Sentencia Administrativo Nº 472/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 252/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACI ÓN.

REGISTRO NÚMERO 252/2015

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a catorce de mayo del año dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 252/2015 , interpuesto por el Letrado don Manuel Figueroa Vergara, en representación y defensa de Camilo , contra el auto de 9 de febrero del corriente año dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Algeciras, en el procedimiento allí seguido con el número de registro 690/2014. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado, sustanciado para decidir la conformidad o no a Derecho de la resolución por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen, auto por el que se acuerda el archivo de dichas actuaciones por no haberse subsanado el defecto de la representación del recurrente.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido; acordándose a continuación elevar a la Sala las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que ha de dilucidarse es si se ha subsanado o no el defecto de la acreditación de la representación del recurrente por su letrado, tal y como exigió el Juzgado. En el caso de autos, el letrado que encabezaba el escrito de interposición alegaba que la representación de Jenaro le había sido conferida de oficio, requiriéndole el Juzgado para que, en el plazo de diez días, acreditase la representación del recurrente aportando original de la escritura de poder para pleitos o apoderamiento apud actaante el Secretario judicial, con apercibimiento de archivo. A dicho requerimiento se contestó aportando el certificado por el que se acreditaba que el recurrente tenía concedido el beneficio de justicia gratuita. La Secretaria judicial declaró la caducidad del derecho y por perdido el trámite de otorgar el poder a favor del Letrado, si bien se admitiría el escrito que proceda, y produciría sus efectos legales, si se presentase dentro del día en que se notificase ese decreto. Se presentó escrito afirmando que ya se había procedido a la subsanación requerida, dictándose a continuación el auto ahora apelado que ordenaba el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.-La cuestión ya había sido abordada por el Pleno de la Sala en sentencia de 10 de septiembre del 2004 dictada en el rollo de apelación 253/2004 de la Sección Primera , que entendió que el letrado designado por el turno de oficio ostenta la defensa y representación del recurrente, para lo cual se basaba, sustancialmente, en dos premisas: el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita comporta la defensa y representación gratuita, funciones que pueden ser asumidas por el letrado designado por el Colegio de Abogados, sin necesidad de acreditar la representación mediante poder o comparecencia apud acta, todo ello según una interpretación acorde con el principio pro actioney con el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante lo anterior, el Pleno de la Sala se ha replanteado la cuestión que nos ocupa en su sentencia de 5 de octubre del 2007 dictada en el rollo de apelación 409/2007 de esta misma Sección Tercera , atendiendo a las nuevas circunstancias allí expresadas, en concreto, a recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, así como a la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrado en Cáceres los días 26 y 27 de febrero de 2007.

Pues bien, en la aludida sentencia de 5 de octubre del 2007 se trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional , máximo intérprete de la Constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, y se cita y transcribe en lo principal la resolución del T.C. de 19-1-2005, que no es única, y pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce y mediante el cumplimiento de los requisitos que el legislador establece ( STC núm 99/85 ). Añade la misma sentencia que los arts. 27 y 6 de la Ley 1/96 de Asistencia Jurídica Gratuita se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin que pueda derivarse de su dictado que el nombramiento de letrado implica que éste asuma, per se, la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en el oficio del Colegio de Abogados en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal; cosa distinta al caso en que la parte, al amparo del art. 23 de la L.J ., otorgase expresamente su representación al letrado por alguno de los medios previstos en el art. 24 de la LEC . También añade la misma sentencia que no resulta ocioso tampoco hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( art. 32.3 de la Ley 30/1992 ), pero carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial; y que, a mayor abundamiento, ha de agregarse que, tanto el art. 6 como el 27 de la Ley 1/96 , parten del supuesto en que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( art. 23 de la LJCA ), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita. En consecuencia, como dicha sentencia razona que la Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora desde la sentencia del Pleno indicada, motivándolo, y como quiera que, lo mismo que ocurría en ese supuesto, tampoco en éste se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado en el plazo conferido, las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas. Se ha de destacar, por último, que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 declara no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación procesal del Colegio de Abogados de Madrid, el cual pretendía se declarase como doctrina legal 'que en los recursos contencioso-administrativos contra las órdenes de denegación de entrada en España a extranjeros, la designación de oficio de Abogado (y, en caso necesario, Procurador), designación que además ha de proceder siempre que lo solicite el justiciable, conlleva, de acuerdo con los arts. 33 de la LEC , 23 de la LJCA y 14 a 18 de la LAJG, la representación de dicho extranjero ante los órganos judiciales'.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 desestima el recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) al considerar que la resolución judicial recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no es errónea, en cuanto se sustenta en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en los Autos de 4 de julio de 2005 y de 11 de julio de 2005 (RC 308/2004 ), ni gravemente dañosa para el interés general, pues cabe una interpretación de los artículos 23 y 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que, en relación con la exigencia del poder que acredite la representación del compareciente, sea conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución , y con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, enunciado en el artículo 119 del propio texto constitucional: 'La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril , 72/2009, de 23 de marzo , y 17/2011, de 28 de febrero , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA , siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre , que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.

Asimismo, la resolución recurrida tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución , que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así: 'Derecho a la asistencia jurídica gratuita. 1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. 2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita. 3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen. A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente'.

El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, desarrolla este prescripción legislativa, en los siguientes términos: 'La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente. A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente'.

TERCERO.-Al no haber dado trámite de oposición al recurso de apelación, no procede pronunciamiento sobre costas en esta instancia (ex art. 139.2 LJ .).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto expresado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos confirmar y confirmamos dicho auto. Sin costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará legalmente a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.