Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 859/2020
SENTENCIA NÚMERO 47/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 8-07-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado 172/2019, en el que se impugnaban las Resoluciones de 10-04-2019 de la Gerencia de la Universidad del País Vasco que desestimaron las solicitudes presentadas por las mencionadas en solicitud del reconocimiento de grado personal.
Son parte:
- APELANTE: D.ª Virginia y D.ª Yolanda, representadas por la procuradora D.ª YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigidas por el letrado D. CARLOS CABODEVILLA CABODEVILLA.
- APELADA: La UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, representada por la procuradora D.ª ISABEL LÓPEZ-LINARES ARECHEDERRA y dirigida por letrado/a del SERVICIO JURÍDICO DE LA UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO (UPV/EHU).
- OTROS APELADOS:D.ª Belinda y D.ª Alejandra, quienes no se han personado en esta instancia.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D.ª Virginia y D.ª Yolanda recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4 de febrero de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 8-07-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado 172/2019, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Virginia y Dña. Yolanda (apelantes) y por Dña. Belinda y desestimó el interpuesto por Dña. Alejandra, contra las Resoluciones de 10-04- 2019 de la Gerencia de la Universidad del País Vasco que desestimaron las solicitudes presentadas por las mencionadas en solicitud del reconocimiento de grado personal.
La sentencia apelada reconoció el derecho de las ahora apelantes al reconocimiento del grado personal que corresponda en aplicación del artículo 45.8 de la Ley de la Función Pública Vasca:
'Los funcionarios de nuevo ingreso tendrán asignado el grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezcan. A efectos de la consolidación de un grado superior les serán de aplicación las reglas dispuestas en los apartados anteriores, en especial la contenida en el número 6' '.
La sentencia apelada fundamenta el reconocimiento del derecho de las recurrentes, funcionarias interinas de la UPV-EHU, a la consolidación del grado personal, en igualdad de condiciones con los funcionarios de carrera en la sentencia de 7 de noviembre de 2018 de la Sala 3º (Sección 4ª) del Tribunal Supremo, y doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio del Consejo sobre el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Por su parte el pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 45.8 de la LFPV se explica en estos términos:
'Respecto al concreto grado a consolidar, ha de estarse con la Universidad en que será de aplicación por analogía, lo dispuesto por el artículo 45.8 de la LFPV pues, en otro caso, se tendría por de mejor condición al funcionario interino que no ha obtenido la plaza por los cauces legales de concurso u oposición, que al que si la ha obtenido de esta manera, diferencia de trato en este caso en favor del funcionario interino que tampoco encuentra justificación objetiva, por lo que se resuelve en favor de la petición subsidiaria de la Administración demandada. Por ello no cabe acceder a que el grado se determine en razón a los períodos de tiempo de ejercicio efectivo de funciones como funcionario interino, sino como determina el precepto citado'.
SEGUNDO.-La apelada, Universidad del País Vasco alega la inadmisión del recurso de apelación, al amparo de los artículos 448 y 456 de la LEC por tener este por objeto un pronunciamiento favorable a las apelantes; congruente con sus peticiones así en la vía administrativa como en demanda, no modificables mediante el planteamiento de una cuestión nueva, esto es, sobre los eventuales efectos desfavorables de la aplicación del artículo 45.8 de la Ley de la función pública vasca.
Las apelantes se han opuesto a esa alegación porque la estimación de la petición subsidiaria de la demandada comportó la estimación tan solo parcial del recurso contencioso; no habiendo duda del alcance de las peticiones de las recurrentes, debatidas ante el Juzgado y reproducidas en esta segunda instancia; a saber, el reconocimiento de grado personal en atención a los servicios prestados en régimen de interinidad, sin la limitación derivada de la aplicación del artículo 45.8 de la LFPV. .
TERCERO.-El suplico del escrito de demanda dice: '........tenga por instada reclamación de reconocimiento de grado personal, diferencias retributivas derivadas del mismo, cuatro años anteriores a la presente reclamación, y demás efectos jurídicos inherentes al grado personal...'.
Por imprecisa o defectuosa que se considere la redacción del petitum que se acaba de transcribir, la pretensión de reconocimiento de grado no puede entenderse referida al resultante de la aplicación del artículo 45.8 de la Ley de la función pública vasca, sin contradecir la causa de dicha pretensión, los términos del debate y ya no solo del fallo de la sentencia sino de su fundamento en la petición subsidiaria de la demandada.
