Sentencia Administrativo Nº 474/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15614/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00474/2016

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0001258

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015614 /2015 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.TALLERES GRUAS ESTACION SL

ABOGADOJOSE LUIS VALCARCE RODRIGUEZ

PROCURADORD./Dª. RAMON DE UÑA PIÑEIRO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE Mª GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A Coruña, cinco de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15614/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por TALLERES GRUAS ESTACION S.L., representada por el procurador RAMON DE UÑA PIÑEIRO, dirigido por el letrado D. JOSE LUIS VALCARCE RODRIGUEZ, contra ACUERDO DE 05/06/15 DICTADO POR EL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA EN EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO IVA) EJERCICIOS 2007 Y 2008 Y SANCION. RECLAMACIONES NUM000 Y NUM001 . Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 6.922,38+5.888,89 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada en fecha 5 de junio de 2015 en la reclamación NUM002 y acumulada interpuestas por TALLERES Y GRUAS ESTACIÓN SL contra el acuerdo dictada por la dependencia regional de inspección de la delegación de la AEAT en Galicia por la que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2007 y 2008 con una cuantía de reclamación de 6.922,38 € y contra acuerdo de la misma fecha por la que se impone sanción por infracción tributaria en cuantía de 5.888,89 €.

Sustenta la demandante el recurso en los siguientes motivos: 1) Irregularidades sustanciales en el proceso de inspección determinantes de la prescripción de la acción de la Administración para liquidar y sancionar; 2) que indebidamente se rechaza la deducibilidad del IVA de facturas que han sido contabilizadas, pagadas y que cumplen los requisitos del Reglamento de facturación, en base a meras presunciones por parte de la Inspección que sostiene que las operaciones reflejadas en ellas no son reales sin que se haya desarrollado una actividad mínimamente investigadora que permita aplicar dichas presunciones, pues se apoyan en que los emisores de las mismas no han realizado actividad profesional alguna en los ejercicios inspeccionados; 3) acreditación de la realidad de las operaciones facturadas mediante la prueba documental aportada que, sin embargo, la Administración no ha valorado correctamente, invirtiendo la carga de la prueba, todo ello con infracción del artículo 108 LGT y jurisprudencia que en supuestos análogos al presente anulan los acuerdos de liquidación basados en meras presunciones que quedan enervadas con la prueba aportada por el interesado consistente en las propias facturas y medios de pago; y, 5) por último, en cuanto a las sanciones se alega la falta de los elementos objetivo y subjetivo e inexistencia de ánimo defraudatorio.

SEGUNDO.-Comenzando por el estudio de la prescripción de la acción de la Administración para liquidar y sancionar, la demandante alega que el procedimiento inspector superó el plazo de doce meses de duración previsto en el artículo 150.1 LGT que, en redacción aplicable al caso de autos, disponía: 'Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta Ley .

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice.

Los acuerdos de ampliación del plazo legalmente previsto serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho'.

Expone la recurrente que las actuaciones inspectoras referentes al IVA de los ejercicios 2007-2008 se iniciaron mediante comunicación notificada el día 29.3.11 por lo que deberían haber concluido antes del 29.3.12, a pesar de lo cual el acuerdo de liquidación se notificó el día 27.3.13, esto es, superado el plazo de doce meses y, como consecuencia de lo previsto en el artículo 150.2.a) LGT , prescrita dicha acción, toda vez que el acuerdo del Inspector Jefe de ampliación del plazo de duración del procedimiento en otros doce meses, dictado el 27.3.12 no justificaba la complejidad en la que se fundaba .

Sobre lo primero, el TEAR a la vista de la sucesión cronológica de las actuaciones inspectoras se pronunció y declaró la ineficacia del acuerdo ampliatorio del plazo para resolver, puesto que hasta elmomento en el que se propone la ampliación la inspeccion no tenia relación alguna con la denominada trama de las cinco jotas .

En consecuencia declara prescrito el derecho a liquidadr la totalidad de los períodos mensueles correspondientes al ejer4cicio 2007 así como el primer período del ejercicio de 2008 .

