Sentencia Administrativo Nº 474/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2069/2005 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 2069/05

SENTENCIA Nº 474 DE 2013

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. José Pérez Gómez

Dña Mª Rosa López Barajas Mira

Granada, a once de febrero de dos mil trece.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 2069/05formulado por los recurrentes D. Julio , D. Romulo , y D. Jesús Luis , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª Jesús de la Cruz Villalta, siendo parte demandada la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la Junta.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la resolución de 28 de julio de 2004 dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior acuerdo de 29 de abril de 2004 que acordó la resolución del contrato de consultoría y asistencia de 'redacción del estudio de detalle, proyecto básico y de ejecución, dirección técnica superior, estudio de seguridad e higiene, análisis y seguimiento, plan de seguridad e higiene y dirección técnica auxiliar de las obras de construcción del EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y CALLE000 , NUM001 y NUM002 de Almería; así como el acuerdo de fecha de 28 de enero de 2005 sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato citado.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero sí la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los objetos del presente recurso contencioso administrativo son: la resolución de 28 de julio de 2004 dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior acuerdo de 29 de abril de 2004 que acordó la resolución del contrato de consultoría y asistencia de 'redacción del estudio de detalle, proyecto básico y de ejecución, dirección técnica superior, estudio de seguridad e higiene, análisis y seguimiento, plan de seguridad e higiene y dirección técnica auxiliar de las obras de construcción del EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y CALLE000 , NUM001 y NUM002 de Almería'; así como el acuerdo de fecha de 28 de enero de 2005 sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato citado.

SEGUNDO.-Los recurrentes, D. Julio , D. Romulo , y D. Jesús Luis , en su escrito de demanda, solicitan la estimación del recurso, con nulidad de los actos administrativos recurridos, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Los recurrentes fueron adjudicatarios del concurso para la redacción de estudio de detalle, proyecto básico y de ejecución, dirección técnica superior, estudio de seguridad e higiene, análisis y seguimiento, plan de seguridad e higiene y dirección técnica auxiliar de las obras de construcción del EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y CALLE000 , NUM001 y NUM002 de Almería, suscrito con fecha de 12-2-1998.

Durante la redacción del proyecto de ejecución la Administración solicita a la dirección facultativa la inclusión de un tercer sótano, lo que implicaba la bajada de la cota de cimentación respecto del nivel a que llegaba el estudio geotécnico contratado por la Administración.

El 22-2-2002 se inician las obras y se constata en el acta de replanteo leves desajustes respecto del levantamiento planimétrico proporcionado por la Administración para la redacción del proyecto. La constatación de la necesidad de replantear y recalcular la cimentación del edificio, hizo suscribir el acta de suspensión total de la obra. En mayo la Administración autoriza la redacción de un proyecto modificado, que no se pone en conocimiento de la dirección facultativa hasta septiembre. El 22 de julio de 2002 se acuerda por la Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía la reanudación de las obras, al entiende que se cumplen todos los requisitos del art. 146.4 TRLCAP. Pero los inferiores jerárquicos de la Consejera han incumplido dicho acuerdo de reanudación de las obras, al considerar que no se disponía de la solución técnica completa de cimentación. Ante la petición de documentación en relación a las armaduras de pantallas, la dirección facultativa lo facilita, y la Administración entiende completada la documentación técnica exigida en su día para poder reanudar la obra, la cual se remite a la constructora NESCO para que exprese su conformidad a la solución planteada (trámite que no está contemplado legalmente). El 5 de agosto de 2002 la empresa constructora manifiesta su disconformidad, propugnando una más costosa. El 18 de septiembre se tiene conocimiento del acuerdo autorizando el modificado, concediendo cinco días para la redacción y haciendo responsable a la dirección facultativa del retraso en la reanudación de las obras, y considera insuficiente la documentación presentada para acordar la reanudación provisional, requiriendo a la dirección facultativa una definición completa de la solución de cimentación propuesta (lo cual no lo exige la ley, siendo suficiente una descripción básica de las obras). Y la documentación remitida sobre la solución técnica se somete nuevamente a la conformidad de la constructora por parte de la Administración, que sigue manifestando las mismas objeciones formuladas en agosto.