Las recurrentes, en efecto, sustentaron la solicitud de reconocimiento de grado personal en los servicios prestados en régimen de interinidad durante más de 18 años en un caso y cerca de 15 años en el otro en puestos de los niveles 16 y 23 y, por lo tanto, la tal petición ha de entenderse referida a esos niveles y no al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenezcan los puestos desempeñados.
Empero, la apelada identifica la pretensión de reconocimiento de grado sin atender a la causa de pedir que se acaba de exponer y a su petición subsidiaria de aplicación del artículo 45.8 de la LFPV, ociosa si tal aplicación cohonestase con la solicitud de las recurrentes; y, además, en contradicción con el fundamento 2º de la sentencia apelada.
CUARTO.-El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:
1.- La aplicación indebida del artículo 45.8 de la Ley de la función pública vasca a las recurrentes con la consecuencia de que la Sra. Virginia que lleva desempeñando desde el 8-04-2002 un puesto del nivel 16 solo tendría derecho al reconocimiento del grado personal correspondiente al nivel mínimo del Grupo C2. ; y la Sra. Yolanda que desempeña desde el 1-02-2005 un puesto del nivel 23 solo tendría derecho al reconocimiento del nivel mínimo del Grupo A2.
Las apelantes argumentan que habida cuenta de los servicios ya presados para la UPV no pueden ser tratadas como funcionarias de nuevo ingreso sino en condiciones de igualdad, a los efectos, con los funcionarios de carrera, esto es, atendiendo a los servicios prestados y niveles asignados a los puestos desempeñados con aquel carácter.
2.- La Directiva 1999/70 CE; el artículo 70.3 del Real Decreto 364/1995 y el artículo 45.2 y 6 de la LFPV, como fundamento de la pretensión de reconocimiento de grado en atención a la razón expuesta en el anterior.
QUINTO.-La apelada se ha opuesto a la estimación de ese recurso en la aplicación del artículo 45.8 de la LFPV a las apelantes en aras a la igualdad de trato entre funcionarios interinos y de carrera, ya que mientras los primeros 'son llamados de la bolsa a la que pertenecen según la necesidad coyuntural del momento y de conformidad al régimen que regula dichos llamamientos (.........)', los segundos '(....) eligen el puesto a través del cual ingresan en la Administración, en función de su puntuación y orden, respecto a las plazas comprometidas en el proceso de concurrencia (...)'.
SEXTO.-La cuestión controvertida en esta apelación, esto es, la aplicación a los funcionarios interinos del régimen de consolidación de grado personal previsto en el artículo 45.8 de la Ley de la función pública vasca para los funcionarios de nuevo ingreso, ha sido resuelta en anteriores sentencias de la Sala que han revocado los pronunciamientos de las apeladas favorables a la aplicación de dicho precepto también a los funcionarios interinos en aras a la igualdad de trato de estos con los funcionarios de carrera.
Reproducimos los fundamentos quinto y sexto de la sentencia dictada en el Recurso de apelación 795/2020:
'QUINTO.- La precitada sentencia, dictada en el Recurso de apelación 633/2020 dice en sus fundamentos (los que vienen al caso) lo siguiente:
' PRIMERO.- La representación de cuatro de los recurrentes iniciales cuestiona la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao de 31 de Marzo de 2.020 , que desestimó el recurso contra las resoluciones de la Gerencia de la UPV-EHU de 29 de abril de 2.019, que desestimaban las solicitud de reconocimiento del grado personal solicitado, confirmando tales resoluciones.