Pasando, pues, a examinar si la diligencia de 12.4.12, fecha en la que no habría prescrito el derecho a liquidar interrumpe el nuevo plazo de prescripción, lo que alega la parte demandante es que según el artículo 150.2 a) de la LGT para que la reanudación suponga una nueva interrupción de la prescripción es necesario que se den los presupuestos que exige tal precepto, a saber: en primer lugar, debe tratarse de una reanudación de las actuaciones, tras haberse interrumpido injustificadamente, y no de su mera continuación, advirtiendo el órgano inspector que se ha excedido injustificadamente la duración inicial del procedimiento. Y en segundo lugar, que el contribuyente debe ser informado sobre los conceptos y los periodos a que alcanzan las actuaciones, y por tanto, debe ser informado sobre qué conceptos y periodos quedan sometidos a comprobación a partir de ese momento y cuáles quedan excluidos. Y por tanto, a juicio de la actora, los únicos actos susceptibles de interrumpir la prescripción habrían sido en su caso los acuerdos de liquidación, que fueron notificados extemporáneamente.

Sobre tal particular ya hemos dicho en la sentencia 374/2015, de 16 de julio, dictada en el recurso 15580/2014 : 'En el análisis de la cuestión relativa a la prescripción de la acción para liquidar, y partiendo de los antecedentes expuestos en el precedente razonamiento jurídico, debemos atender en primer lugar a lo que dispone la normativa aplicable, y en particular, a lo que dispone el artículo 150.2 de la LGT , que en sede de regulación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras..., establece en su apartado segundo que el incumplimiento de este plazo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero produce, entre otros efectos, respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar, que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas durante el indicado plazo; añadiendo el artículo 150.2 a) que 'En estos supuestos, se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo. En ambos supuestos, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

...

El TEAC en su Resolución de 17 marzo 2015 (JT 2015594) se ha pronunciado sobre las consecuencias de la superación del plazo previsto para resolver a la vista de lo dispuesto en el artículo 150.2 de la Ley General Tributaria , señalando lo siguiente:

'Una vez superado el plazo máximo de doce meses previsto al efecto, las actuaciones anteriores al incumplimiento no surten efectos interruptivos de la prescripción, debiendo distinguir:

1º) Si la primera actuación tras el incumplimiento se produce una vez transcurridos cuatro años desde la finalización del plazo de presentación de la correspondiente declaración, dicha actuación no surtirá efecto alguno por haber prescrito el derecho de la Administración a regularizar ese concepto tributario.

2º) Ahora bien, si transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento inspector pero aún dentro del plazo general de prescripción de cada concreto concepto tributario, se producen actuaciones en el marco del mismo de las que pueda predicarse efecto interruptivo, la actuación podrá proseguir hasta la finalización de la misma'.

Ahora bien, sobre qué actuaciones pueden considerarse válidas a efectos de interrumpir nuevamente la prescripción, la pregunta a la que se debe dar respuesta es si únicamente puede considerarse como tal la liquidación, o si puede serlo alguna otra actuación anterior.

Es evidente que nos movemos en un terreno en el que entra en juego la seguridad jurídica del contribuyente, lo cual impide aceptar sin más como actuación posterior a la finalización del plazo para resolver, cualquier diligencia extendida por el inspector pues ello conduciría a una prórroga automática del procedimiento y admitir efectos interruptivos a diligencias extendidas con una única finalidad dilatoria.

La cuestión estriba en cómo se debe interpretar lo dispuesto en el artículo 150.2 a) de la LGT , cuando une con una conjunción disyuntiva 'la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada', y 'la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo'; sin perjuicio de que en ambos supuestos, tal como prevé la norma, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

La redacción del precepto ha sido interpretada por esta Sala en la sentencia de 14 de mayo de 2014 (Recurso: 15451/2013 ), razonando lo siguiente: 'Pues bien, en lo que concierne a la reanudación de las actividades inspectoras, dicho precepto distingue dos supuestos diferentes, según se reanuden tras la interrupción injustificada durante más de seis meses o por la duración del procedimiento durante más de doce meses pudiendo afirmarse, con carácter general, que mientras en el primer caso se exige el conocimiento formal del interesado, en el segundo caso solamente es preciso que sea informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las operaciones subsiguientes'.