El 4 de noviembre se manifiesta por la Dirección facultativa que se puede proceder a reanudar las obras, presentando el proyecto modificado completo el 16 de diciembre. El 15 de enero, la administración afirma que no se recoge en su totalidad el alcance de las modificaciones propuestas sobre el proyecto inicial. Pero la Administración entiende que como a esta fecha han transcurrido más de seis meses desde que la Consejera acordó la reanudación de las obras, ésta ya no procede al no tener aprobado el proyecto modificado (sin embargo, el art. 146 TRLCAP exige que el proyecto modificado esté aprobado antes de transcurrir seis meses desde que se reanudasen provisionalmente las obras, reanudación que en el caso de autos no aconteció, con lo que no puede aplicarse este precepto).

La Administración, con escrito de 3 de abril de 2003 del Director General del Patrimonio, sigue haciendo depender la aprobación del proyecto modificado a la conformidad del contratista.

Con fecha de 25 de abril de 2003, la empresa constructora presenta escrito solicitando la resolución del contrato por llevar las obras suspendidas más de ocho meses. Así se acuerda por la Administración, reconociendo a NESCO una indemnización de 488.648,13,- euros. La administración cuerda la resolución del contrato por incumplimiento del contrato de consultoría y asistencia de la dirección facultativa, fijando como responsabilidad imputable a la misma la cantidad de 617.075,72,- euros.

2º.- En base a los anteriores elementos fácticos se estima que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por haber prescindido de las normas esenciales del procedimiento legalmente establecido, por haberse prescindo del dictamen del Consejo Consultivo respecto de expediente de indemnización de daños y perjuicios (se desgaja el expediente de responsabilidad del de resolución, para eludir el referido informe, que sí ha existido en el expediente de resolución, pero, en realidad, es el mismo expediente). Además, ha operado la caducidad del expediente de responsabilidad, porque iniciado el 2-6-04 ha finalizado por resolución de 28-1-05. Y, tratándose de un procedimiento sancionador, no se sigue el procedimiento, ni tampoco se respeta el principio de tipicidad, y además, la cantidad de indemnización señalada excede de lo que procede que ha de calcularse en relación a los honorarios que debieran percibir los redactores del proyecto. Y también, ha medido inactividad de la propia Administración, que pudo imponer penalidades o ejercitar antes las facultades de rescisión del contrato.

3º.- Se ha vulnerado el trámite de audiencia y defensa en expediente de responsabilidad, porque sin motivación se denegó prueba, se denegó acceso al expediente y no se notificó. También se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

4º.- Falta motivación en general, y en especial respecto del carácter solidario de la deuda (solidaridad que sólo opera en el caso de UTE, pero no el de autos). Además, considera ilegal pedir el coste de los alquileres.

5º.- La parte recurrente considera que inexiste la causa de resolución invocada, porque existe una 'normal ejecución del contrato' y una 'regularidad adecuada', habiendo sido la dirección facultativa diligente en el desarrollo de sus funciones, puesto que aprecia la necesidad de nuevo estudio y pide autorización para redactar el proyecto modificado. Y además, la falta de reanudación de las obras fue culpa de la Administración, que incumple lo ordenado el 22-7-02 al confundir propuesta técnica motivada con contenido del proyecto modificado, al someter indebidamente la aprobación de la propuesta técnica a la conformidad de la empresa constructora, y al entender que por el art. 146.4 TRLCAP no se podía reanudar las obras después de transcurridos seis meses desde la paralización.

Esta parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho, condenando a la Administración a la devolución de los avales constituidos por D. Julio y D. Romulo por importe de 178.188,- euros cada uno de ellos; así como a indemnizar a los recurrente en el importe de 43.256,81,- euros a cada uno, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos. Y con carácter subsidiario, se declare que como máximo el importe de indemnización sea el de los honorarios fijados en el contrato de consultoría y asistencia, y que la responsabilidad no sea solidaria, sino a prorrata entre los integrantes de la dirección facultativa, establecida en un 24,61% a cada uno de los recurrentes.