En síntesis, dicha Sentencia examinaba y rechazaba en primer lugar los motivos de inadmisibilidad opuestos por la representación de la universidad pública vasca y, tras referirse a la normativa autonómica aplicable y considerar infundadas las objeciones opuestas por la Administración universitaria, con cita de la directiva 1999/70/CE (Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y la doctrina jurisprudencial del TJUE, y reconociendo en abstracto la posibilidad de consolidar grado por parte de las recurrentes, examinaba el problema de determinar, -a diferencia del funcionario de carrera-, el grado que el funcionario interino debe consolidar, que no tendría por qué ser el correspondiente al puesto de trabajo que desempeña en el momento actual, sino que, para no incurrir en discriminación alguna, sería el que correspondiera a aquel por el que accedió al desempeño de la función pública. Analizando la situación particular de cada recurrente, deducía que los segundos y ulteriores desempeños temporales no les permitían consolidar el grado en el nivel de los mismos por la misma limitación que afecta al funcionario de carrera en relación con los puestos provisionales que ocupe, dado que no se acreditaría que las recurrentes hayan padecido la supresión del puesto anterior o que hayan sido removidas de él por una alteración de su contenido funcional. - Articulo 45.3 LFPV 6/1989, de 6 de Julio-. Proseguía el Juzgado 'a quo' señalando que no existe mayor igualdad en la aplicación de la norma que reconocer al funcionario interino que ya ha ingresado en la función pública la vinculación con la plaza de acceso, pues en otro caso se le reconocería un derecho a la carrera profesional que es contrario a la ley, por lo que es conforme a derecho la decisión de la UPV de denegar solicitudes de consolidación de grado del nivel de puestos posteriores una vez que el puesto de provisión temporal no genera derecho a la consolidación, y todo ello sin perjuicio de que se le reconozca el que de acuerdo con el criterio de dicha sentencia les corresponde.
Las coapelantes disienten de dicho criterio y en su escrito de formalización de los folios 11 a 15 de este ramo, tras atenerse a las básicas consideraciones de la Sentencia de instancia respecto del reconocimiento al grado personal de los funcionarios interinos en sentido básico, expresan su discrepancia sosteniendo que la Directiva 1999/70 CE centra el término de comparación en la prestación temporal de servicios tanto del personal interino como de carrera que los haya prestado temporalmente. No se centra por tanto en la cualidad subjetiva de funcionario interino o de carrera, sino en el carácter fijo o temporal de los servicios. La Sentencia niega el trato igualitario al funcionario interino no sin contradicción entre sus partes, pues solo podría reconocérsele el grado consolidado de la plaza de acceso sin progresar como lo hace el funcionario de carrera, dado que este último se anclaría a su plaza en propiedad, pero lo cierto es que éste realiza su carrera profesional al margen de su plaza de acceso, que es lo que se niega al interino, que en puridad ingresa en la Administración pública con cada nombramiento, siendo nombrado y cesado en cada plaza antes de acceder a una segunda o sucesiva. Tras individualizar la situación de cada recurrente, indica que lo que se pretende es que se les reconozca el grado correspondiente al nivel en que se ha completado el tiempo que la ley requiere y que, siendo puestos de distinto nivel los ocupados a lo largo del tiempo, procederá reconocer el grado del nivel más alto. El articulo 45.3 LFPV , establece una prohibición de consolidación referida al funcionario de carrera salvo los supuestos que señala referidos a esa cualidad, con otras precisiones respecto de cada concreta situación de cada interesada.
Se opuso al recurso la representación procesal de la UPV-EHU, mediante escrito que obra a los folios 19 a 24 de este ramo, incidiendo sobre el objeto de las pretensiones actoras, que incluirían grados consolidados y retribuciones dejadas de percibir durante los últimos 4 años, aduce que dos de las recurrentes tienen ya un grado consolidado, -la Sra. Esther el del nivel 13, y la Sra. Sagrario el de la plaza que es titular en la Diputación Foral de Bizkaia, (19)-, demandando pese a todo el Grado 16 y 23 respectivamente. Se alega seguidamente que no hay vulneración del principio de igualdad, habida cuenta la interpretación integradora de la Sentencia que acoge que todo funcionario, incluidos los interinos, debe poseer un grado personal, pero sin que se genere una discriminación inversa en contra de los funcionarios de carrera, cuyas características diferenciales examina (acceso mediante oposición, inamovilidad, etc...) frente a los que ingresan sin acceder a plaza de plantilla ni a un cuerpo determinado a fin de cubrir necesidades temporales y son llamados de manera sucesiva a ocupar puestos de manera eventual y circunstancial, lo que impide que puedan consolidar un grado del puesto de mayor nivel asignado con discriminación de los funcionarios de carrera
SEGUNDO.- Esta misma Sala ha venido dictando en los últimos meses numerosas Sentencias en que, frente al reconocimiento por parte de diferentes órganos unipersonales de este orden contencioso-administrativo con sede en Bilbao, de la pretensión que en este mismo proceso sostienen las recurrentes, ha desestimado las apelaciones promovidas por la Universidad del País Vasco. Citamos como exponente, dentro de las varias decenas de resoluciones recaídas desde comienzos del año en curso, las dictadas, primeramente, en las Apelaciones nº 13/2020; 14/2020; 15/2020; 16/2020; 38/2020; 47//2020; 103/2020; 104/2020; 163/2020 ó 164/2020.