La distinción de dos supuestos diferentes parece quedar reforzada en el apartado b) del mismo artículo cuando al calificar de espontáneos los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento (como otro de los efectos de la interrupción injustificada del procedimiento inspector o del incumplimiento del plazo de duración del procedimiento), califica con el mismo carácter, aunque con mención separada, tanto los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones, como los realizados desde el inicio del procedimiento hasta la primera actuación practicada con posterioridad al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento.

Esta interpretación, acogida por esta Sala, conduce a la no exigencia de un acuerdo formal de reanudación de las actuaciones una vez transcurrido el plazo de doce meses (y en su caso el ampliado) previsto en la norma tributaria, pues además difícilmente nos encontraremos con un acuerdo de esta naturaleza con advertencia -como pretende la actora- del exceso injustificado de la duración inicial del procedimiento cuando el inspector tributario confía en que está actuando dentro de plazo por entender que no existen dilaciones imputables a la Administración, o que existe un acuerdo de ampliación válido, o que existen dilaciones imputables al obligado tributario.

En todo caso el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

Sobre el alcance de este derecho también se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 14 de mayo de 2014 , de la siguiente manera: 'siendo entonces menester determinar el alcance del derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse; información la reseñada que, salvo que se vertebrara sobre un período impositivo diferente al inicialmente notificado o, añadidamente, se refiriera en la reanudación la actividad inspectora a un concepto tributario diferente, no se revela como un requisito esencial a los derechos del interesado, salvo que por tal razón u otra que, en el presente caso, no se alega, se generara indefensión. En otro caso estaríamos ante una irregularidad no invalidante de lo actuado pues en nada afectaría al contribuyente el defecto de información que se examina'.

Enlazando esta cuestión con el tema de las actuaciones que pueden considerarse válidas a efectos de interrumpir nuevamente la prescripción, diremos que no a toda diligencia de continuación se le puede atribuir el efecto interruptivo que el artículo 150.2 a) LGT recoge.

En la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2012 (Recurso número 0015269/2012 ) -que cita la actora en su escrito de demanda- se razona que 'No basta con que la Administración continúe realizando actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo para resolver, sino que, es necesario que se trate de actuaciones que constaten una verdadera actividad inspectora de las consignadas en el artículo 145 de la LGT (...) No puede afirmarse (...) que la reanudación de las actuaciones, una vez superado el plazo de doce meses, pueda hacerse mediante un trámite cualquiera del procedimiento de inspección, pues cuando el precepto estudiado se refiere a reanudación de actuaciones tal locución no puede comprender otras que las referidas a la actividad principal consignada en el artículo 145 LGT ; es decir, las que tienen por objeto comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias de cara a, de ser el caso, la regularización correspondiente. Pero, y de ahí que antes señaláramos que no cabe establecer una doctrina general, al menos desde la perspectiva a que nos obliga el examen del presente caso, lo que no puede afirmarse es que sea intranscendente de cara a la prescripción el exceso del plazo de doce meses y la continuación de actuaciones sin otra participación al sujeto pasivo que la extensión de sucesivas diligencias que en nada afectan al objetivo del precitado artículo 145 LGT (...)'.

Trasladando al caso que nos ocupa las consideraciones hasta ahora expuestas, resulta que la primera diligencia que se practicó una vez finalizado el plazo de duración del procedimiento inspector lleva fecha de 12.4.12 y consiste en un correo electrónico remitido por el inspector don Dionisio a don Ismael , representante autorizado del obligado tributaria a la dirección de la consultoría de este consultoria@ruibalconsultores.es y por tanto dirección hábil para recibir notificaciones en la que se solicita que se complete la documentación aportada en diligencia de 27.2.12 , a saber, copias de facturas y albaranes de cuatro proveedores de combustible (REINI, ERG, GASOLEOS Y CALEFACCIÓN Y SOLRED).

En concreto se solicita que se indique la forma de pago y los extractos de cuenta de dichos pagos a ERG así como el desglose con identificación del camión y hora de carga , la indicación de la causa de que se reposte en A Barca y la aportación de las hojas de Solred relativas al reportaje del camión matrícula .... RDZ .

