas las pérdidas (por deterioro de valores) y en definitiva la reducción del valor de la inversión en que la aportación consiste, procediendo por tanto la deducción que autorizaba el art. 20 de la L I S foral vigente en su momento.

Pues bien, hemos de coincidir con la sentencia recurrida porque, en efecto, tal réplica no responde, o, al menos, así lo entendemos, al verdadero motivo de la denegación que no es otro que el de no haberse acreditado que la provisión dotada el 30 de mayo de 2006 corresponda a aportaciones de AGU BAT S.A., pues después de la acordada en 2004 y realizada en 2005 no ha habido ninguna otra ampliación de capital; y en lo que se nos alcanza, la documentación a que se hace referencia como acreditativa de las aportaciones nada demuestra pues se refiere a la ampliación de capital de '90 minutos' S.A.'acordada en junio 2004 por 1.026.518,00 euros que AGU BAT suscribió mediante compensación de un crédito por importe de 157.160,00 €, no a la dotación por 152.455,18 base de la deducción pretendida.

QUINTO : Sobre el indebido cómputo en la base imponible del ingreso habido como consecuencia de la anulación de un contrato.

AGU BAT firmó el 30 de junio de 2006 con A.F. Inmuebles un contrato para la realización de determindo proyecto por precio de 170.000 euros con la condición de que llegada cierta fecha sin haberse iniciado su desarrollo, la segunda debería devolver a la primera 120.000 euros. AF Inmuebles giró por los 170.000 euros (más I.V.A.) y AGU Bat a A.F., en 2007, factura por 120.000 € y AGU BAT a A.F., en 2.007, factura por 120.000 €. Como en el ejercicio de 2007 no se autorizó la inclusión de la primera en concepto de gasto, considera la apelante que tampoco debe incluirse como ingreso la segunda pues ello supondría una doble imposición.

La sentencia rechaza tal pretensión por entender que no está demostrada la relación entre dichos gasto e ingreso a tenor la de documentación de que se dispone.

La Sala estima que sí. Que la relación está documentalmente acreditada mediante la aportación del contrato y las facturas deduciéndose del primero la correlación entre las segundas, correlación que también acredita la contabilidad según la cual cargo y abono fueron anotados en la misma cuenta.

Procede, por tanto, la estimación del recurso en este extremo.

SEXTO : Sobre la condición de vivienda de un determinado inmueble.

Dada su repercusión en el tipo de IVA aplicable a su transmisión, defiende la apelante que el inmueble de la c/Ruiz de Alarcón nº 13, bajo, de Madrid, tiene la condición de vivienda, condición que la sentencia niega por haber sido destinado a oficina y carecer de cocina no habiéndose tampoco aportado cédula de habitabilidad.

Lo que la norma establece (art. 37.uno.1.LF IVA) para que un inmueble pueda considerarse vivienda al efecto dicho es que se trate de 'edificios o parte de los mismos aptos para su utilización como viviendas.'

En la interpretación de esta norma nos puede auxiliar la doctrina administrativa del Tribunal Económico Administrativo Central y la Dirección General de los Tributos, pero no nos vincula. Y así entendemos, en discrepancia con ella (ya que la invoca la Administración), que ni es preciso que el inmueble constituya de hecho el lugar de habitación o morada, sino que hasta que sea 'apto'para ello, ni la cédula de habitabilidad puede pasar de ser un medio de prueba de todo ello. Ni, en consecuencia, tampoco el uso o destino que hasta el momento de la transmisión se le venga dando puede obstar a la consideración como vivienda.

Ahora bien, es evidente que la cocina es elemento esencial de modo que el piso que no la posea no puede considerarse 'apto'para vivienda sino es previa transformación del mismo, por lo que en tal caso no puede entenderse que sea aplicable el recepto citado, que es lo que la sentencia viene a establecer como principal motivo de su decisión.

El hecho de la carencia de cocina lo deduce de la escritura de venta que, en contra de lo sostenido por la apelante, ha de presumirse contiene una descripción exacta de lo transmitido, como de ordinario contienen todas las escrituras notariales.

Por tanto, y en definitiva, también en esto debe confirmarse la sentencia.

SÉPTIMO: En cuanto a costas de la apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes ( art. 139.2 L.J .).Tampocolas de primera instancia por estimarse parcialmente la demanda ( art. 139.1 L.J .).

En atención a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso de apelación, ya identificado en el encabezamiento, revocamos parcialmente y por contraria al Ordenamiento Jurídico, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona 71/2015, recurso 223/2013 y estimamos parcialmente la demanda correspondiente a dicho recurso en el particular recogido en el Fundamento Jurídico quinto de ésta debiendo excluirse de la base imponible el importe de la factura de 120.000,00 euros a que el mismo se refiere.

Sin imposición de costas de ninguna instancia.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.