Dicho esto, se parte del ya referido artículo 16 EBEP en redacción del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, cuyo apartado tercero regula las diferentes modalidades de la carrera profesional, entre las que se incluye la carrera horizontal. Ésta, 'consiste enla progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo (...)'.
Frente a lo que afirma la Administración apelada, no se está por tanto respecto de la consolidación de grado, ante lacarrera vertical, caracterizada por el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión previstos en el capítulo III del Título V del Estatuto, que con toda evidencia, no afectan a los funcionarios interinos, que no pueden participar en dichos sistemas de provisión por concurso o libre designación.
Siendo así, y dentro de las coordenadas de plena extensión a la institución de la consolidación de grado en su conjunto, -sea como derecho estatal, o como derecho autonómico de desarrollo de la legislación básica o que reproduce la del Estado-, esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en varias resoluciones dictadas por la Sala Tercera que, como ha sido lugar común en los procesos de instancia ya aludidos, tomaba su primer hito en la STS de 7 de noviembre de 2.018, (ROJ: STS 3744/2018) en Casación nº 1781/2017 , pasando por la STS nº 1796/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3723/2017 ).
Hay que decir enseguida que esa misma primera y fundamental Sentencia de casación ya dejaba fuera de lugar las consideraciones y consecuencias que la Sentencia del Juzgado de instancia asume, y como exponente trascribimos algunos de sus apartados relevantes, con nuestros subrayados y negritas;
'Según resulta del núm. 3 del antecedente de hecho primero, durante doce años y hasta el día 16/09/2011, el actor ocupó como funcionario interino un puesto que tenía asignado el nivel 26 de complemento de destino. Y lo que solicitó fue el reconocimiento de que en ese tiempo pasado, no después, o no añadiendo a él periodos posteriores, había consolidado dicho nivel, demostrándolo así la circunstancia de que ese reconocimiento lo solicitaba con efectos desde el 16/09/2011, en que se incorporó, también como funcionario interino, a un puesto con nivel 24. De ahí, en suma, la causa y el interés de su solicitud.
(CUARTO)Irrelevancia de los argumentos referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad y a la STS de 20 de enero de 2003 .
La precisión anterior y lo que relata ese núm. 3 del antecedente de hecho primero, lleva consigo la irrelevancia de esos argumentos. Sencillamente, porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellosno se proveyó por medio de adscripción provisional;ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional, reservada únicamente para los supuestos a los que se refiere el art. 63 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 que trae a colación la parte recurrente.
Por tanto, la pregunta a la que hemos de responder es si ese régimen jurídico es aplicable también a un funcionario interino que desempeñó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26. (....)
(SEXTO) Razones jurídicas que obligan a la desestimación del recurso de casación.
(...) Más en concreto, ese escrito de interposición no analiza el significado de los principios de eficacia directa y de primacía (recordados en las recientes sentencias dictadas por este Tribunal en los recursos de casación números 785 y 1305 de 2017 ). Ni tampoco, la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y la jurisprudencia de aquel Tribunal que la interpreta (recordadas, una y otra, en la reciente sentencia dictada en el recurso de casación 3765/2015 ).
Así las cosas, recordemos tan sólo que dicha cláusula, bajo el epígrafe 'Principio de no discriminación', dispone en su apartado 1 que ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'
A lo que es de añadir:
a) Que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de'condiciones de trabajo'que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de las SSTJUE, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, apartado 47 ; 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , apartados 50 a 58; 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , apartado 35; y 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C- 38/13 , apartado 25; o del auto de la Sección Segunda de ese Tribunal de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , apartados 38, 39, 45, 52 y 54; y, en fin, de la idea reiterada en su jurisprudencia según la cual todo aspecto vinculado al 'empleo' como equivalente a la relación laboral entre un trabajador y su empresario debe quedar integrado en el concepto de 'condiciones de trabajo'.
b) Que el actor era ' comparable', como también exige la cláusula 4, al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años, pues, amén de que nada se argumenta en contra por la parte recurrente, la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo marco define al 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' como ' un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña'. Punto, éste, en el que también debe recordarse lo que el TJUE afirma con reiteración: para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( SSTJUE de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , apartado 42, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , apartado 40. Y auto del mismo Tribunal de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , apartado 43). Repetimos, nada en contra se argumenta por la parte recurrente.'