Se trata de documentación necesaria para continuar las actuaciones de investigación que se estaban llevando a cabo, con independencia de la trascendencia que finalmente tuvieran en la liquidación practicada. Goza, pues, esta diligencia de efectos interruptivos de la prescripción y ello, aunque no se hubiere informado al contribuyente del periodo y concepto objeto de las actuaciones ya que éstos no han variado respecto de lo que se comunicó en el acuerdo de inicio y otras diligencias extendidas en el curso del procedimiento.

Del mismo modo no puede rechazarse un medio de comunicación mutuamente aceptado- el correo electrónico- como hábil a los efectos de servir para las comunicaciones previstas en el art. 99.7 de la Ley 58/2003, de 17 Diciembre General Tributaria , dada la utilización frecuente como vehículo de comunicación entre administración y representante del sujeto pasivo del tributo a la vista del expediente administrativo.

Prueba de ello es que el recurrente atendió al requerimiento aportando, por medio de la compañía de mensajería SEUR, la documentación que se le requería.

Por todo ello, el motivo de impugnación basado en la prescripción de la acción para liquidar y sancionar ha de decaer.

TERCERO.-En lo que atañe a la no deducibilidad de las cuotas de IVA correspondientes a las facturas emitidas por las entidades 'Chita de las Cinco Jotas, S.L.',' Renovados de las cinco jotas ' y 'Promotora , Asesora Y Montajes De Galicia Sl ' la sociedad demandante insiste en la veracidad de las operaciones cuestionadas denunciando que las actas se sustentan en informes de Inspección que concluyen, con apoyo en meras presunciones y sin prueba directa alguna que son simuladas, basándose en que la mayoría de las realizadas en los años que nos atañe por las emisoras de las facturas no son reales, y todo ello, pese a la existencia de unas facturas debidamente contabilizadas y justificantes de medios de pago utilizados que acreditan, a su juicio, la realidad de los servicios y operaciones facturadas, que deben encuadrarse en una actividad residual veraz que los emisores reconocen en vía penal y la propia Administración acepta.

En cuanto a la prueba de presunciones, con carácter general hemos de partir del criterio manifestado en una de las primeras sentencias dictadas en asuntos relacionados con la trama de las Cinco Jotas de la que forman parte los autónomos y empresas que emitieron las facturas litigiosas, la de 7 de mayo de 2014 (recurso 15299/2013) -Roj: STSJ GAL 6222/2014 - ECLI:ES:TSJGAL:2014:6222 -), asumido en otras recaídas en procedimientos en los que se discutía también la falsedad de la facturación de Cinco Jotas o empresas a ella vinculadas (en algunos estaban implicadas las sociedades mencionadas) en cuanto a que 'La dificultad de demostrar la existencia de un negocio de estas características ha tratado de atajarse admitiendo la validez de la prueba de presunciones en los términos previstos en el artículo 108.2 de la LGT 2.'Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

A la admisión de este medio de prueba también se llega mediante la remisión que el artículo 106 de la LGT (Normas sobre medios y valoración de la prueba), hace a las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la LGT establezca otra cosa. Y entre estos medios de prueba, previstos para los procedimientos civiles, están las presunciones.

... Yasí el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 2012 (Recurso: 4789/2008 ) nos dice que '(...) rara vez se verifica directamente la existencia de un ardid que no trasciende la intención de sus autores. Como es sabido, dicha clase de prueba -presunciones- resulta válida si parte de unos hechos constatados por medios directos (indicios), de los que se obtienen, a través de una proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y suficientemente explicitado, las consecuencias o los hechos que constituyen el presupuestos fáctico para la aplicación de una norma (presunciones) [ artículo 396, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 y, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985 (f.j. 6 º) y 120/1999 (f.j. 2º)].

...Cierto es que la asunción de determinadas conclusiones a partir de indicios está sometida a condiciones, requiriendo la prueba indiciaria de los siguientes elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o 'máximas de la experiencia', entendidas como elemento de racionalidad; de suerte que con la prueba de indicios nos encontramos con una serie de hechos que deben estar acreditados, y que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico'.