El recurrente, D. Matías , que interpone recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 28-7-04 que desestimó el recurso de reposición contra anterior resolución de 29-4-04 que acordó la resolución del contrato de consultoría y asistencia en cuestión (y que recurre la resolución de 28-1-2005 en el que se fija la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato en otro PO distinto), fundamenta sus pretensiones en lo expuesto en su escrito de demanda, que se especifica en relación a los siguientes puntos:

1º.- El 4-6-01, tras la declaración en situación de invalidez permanente a D. Juan Carlos , arquitecto técnico de la obra adjudicada, se nombra para sustituirle en la misma a D. Candido y D. Matías compartiendo los honorarios previstos al 50% cada uno de ellos.

2º.- La resolución de 17-5-2002 por la que se acordaba autorizar la redacción del proyecto modificado sólo fue notificada a los tres arquitectos, pero no a los arquitectos técnicos. Y fueron totalmente ajenos a las discrepancias manifestadas entre la dirección facultativa, la Administración contratante y la empresa contratista en lo referente al proyecto modificado y a la reanudación de las obras (sin que, ni la dirección facultativa, ni la contratista ni la Administración le requirieran para subsanación de errores materiales, omisiones o infracciones que fueran imputables a los arquitectos técnicos).

3.- La propuesta de resolución del contrato de consultoría y asistencia en cuestión no contenía la más mínima mención directa o indirecta a que el recurrente, D. Matías incurriese en algún incumplimiento de sus obligaciones contractuales.; como tampoco tiene ninguna mención en este sentido el informe emitido por el Consejo consultivo de Andalucía. Y el acuerdo de 29-4-2004 no señaló quienes eran las concretas personas responsables por la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y tampoco determinó si existía responsabilidad solidaria o mancomunada por causa de incumplimiento entre los distintos profesionales que concertaron con la Administración el contrato

4.- Cada profesional que interviene en el objeto del contrato tiene unas concretas obligaciones, teniendo estas prestaciones carácter personal. Esta situación determina la exclusión de la solidaridad entre profesionales distintos como los arquitectos y los aparejadores, que deben cumplir las obligaciones propias y correspondientes a su titulación, no existiendo ninguna vinculación jurídica en cuanto al cumplimiento de obligaciones y ejercicio de sus derechos entre los arquitectos y los aparejadores. Y precisamente, todas u cada una de las cuestiones relativas a la redacción del proyecto de obras inicial y del posterior modificado se entendieron desde la Consejería con los arquitectos, dejando totalmente de lado a los arquitectos técnicos.

Con estas consideraciones el recurrente, D. Matías interesan la nulidad de las resoluciones impugnadas, y que se declare por la Sala que la relación de éste y D. Candido con la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía no esta unidad solidariamente a la relación contractual de la Administración con los arquitectos; que sus obligaciones son distintas y diferentes a las de éstos; que no han incumplido sus obligaciones contractuales con la referida Administración en relación al contrato de consultoría; que se declare que la resolución del contrato de consultoría fue improcedente respecto de D. Matías Y D. Candido o, al menos, que fue debida al desistimiento del contrato por parte de la Administración contratante sin que mediase causa imputable a éstos; que se declare el derecho de ambos a ser indemnizados en la cantidad de 2.179,47,- euros.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal han de analizarse, en primer lugar, las dos cuestiones planteadas con carácter previo por el Letrado de la Junta de Andalucía, en relación a posible desviación procesal (al plantearse como cuestión nueva en este recurso contencioso administrativo la reclamación de indemnización a favor de los recurrentes) y a la falta de legitimación activa en D. Matías para formular alegaciones respecto al otro arquitecto técnico que no es parte en el presente recurso.

En relación a la desviación procesal, efectivamente, todos los recurrentes vienen a solicitar de la Sala el dictado de un pronunciamiento que les reconozca indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, cuando en vía administrativa nada se esgrimió al respecto. Además de que esta petición de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública exige que se plantee en vía administrativa, para que se tramite el correspondiente expediente en aplicación de los art. 139 y ss de la Ley 30/1992 y su Reglamento de desarrollo, y constituir con ello un acto administrativo (ya expreso, ya presunto si no se resolviere en plazo) que determine la existencia de la actuación previa administrativa susceptible de control judicial ante esta jurisdicción; circunstancias que no han concurrido en el presente caso, esgrimiéndose tal petición de indemnización como una cuestión nueva planteada por primera vez en el seno de este recurso jurisdiccional.