En la misma línea, hemos mencionado la sentencia 1.482/2019, de 29 de octubre (recurso 2.237/2017 ) desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente'.
Por ello, la cuestión de este proceso se adapta genéricamente al supuesto que ahora nos ocupa. En efecto, la cuestión resuelta se refiere expresamente a la consideración de la carrera profesional horizontal comocondiciones de trabajo. De tal modo que, de considerarse como tal, ha de reconocerse ese derecho, no solo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos.
La Sentencia de instancia no parte de premisas diferentes de las que ha consagrado la jurisprudencia europea e interna pero, como enseguida veremos, las reduce posteriormente a la práctica negación cuando apegándose a la legislación interna y a las particularidades de la carrera horizontal de los propios funcionarios de carrera, que también existen, vuelve a rechazar que los empleos temporales permitan consolidar el grado que corresponda a cada uno de ellos, que es precisamente la regla de oro de toda esa construcción de la jurisprudencia europea.
TERCERO.- Dicho lo anterior, la consecuencia es que el presente recurso de apelación debe prosperar en lo fundamental y con la salvedad a que luego se aludirá.
La pauta resolutoria que adopta el Juzgado de instancia, -como se ha descrito más arriba, en contra de la doctrina legal que acaba de exponerse-, es la de considerar ajustada a derecho la denegación del grado personal que corresponda a todo puesto ocupado que no sea aquel por el que el/la funcionario/a interino/a accediese inicialmente al empleo público, (al igual que el funcionario de carrera, se dice) pues respecto de los segundos y ulteriores puestos para los que haya sido nombrado sufren las mismas limitaciones que los funcionarios de carrera en el sentido del articulo 45.3 LFPV . En particular, este sería el caso de dos de las apelantes, -Sras. Edurne y Elsa-, que demandan el grado de la plaza ulterior que actualmente ocupan sin concurrir las circunstancias que dicho precepto exceptúa, mientras que a las Sras. Esther y Sagrario tampoco cabrá reconocerles el grado que pretenden por ocupar una plaza distinta de la que son titulares en base a la misma asimilación a los funcionarios de carrera.
Ahora bien, dicho criterio de delimitación resulta escasamente comprensible pues lo que viene a sancionar en definitiva es la abrogación de toda equiparación del empleo temporal que no se corresponda con un primer nombramiento casi siempre agotado, entrando en abierto conflicto con la doctrina comunitaria e interna ya enunciada, y ello desde premisas que carecen de verdadero asidero en el régimen jurídico administrativo de la función pública, a fin de establecer una asimilación mecánica entre ambos tipos de funcionarios, que se invoca a título de exigencia del principio de igualdad.
Frente a esas posiciones hay que destacar que el ingreso en la función pública es predicable tan solo de los funcionario de carrera, - artículos 55 y ss del EBEP -, y el funcionario interino, por el hecho de su primer episódico nombramiento, no desarrolla ya una carrera profesional en la Administración, que es algo que, entre otras características, precisamente el criterio aplicado vendría a impedir. Siendo así que el funcionario de carrera la desarrolla en sentido vertical y accede sucesivamente a diferentes puestos de la estructura administrativa por concursos o por promoción interna es por lo que no se produce el anclaje del que se habla al puesto de su acceso, y en ocasiones tampoco a la plaza ni al cuerpo y escala de origen. - Artículo 55 LFPV -. En cambio, como sostiene la parte apelante, el funcionario interino se incorpora y vincula temporalmente en virtud de nombramiento y posterior cese a tantos puestos no permanentes (la 'plaza' es un concepto previo ajeno a la controversia, pues el funcionario interino, a diferencia del de carrera no accede a tal, en el sentido de los artículos 36 y 37 Ley 6/1989 ), como en su trayectoria surjan y se ejerzan, con o sin solución de continuidad.