Trasladando al caso que nos ocupa las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en los precedentes párrafos y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo, resulta que la Administración demandada parte de unos indicios debidamente acreditados en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por la Inspección para, a través de un enlace racional, preciso y directo, concluir la simulación de lo documentado en las facturas litigiosas.

Como elementos que se han valorado para llegar a esta conclusión destacan los siguientes: 1) Las sociedades y autónomos que expiden las facturas litigiosas forma parte de una trama organizada por el denominado grupo Cinco Jotas, objeto de investigación por la Administración tributaria durante varios años, llegando a comprobar que la emisión de facturas sirve de cobertura a salidas de fondos en las empresas receptoras de las mismas, y cuyo rastro se pierde al ser retirados siempre en efectivo por Luis Angel , uno de los integrantes de aquel grupo empresarial. Formando parte de esta trama han sido igualmente investigadas empresas como 'Fábrica de Casas de Madeira, S.L.' y 'Chita de las Cinco Jotas, S.L.'. Muchas de esas facturas eran emitidas por moduleros a las empresas receptoras mientras que el grupo 5 jotas gestionaba las altas y bajas en la Seguridad Social y Administración tributaria, autorizaciones a Luis Angel para recoger Boletines de la Seguridad Social de los autónomos, para realizar operaciones bancarias en cuentas en las que figuraba como persona autorizada disponiendo de los fondos de forma inmediata y siempre en efectivo, e ignoradas, en general, por los moduleros que figuraban como titulares.

2) Todos los trabajos supuestamente contratados consistirían en mano de obra bajo los conceptos de servicios de pintura , tacos de 120 16 16 trtados con gasoirl piezas preparadas a medida tratadas con gasoil , pintado de grúas con decapado y lijado , alquiler de casestas de obras con montaje y desmontaje

Los emisores de las facturas carecen de estructura empresarial, inmovilizado, no hay compras...; en el caso de los autónomos es evidente pues no tienen empleados ni los beneficios se reflejan en su patrimonio. También la inspección constata la carencia de medios materiales y humanos de las sociedades citadas para la ejecución de dichos trabajos; en ambos casos, no consta que estas empresas dispongan de personal asalariado suficiente en relación con los servicios facturados, ni consta que encargaran los trabajos a terceras personas pese a lo manifestado por Luis Angel . Las compras que declararon corresponden a empresas y empresarios individuales relacionados con el grupo de las cinco jotas, el concepto que figura en las facturas es genérico y, en algún caso, ni siquiera concuerda con el IAE en el que están dadas de alta.

Sentado lo anterior, resta por analizar si tales indicios han sido desvirtuados por la prueba aportada por la actora que, en particular, invoca, tras negar virtualidad a cada uno de los indicios considerados aisladamente, las propias facturas contabilizadas, documentos justificativos de los pagos realizados, presupuestos (cuya generalidad tampoco aclara nada) así como las declaraciones testificales de los hermanos Luis Angel , cuyo interés directo, merman notablemente su credibilidad.

No basta con la existencia de facturas ni la salida de fondos por el importe facturado para acreditar la veracidad de las operaciones cuando existe tal pluralidad de indicios reveladores de lo contrario. En tal sentido este Tribunal ya declaró en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso 15385/2011 ), recordando lo dicho en la número 225/2009 , de 18 de marzo:'... En cuanto a la convergencia del binomio deducción-factura,... en definitiva, a la hora de decidir sobre la procedencia de una deducción no puede otorgarse un valor absoluto y exclusivo a la factura, desplazando la propia existencia del negocio jurídico que la respalda. Existe un cierto componente causal que no puede desdeñarse y, por ello, la afirmación de que una operación de intermediación no tiene por qué considerar la real existencia y transmisión de los bienes objeto de facturación no puede aceptarse, pues ello implica situar el ámbito de la deducción estrictamente en el plano formal, y establecer el derecho en función de la repercusión y la factura. Por el contrario, la realidad de la operación es una exigencia del artículo 92 LIVA insoslayable de cara a la deducción que se instrumente, ciertamente, a través de la factura y de la repercusión, pero que no puede aceptarse sin la convergencia de los tres elementos».