Con ello, ha de entenderse que esta petición no puede ser atendida por constituir un supuesto de desviación procesal. Al respecto la STS de 10 de abril de 1992 ya estableció que 'el proceso contencioso administrativo no permite la 'desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la Jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente 'esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición', y que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales puede alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste', pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni me os adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la LJCA permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de los mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la Litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y lo interesado en vía jurisdiccional'.

Y en relación a la alegada falta de legitimación activa alegada por el Letrado de la Junta de Andalucía en relación a las pretensiones esgrimidas por el recurrente, D. Matías en cuanto que las hace extensivas no sólo para él mismo, sino también para D. Candido que no figura como demandante en el presente recurso; ha de estimarse por la Sala dado que no se acredita que D. Candido le haya conferido poder alguno para que también en su nombre se proceda a interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución impugnada.

QUINTO.-Entrando en la cuestión de fondo sometida a debate, y en relación con la impugnación del acuerdo dictado por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía por el que se procedió a resolver el contrato de consultoría y asistencia en cuestión, han de estudiarse las siguientes cuestiones: si dicha resolución estaba suficiente motivada, si para su dictado se exigía o no el preceptivo informe del Consejo Consultivo de Andalucía, si ha operado la caducidad en dicho procedimiento para resolver el contrato administrativo por no haberse decidido finalmente en el plazo legalmente establecido, y si la cuestión de fondo -relativa al incumplimiento imputable al contratista- que fundamenta el dictado de la resolución en cuestión corresponde con lo realmente acontecido en el devenir contractual.

En cuanto a la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Y, atendiendo al propio contenido de la resolución recurrida, ha de rechazar la Sala la alegación efectuada de falta de motivación.

Sobre la exigencia o no de preceptivo informe del Consejo consultivo de Andalucía, ha de destacarse que a los folios 700-722 del expediente administrativo consta el informe del referido órgano consultivo en relación con la resolución del contrato administrativo, que es precisamente el supuesto para el cual se exige dicho dictamen, ex art. 60.3 a) LCAP y art. 16.8 c) de la Ley 8/1993, de 19 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía .

Considerada la rescisión contractual por incumplimiento imputable al contratista, el art. 113.4 TRLCAP establece como efectos derivados de dicha resolución la incautación de la garantía y la indemnización a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excede del importe de la garantía incautada. Y así dispuesto en el acuerdo de resolución contractual, el importe de dicha indemnización, a favor de la Administración, deberá fijarse en procedimiento especialmente destinado a este efecto, conforme determina el art. 113 el Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por RD 1089/01, que determina que 'en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración'.

Y completado el requisito de informe del Consejo Consultivo para acordar la resolución del contrato de consultoría y asistencia, no se exige nuevo informe del mismo para el procedimiento que separadamente se tramite al objeto de fijar la concreta indemnización que el contratista deba satisfacer a la Administración. Y precisamente el informe emitido en la resolución contractual por el referido órgano consultivo hace remisión a lo establecido en el art. 114.4 LCAP (correlativo el citado art. 113 TRLCAP), que es determinar la indemnización de los daños y perjuicios, en su caso, se haya irrogado a la Administración, los cuales deberán ser determinados, en cuanto a su existencia y valoración, en resolución motivada, previa audiencia del contratista; asumiendo con ello que tal determinación se efectúa en un procedimiento separado destinado al efecto.

En lo relativo a la caducidad del expediente, los arquitectos recurrentes consideran que ha operado la misma en el expediente de responsabilidad, porque iniciado el 2-6-04 ha finalizado por resolución de 28-1-05. Y además consideran que, tratándose de un procedimiento sancionador, no se sigue el procedimiento, ni tampoco se respeta el principio de tipicidad.

Para solventar esta cuestión ha de determinarse cuál es la naturaleza jurídica, tanto del procedimiento por el cuál se decida sobre la rescisión de un contrato administrativo, así como del subsiguiente procedimiento de responsabilidad para determinar la indemnización que haya de satisfacerse a la Administración por los daños y perjuicios irrogados a la misma cuando la resolución se funde en la concurrencia de una causa imputable al contratista.