No es, por ello, sencillo entender el argumento central del discurso judicial pues, por las características generales de la función interina y por la aplicación a ella solo limitada del régimen estatutario, - articulo 93 LFPV -, no puede trasladarse a su ámbito de incidencia la figura del articulo 45.3 LFPV , (ya calificado de irrelevante por el TS) que a lo que se refiere estrictamente es a nombramientos para puestos provisionales del personal funcionario que, no obstante, seguirá consolidando el grado que corresponde a su puesto propio, como perspectiva completamente intrasponible al régimen de los interinos. Esas adscripciones provisionales y comisiones de servicios según las diferentes situaciones, supuestos y causas que desarrollan los artículos 52 y siguientes de la ley, no son amalgamables a la ocupación interina y transitoria de puestos por quien no puede ser adscrito provisionalmente a ellos desde unpuesto permanente, que es lo que el articulo lo 45.3 presupone necesariamente. La identificación entre adscripción provisional y temporalidad del nombramiento de quien no es funcionario de carrera, resulta, por tanto, forzada y artificial y en modo alguno desemboca en una supuesta discriminación inversa hacia el funcionario de carrera, pues no hay un régimen jurídico común y compartido entre ambas categorías de empleados públicos que permita establecer en base a él un válido tertius comparationis. Simplemente, el articulo 45.3 implanta una regla especifica de consolidación de grado para los funcionarios de carrera en un supuesto determinado de entre los varios que se contemplan en dicho precepto, pero en modo alguno excluye tal consolidación mientras el puesto provisional se desempeña, con lo que mal podría concebirse que, frente a dicha regla, pudiese nadie verse discriminado frente al personal interino para imponer a éste la peor condición de que se le deniegue su derecho a la consolidación en cada supuesto diferenciado de nombramiento en que reúna los requisitos para ello, que es lo que el orden jurídico le reconoce.
Ante la búsqueda de parangones, mimetismos y concordancias legales que la Sentencia de instancia ensaya como base de denegación del grado pretendido hay que insistir, como viene haciendo esta Sala, -y respalda el Tribunal Supremo-, que la interpretación que los tribunales internos están haciendo de esas disposiciones limitativas de la carrera profesional de los funcionarios viene en todo caso presidida por la adecuación de las actuaciones administrativas internas a las exigencias del Derecho comunitario, en base a una indiscutible razón de primacía que, lejos de dar prevalencia a la regulación de la institución en el Derecho interno, prevalece sobre ella y la abroga en su aplicabilidad. Muy en particular cuando recae sobre regulaciones de la UE, que, en base a la repetición de criterios por parte de sus órganos judiciales, han de considerarse como suficientemente 'aclaradas', de acuerdo con la doctrina constante que parte de Sentencias como la de 6 de octubre de Doña Mari Pilar Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartados 38 y 39, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia, C-416/17 , EU:C:2018:811 , apartado 110].'
SEXTO.- Y en conclusión, hay que estimar el recurso de apelación y, por ende, las pretensiones principales deducidas por la recurrente en el escrito de demanda; reproducidas en el de interposición del recurso de apelación; con la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento de condena respecto a las correspondientes a la segunda ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional)'.
SÉPTIMO.-Y, en consecuencia, hay que estimar la pretensión de las apelantes de reconocimiento del grado personal correspondiente a los niveles (16 y 23) de los puestos desempeñados interinamente en la UPV, lo que comporta la estimación total del recurso contencioso, ya que las otras peticiones deducidas en el suplico de la demanda conciernen a los efectos eventuales y futuros (los retributivos) de dicho reconocimiento o inherentes al mismo.
Y así, hay que imponer a la demandada las costas de la primera instancia; sin hacer pronunciamiento de condena respecto a las de esta apelación ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional).
Fallo
Que estimando el recurso de apelación presentado por D.ª Virginia y por D.ª Yolanda contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado 172/2019 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Virginia y Dña. Yolanda (apelantes) y por Dña. Belinda y desestimó el interpuesto por Dña. Alejandra, contra las Resoluciones de 10-04-2019 de la Gerencia de la Universidad del País Vasco que desestimaron las solicitudes presentadas por las mencionadas en solicitud del reconocimiento de grado personal, y con revocación parcial de esa sentencia, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo presentado contra las mencionadas Resoluciones de la Universidad del País Vasco, que anulamos, condenando a dicha demandada a reconocer a las recurrentes el grado personal correspondiente a los niveles 16 (Sra. Virginia) y 23 (Sra. Yolanda); e imponer las costas del procedimiento de instancia a la demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0859 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 4 de febrero de 2021.