La consecuencia de lo expuesto es que la realidad de la operación debe acreditarse en el caso de negar su concurrencia la Administración llamada a admitir la deducción. No se trata con ello de asignar al contribuyente una 'probatio diabolica' sino de trasladar a su esfera la prueba del soporte material del derecho; algo perfectamente encajable en el ámbito probatorio del artículo 105.1 LGT y que, razonablemente, sería sencillo establecer de no concurrir circunstancias, como en el caso que nos ocupa, y que se refieren a la duda sobre la realidad de las prestaciones o servicios facturados, desplazando el signo posibilista planteado por la recurrente a la realidad de la estructura y volumen de facturación del proveedor. En síntesis, y como antes indicábamos, la existencia de la factura, por si misma, no acredita el derecho a la deducción cuando el soporte del bien adquirido o el servicio prestado se revela como inexistente o cuando existen razonables dudas sobre el alcance de uno y otro.

De este modo, el derecho a la deducción nace, en convergencia con la factura, con la realidad de la prestación, en los términos antes indicados. Derecho aquél que se asienta en un hecho constitutivo a cargo de la recurrente ( artículo 105.1 LGT ) y que, en el presente caso se opone por la inspección la inexistencia de medios materiales y personales para prestar el servicio por parte de la empresa que factura el gasto'.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 (STS 527 - ECLI:ES:TS:2015:527 se resalta que:'Por lo que hace al requisito de la justificación del gasto... Es precisamente el carácter real de los gastos que nos ocupan, esto es, que se correspondan con servicios efectivamente prestados, lo que ha sido negado desde el inicio por la Inspección y confirmado por el Tribunal Económico-Administrativo Central. Desde esta perspectiva, ha de anticiparse que la Sala coincide plenamente con las resoluciones recurridas en cuanto a la falta de acreditación por el contribuyente (como a él incumbía) de la efectiva prestación del servicio que supuestamente se remuneraba con la facturas controvertidas.

Y es que, frente a la negativa de la Administración a la admisión del gasto, se limita el contribuyente a alegar que debió ser la Inspección la que probara que las facturas en cuestión eran falsas o falseadas, sin aportar tampoco en sede judicial dato alguno que permita a la Sala constatar que los servicios a los que las facturas se refieren fueron real y efectivamente prestados.

Por otra parte, la cuestión ha sido resuelta por esta misma Sala (Sección Sexta) en la sentencia de 19 de septiembre de 2012 (recurso núm. 759/2010 ), dictada en relación con idénticas facturas, aunque en sede del impuesto sobre el valor añadido.

En dicha sentencia, a la que procede ahora remitirse por exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se señala que 'es necesaria la individualización del servicio prestado o bien adquirido, su objeto y concreción en los bienes a que se refiere para que pueda admitirse la deducción, porque solo con tal concreción puede determinarse si en cada operación concreta concurren los requisitos antes expuestos', añadiendo que 'además es necesario que conste de manera terminante que el bien se adquirió o que el servicio se prestó' y que, por tanto, 'no es suficiente que las cantidades de la operación se hayan efectivamente satisfecho sino que, además, como se ha dicho, ha de individualizarse la operación en las facturas , acreditarse su realidad y la afectación de los servicios o bienes adquiridos directamente a la actividad empresarial'. Y, en cuanto a las concretas facturas controvertidas, se añade en la indicada sentencia de la Sección Sexta:

'Esta prueba no se ha producido ni en vía administrativa ni ante esta Sala y la documentación aportada ni prueba la realidad de las operaciones, ni la afectación del servicio a la actividad empresarial, ni supone concreción de las operaciones.

Sostiene la recurrente en su demanda que la Administración no aporta prueba sobre la falta de realidad de los servicios a que se refiere la deducción. Pero no podemos olvidar que es la recurrente la que ha de acreditar la realidad de los mismos pues constituyen el fundamento del derecho que ejercita, la deducción.

Por ello, con independencia de la falsedad o no de las facturas , lo cierto es que la recurrente no acredita la existencia de los servicios que dan origen a la deducción, ni su afectación a su actividad empresarial '.

Procede, por ello, desestimar este primer motivo impugnatorio al no haberse probado por la actora, como a ella incumbía, la realidad de los servicios a los que se refiere la pretendida deducción...