Claramente no se trata de un expediente sancionador, sino que se circunscribe a la normativa propia de la contratación administrativa, debiendo ser, por lo tanto, la propia legislación de contratos la que nos muestre cuál sea el procedimiento aplicable a la resolución contractual y los términos en que se deba aplicar la caducidad del expediente que con tal finalidad se tramite. Y precisamente, en relación a esta cuestión, ha de destacarse que no se regula especialidad alguna, ni en la actual LCSP, ni en el vigente al tiempo de dictarse las resoluciones administrativas ahora impugnadas, TRLCAP; y por ello, la caducidad se ajustará a las normas generales previstas por la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Así, el régimen aplicable en lo relativo a la caducidad en materia de contratación pública es el régimen que con carácter general rige para las actuaciones de las Administraciones Públicas, no sólo por la actual remisión que la LCSP efectúa a las normas administrativas generales, sino también por exigencias de la seguridad jurídica, que requiere que los expedientes tengan respuesta en un plazo razonable, no apreciándose razón alguna para que no sea merecedora de esta garantía la materia contractual.

Así, aplicando la regulación que con carácter general se contiene en la Ley 30/92, el plazo para declarar la resolución del contrato es de tres meses, destacando que, si no se resuelve el expediente de resolución en el referido plazo, se produce la caducidad del mismo.

Ha de destacarse que se han manifestado divergentes criterios en la jurisprudencia menor de los Tribunales Superiores de Justicia, sobre esta materia.

Así, la sentencia del TSJ de Extremadura de 14-3-06 estima el recurso contencioso y anula la resolución relativa a un incumplimiento de contrato. La Sala considera que se aprecia la caducidad alegada puesto que los tres meses para resolver, desde que se dictó el acuerdo de incoación, han excedido con creces cuando se le notifica a la actora recurrente la resolución, sin que las interrupciones derivadas de los informes preceptivos y de la propia audiencia del interesado obstaculicen el transcurso del mencionado plazo.

En igual sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-7-2009 , al estimar el recurso contencioso administrativo promovido por la empresa demandante frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso formulado contra la resolución por la que se declaró resuelto el contrato de obra adjudicado a la recurrente, procediéndose a la incautación de la garantía. La Sala señala que al momento de dictarse resolución poniendo fin al expediente de resolución del contrato, éste se encontraba caducado, declaración que la parte recurrente había solicitado expresamente, sin obtener respuesta de la Administración pues ésta disponía del plazo de tres meses para dictar resolución, cosa que no hizo, lo que supone la caducidad del procedimiento por imperativo del art. 44.2 Ley 30/1992 pues en los procedimientos de naturaleza sancionadora y, en general, en todos aquellos de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables e iniciados de oficio, el vencimiento del plazo de resolución el único efecto que produce no es el silencio sino la caducidad del procedimiento.

Igualmente la sentencia de la Audiencia Nacional de 27-2-2007 estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución por la que se resolvió el contrato de mantenimiento de las instalaciones judiciales de edificios adscritos a la Gerencia Territorial de Aragón, con la recurrente. La Sala consideró aplicable la caducidad de los procedimientos por el transcurso de los plazos legalmente establecidos para dictar una resolución a los supuestos de resolución de contratos y ante la ausencia de regulación de un plazo de caducidad en la Ley de Contratos y su Reglamento para tramitar y resolver este procedimiento, aplica supletoriamente Ley 30/1992. En el caso, transcurrieron casi doce meses en dictar dicha resolución expresa que fue notificada al interesado, no interrumpiendo dicho plazo el tiempo necesario para emitir los informes correspondientes del Abogado del Estado, el Consejo de Estado y la Intervención, toda vez que no consta que ni la petición de los informes ni la recepción de los mismos haya sido notificada al interesado y, en todo caso, aunque se descontase el plazo máximo legalmente previsto de interrupción por tal motivo (tres meses) el plazo de caducidad se habría sobrepasado ampliamente. Es por ello por lo que declara la caducidad del procedimiento administrativo destinado a acordar la resolución de la relación contractual que vinculaba a ambas partes, caducidad que lleva aparejada su archivo, lo cual no impide a la Administración, iniciar un nuevo procedimiento, ya que la caducidad por sí sola, no produce la prescripción de la acción correspondiente.

Sin embargo, se han dictado algunas sentencias en sentido contrario, considerando que no es aplicable la ley 30/92, y que no existe caducidad en la LCAP. Así destacamos la sentencia del TSJ de Madrid de 7-7-05 , que dice: 'El artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , tras la modificación operada por la Ley 4/1999, establece que 'En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: ..En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92'.

No existe caducidad del expediente de resolución de contrato, por cuanto que no nos encontramos ante el ejercicio de una potestad sancionadora sujeta a la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, ni al procedimiento sancionador regulado en el Real Decreto 1398/93, de 4 de Agosto, sino ante una resolución contractual impuesta por incumplimiento del plazo de ejecución de la obra. En efecto, en los procedimientos para la adjudicación, ejecución, modificación, resolución y cesión de los contratos deben cumplirse los trámites y producirse los efectos previstos en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con independencia de las normas que sobre duración y efectos del silencio se contienen en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Nos encontramos ante un contrato administrativo, lo que determina la preferente aplicación de la normativa en materia de contratación de las Administraciones Públicas, que no contempla la caducidad del expediente para los supuestos de falta de resolución expresa en plazo. En efecto, el artículo 26 del RD 390/1996, de 1 de Marzo , que se refiere a la resolución de los contratos, dice que se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del art. 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros y cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Informe del servicio jurídico, salvo en los casos previstos en los arts. 42 y 97 de la Ley. y c) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por otra parte, aun en el hipotético supuesto de que aplicásemos el precepto antes trascrito de la Ley 30/1992, no se ha producido la caducidad del expediente como pretende el recurrente, por cuanto que no ha transcurrido el plazo de los 3 meses, previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , tras su modificación por la Ley 4/1999, y menos los 6 meses establecidos en el artículo 20.6 del RD 1398/93, de 4 de Agosto , (de posible aplicación analógica) desde que se inició el expediente hasta que se notificó, por cuanto que el transcurso del plazo estuvo suspendido, conforme a lo preceptuado en el apartado 5º c) del referido artículo 42, por el tiempo que medió entre la petición de informe al Consejo de Estado y la recepción del mismo. Finalmente debemos señalar que el hecho de que el artículo 157 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre establezca, en los supuesto de resolución del contrato que todos los trámites e informes preceptivos de estos expedientes se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano administrativo o consultivo correspondiente no implica que los plazos para resolver se reduzcan a la mitad, como sostiene el recurrente en su demanda; urgencia en la tramitación que, por otra parte, no aparece recogida en el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, normativa a aplicar en el contrato de autos por ser la vigente en el momento de la adjudicación'.

Y no obstante estas divergencias, ha de determinarse que la aplicación de la Ley 30/92 en esta cuestión ha sido respaldada por la jurisprudencia reiterada del TS, así como la operatividad de la caducidad del expediente de resolución contractual si no se resuelve en plazo. Así, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo de 28 Jun. 2004 , que recoge:

'3.-... la reciente orientación jurídica del Tribunal Supremo en la materia, así como la doctrina científica que ha prevalecido en la interpretación del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , nos obliga a cambiar a partir de esta sentencia, lo que había sido el criterio que manteníamos en orden a la naturaleza de la caducidad y su incidencia en la resolución sancionadora. Y ello porque la Sala no puede desconocer una doctrina que se ha ido imponiendo lentamente, en el sentido contrario al que veníamos interpretando el precepto citado.

4.- Así las cosas, la sentencia antes citada contempla el supuesto de aplicación de normas especiales en las cuales no se contempla expresamente el efecto de la superación del plazo, como de caducidad; pero el problema se plantea cuando la norma especial o la general, anudan un concreto efecto a la caducidad. Pues bien, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 (Recurso 429/97 ) y 12 de abril de 2000 , señalan que el plazo de caducidad, cuando así se establece expresamente, supone la caducidad de la acción de la Administración para perseguir los hechos a través del concreto expediente caducado, aunque no supone la extinción de la responsabilidad sancionadora.