En efecto, en el siempre difícil equilibrio en que ha de mantenerse la carga de la prueba, la jurisprudencia ha venido interpretando el artículo 114 de la Ley General Tributaria de 1963 ('Tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ), equivalente del 105.1 de la Ley 58/2003, en el sentido de que, normalmente, la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.... En este sentido, se han pronunciado entre otra, las Sentencias de 23 de enero de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina 95/2003 FD Cuarto ), 16 de octubre de 2008 (recurso de casación 9223/2004 FD Quinto ), 1 marzo de 2012 (recursos de casación 2827/2008 y 2834 / 2008 FD Quinto ) y 16 de junio de 2011(recurso de casación. 4029/2008 FD Tercero).

Por otra parte, en el presente caso, es la parte recurrente la que tenía una mayor facilidad y disponibilidad probatoria para justificar la realidad de la prestación de los servicios por los que se expidieron las facturas y no la Inspección la de su inexistencia ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y para ello, la parte recurrente ha dispuesto de oportunidades tanto en la vía administrativa, como en la judicial'.

Y en el supuesto de autos esa prueba no existe pues pese al testimonio de los hermanos Luis Angel que afirman una actividad residual real incluyendo los servicios prestados a la actora no concurre elemento probatorio alguno que desvirtúe la pluralidad de indicios anteriormente detallados que sustentan la conclusión alcanzada por Inspección. La absoluta falta de infraestructura empresarial impide atribuir la ejecución de los trabajos realizados a los emisores de las facturas (algún presupuesto se expide por persona distinta a la que factura) por lo que, en todo caso deberíamos aplicar la doctrina sentada en nuestra sentencia de (recurso 15432/15 ) en la que dijimos: '...es posible que frente a facturas formalmente correctas se pueda denegar su deducción cuando se pruebe que no cumplen los requisitos, y uno de esos requisitos es que esté expedida por quien realiza de modo efectivo la prestación... La Administración en los casos en que se pone en duda la realidad material de lo documentado en la factura cumple con aportar un principio de prueba (relevante) en apoyo de su sospecha, y como cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto o de una deducción es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlo. Por eso, ante la ausencia de prueba directa la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso también en este extremo lo que conlleva, a la luz de las alegaciones impugnatorias vertidas al respecto, la confirmación de la liquidación de IVA del ejercicio 2009.

CUARTO.-Respecto de la sanción, se alega la no concurrencia de los elementos del tipo que, en ningún caso, cabe determinar sobre la base de presunciones o referencias genéricas como la de no concurrir las causas de exoneración de la responsabilidad, e inexistencia de ánimo defraudatorio.

Simplemente, reiterar los argumentos vertidos a propósito de la liquidación cuya conformidad a Derecho declaramos, de los que resulta que el obligado tributario realizó la conducta imputada, debido a que dedujo en sus declaraciones el IVA de las facturas que la inspección tributaria reputó que obedecía a operaciones falsas o falseadas por cuanto no reflejaban trabajos reales. Concurren, pues, tanto el elemento objetivo como el subjetivo de los tipos, sin que quepa excluir el ánimo defraudatorio que se sustenta en datos objetivos y no en meras presunciones, como lo es el que voluntariamente en sus declaraciones la demandante dedujera el IVA de aquellas facturas que se reputan falsas al no responder a operaciones veraces. La confirmación de la liquidación de los ejercicios 2007-2008 conlleva la del ejercicio 2009 y sanción derivada de ésta.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo las circunstancias mencionadas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede la imposición de costas a la demandante, en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), por honorarios de defensa.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TALLERES Y GRUAS ESTACIÓN SL contra la resolución dictada en fecha 5 de junio de 2015 en la reclamación NUM002 acumulada interpuestas por contra el acuerdo dictada por la dependencia regional de inspección de la delegación de la AEAT en Galicia por la que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2007 y 2008 con una cuantía de reclamación de 6.922,38 € y contra acuerdo de la misma fecha por la que se impone sanción por infracción tributaria en cuantía de 5.888,89 €.

Imponemos a la demandante las costas procesales en importe máximo de hasta mil quinientos euros, por honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de octubre de dos mil dieciséis.