Hemos de afirmar que el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , configura el plazo de caducidad como término esencial que, una vez rebasado, conlleva ineludiblemente el archivo de lo actuado en el expediente, con la consecuente caducidad de la acción de la Administración para perseguir los hechos a través del expediente tardío. Y ello resulta del tenor literal del precepto al señalar '... se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones...'. No da opción la Ley para continuar la tramitación del expediente una vez caducado, necesariamente ha de procederse al archivo de las actuaciones, lo que supone que el plazo de caducidad es esencial en la nueva Ley 30/92 -cosa que aparece más clara en la modificación introducida por la Ley 4/99-, ya que de la caducidad ha de derivar inevitablemente el archivo de lo actuado. Siendo así no es de aplicación el artículo 63.3 de la propia Ley que contempla el supuesto de términos legales no esenciales.

Pues bien, la consecuencia de la caducidad de la acción para perseguir los hechos en ese expediente que ha superado el plazo legal o reglamentariamente establecido, es, necesariamente, la anulabilidad de la resolución sancionadora, pues se dicta en virtud de una acción administrativa caducada respecto del expediente; sin que ello suponga la extinción de la responsabilidad sancionadora.

Así lo han declarado las dos sentencias del Alto Tribunal anteriormente citadas.'

Son, por tanto, de aplicación los arts. 42 , 44 y 92 de la Ley 30/1992 , cuyas consecuencias son, en primer lugar, que el plazo máximo para resolver en el caso en estudio es el de tres meses, dando inicio en el momento de dictarse el acuerdo de incoación y finalizando al notificarse al interesado el correspondiente acuerdo o, si no se ha dictado, al transcurrir los tres meses; sólo por las causas expuestas (petición de informes, aclaraciones o pruebas) y las previstas en la normativa de contratación antes analizadas puede interrumpirse el plazo de caducidad, e interrupción que, lógicamente, se produce si antes no hubiese vencido ya el plazo puesto que, en este caso, la caducidad ya habrá producido su efecto de archivo. En relación al art. 44 descrito el supuesto de autos se incardina en el apartado núm. 2 puesto que, en primer lugar, la resolución contractual decidida por la propia Administración en virtud al incumplimiento del contratista no tiene encaje en los demás apartados, no se trata de un procedimiento que se inicie a instancia del contratista sino que se incoa de oficio y, tampoco la resolución última produce el reconocimiento ni constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas a favor del contratista, este ya tiene su situación anterior definida y determinada por el contrato, y la resolución lo que produce es precisamente su pérdida.

El expediente, pues, al resolverse, estaba ya caducado y no le resta a la demandada más que, en su caso, iniciar otro'.

El TS, en sentencia de 2-10-2007 , anuló la resolución que acordó rescindir definitivamente un contrato administrativo, por incumplimiento contractual de la recurrente, y que procedió a la incautación de la garantía definitiva, toda vez que cuando la Administración dictó el acto por el que resolvía definitivamente el contrato y se procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones.

Y la sentencia del TS de 8-9-2010 expone igual parecer que el anterior, resolviendo un recurso de casación para unificación de doctrina.

Por ello, aplicando estas consideraciones al caso de autos, ha de concluirse que el expediente de resolución contractual estaba caducado, puesto que iniciado dicho expediente con fecha de 3-7-06, no se resuelve hasta el 29-4-2004, habiendo transcurrido más de los tres meses en los que, atendida la doctrina señalada anteriormente, debía quedar resuelto.

Esta caducidad arrastra a la resolución posterior dictada en expediente de responsabilidad contractual, dado que ésta no puede tener eficacia alguna al tener su fundamento en la anterior caducada.

Por ello, procede la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas.

SEXTO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

1.- Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso, ex art. 69 b) LJCA , por falta de legitimación activa, respecto de las pretensiones ejercitadas en nombre de D. Candido .

2.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por los recurrentes contra la resolución de 28 de julio de 2004 dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía que desestimó el recurso de reposición formulado contra anterior acuerdo de 29 de abril de 2004 que acordó la resolución del contrato de consultoría y asistencia de 'redacción del estudio de detalle, proyecto básico y de ejecución, dirección técnica superior, estudio de seguridad e higiene, análisis y seguimiento, plan de seguridad e higiene y dirección técnica auxiliar de las obras de construcción del EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y CALLE000 , NUM001 y NUM002 de Almería', y contra el acuerdo de fecha de 28 de enero de 2005 sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato citado; y consecuentemente, se revoca el acto administrativo impugnado por haber caducado el expediente de rescisión contractual y el subsiguiente de responsabilidad contractual.

3.- Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024206905, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.