Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 474/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 484/2019 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00474/2021

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 484/2019.

Apelante: Servizo Galego de Saude.

Apelada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España.

Apelada: Candelaria.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña,a 21 de julio de 2021.

El recurso de apelación número 484/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la sentencia núm. 138/2019 de fecha 22 de julio de 2019, dictada en el procedimiento abreviado núm. 113/2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. de 1 de Ferrol, sobre responsabilidad patrimonial, siendo parte apelada la Entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª. Ana Vázquez Corte y dirigida por el Abogado D. Eduardo María Asensi Pallares y Dª. Candelaria, representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Seco Lamas y dirigida por la Abogada Dª. Sofía Genoveva Frieiro López.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Dª. Candelaria, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por Dª. Candelaria, ampliado a la resolución expresa desestimatoria de fecha 20 de abril de 2015, anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada en la suma de 31.977,09 euros por los gastos legales desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.- Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Ferrol en el recurso contencioso-administrativo POnúm. 113/2016 que en su parte dispositiva expresa:

.......Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Dª Candelaria, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por Dª Candelaria, ampliado a la resolución expresa desestimatoria de fecha 20 de abril de 2015, anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada en la suma de 31.977,09 euros por los gastos que ha tenido que afrontar, con aplicación de los intereses legales desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración. Todo ello, sin imposición de costas'.

En la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, sostiene la parte actora que el ejercicio de su acción se fundamenta en los perjuicios causados por la defectuosa asistencia sanitaria prestada por la Dª Candelaria que --a su entender-- no recibió el tratamiento asistencial debido para tratar el adenocarcinoma de endometrio que padecía.

Se alegaba en la demanda que la recurrente fue diagnosticada de cáncer de endometrio ( grado III); que pese a hallarse el tumor en fase avanzada, los facultativos que la atendieron no sometieron a la paciente a cirugía de tipo alguno, siendo esta imprescindible y urgente, pues existía riesgo vital, sino que se limitaron a abordar el tumor solamente con quimioterapia y, en su caso, radioterapia, cuando lo correcto, según la bibliografía médica, sería primero la cirugía, y luego como tratamiento coadyuvante la quimioterapia y la radioterapia, y dado que en la Sanidad Pública no se le iba a intervenir, tomó la decisión junto con su familia de acudir a ser intervenida en la sanidad privada. Se alega que ha existido una mala praxis al no haberse utilizado los medios adecuados para abordar el tratamiento de la enfermedad.

En el escrito de demanda se apelaba a la construcción jurisprudencial de la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la administración con cita de varias sentencias y fundamentos de la responsabilidad patrimonial ; se sustenta en una denegación de asistencia por falta de ofrecimiento del tratamiento quirúrgico de la enfermedad de la recurrente, afirmando que hubo una mala praxis asistencial con relación al tratamiento prestado a D. Candelaria al no haberse utilizado los medios adecuados para abordar el tratamiento de la enfermedad ...(...) por ello concluía la actora en lo inadecuado e incorrecto del tratamiento prestado, significando que no se agotaron las técnicas que ofrece la Ginecología para el tratamiento de la dolencia que presentaba, y hubo de acudir a la sanidad privada que le prestó la atención medica precisa que la sanidad pública no le brindaba. En consonancia solicita como indemnización que el SERGAS cubra los gastos médicos que hubo de realizar al acudir a un tratamiento en la medicina privada, las cantidades que se reclaman son las correspondientes a los gastos acreditados en el expediente, por el hecho de sufragar la atención que la recurrente recibió en la sanidad privada, de 39.327,23 € en concepto de gastos médicos, alojamiento y daño moral como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que hubo de someterse para hacer frente a su enfermedad.

La Sentencia del Juzgado de instancia estimó parcialmente el recurso en los siguientes términos: '(...)anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada en la suma de 31.977,09 euros por los gastos que ha tenido que afrontar, con aplicación de los intereses legales desde la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración.'.

Razonando ........que el tratamiento de elección primario para este tipo de tumores es la cirugía .....,(...) que, no puede considerarse acreditado que el tratamiento de quimioterapia y posterior radioterapia sea adecuado a la lex artis ....Y en este caso, no se ha justificado que se haya propuesto a la demandante la intervención quirúrgica, ni que se le haya dado otra opción, o se le haya propuesto que interesara una segunda opinión. .....

SEGUNDO.- Seguimiento de su historia clínica, Resumen.-

Revisando la documentación aportada se puede resumir la evolución clínica del caso de la siguiente manera:

- Dña. Candelaria de 62 años de edad acude a consulta el día 29/3/13 en el Servicio de Ginecología del Área Sanitaria de Ferrol, por spotting (sangrado) vaginal,... (...).Se realiza una exploración ginecológica, sin alteraciones reseñables. Se realiza una ecografía ...( ...)y citología'.

- El día 16/4/13 se recibe el informe de la citología cervico-vaginal, que confirma la presencia de carcinoma (pág. 115). Se toma una biopsia endometrial.

- El día 24/4113 se recibe el informe de la biopsia endometrial que objetiva un carcinoma con rasgos sugestivos pero no concluyentes de carcinoma seroso papilar (plantea el diagnóstico diferencial con carcinoma endometrioide de alto grado vs carcinoma papilar seroso. El marcado grado de atipia, el elevado índice mitótico y las calcificaciones, así como la ausenciade metaplasia escamosa, apoyan este último diagnóstico).

- Se incluye en lista de espera para la intervención quirúrgica y la paciente firma el Consentimiento Informado (C. l.) (págs. 111-113, con fecha 25/4113) para histerectomía, doble anexectomía y linfadenectomía, si procede y/o toma de otras biopsias (laparotomía exploradora). Se entrega hoja informativa sobre los pasos a segmr.

- día 9/5/13 acude de nuevo a consulta de Ginecología- Oncológica y se adjunta el informe de la RM pélvica que objetiva una 'gran masa de aproximadamente 5 cm que afecta a región inferior del cuerpo uterino y cerviz, sin poder definir claramente el origen; el tumor invade parametrios. ...(...) Estadio carcinoma de endometrio IIIC2. el TAC toraco-abdornino-pélvico (TAP) confirma la presencia de adenopatías en región paraaórtica derecha (25 mm), ambas ilíacas comunes, ilíacas externas bilaterales ...

Comentado el caso en el Comité Oncológico del día 7/5/13, se decide tratamiento de quimioterapia (QT) +/-radioterapia (RT). Se retira de lista de espera quirúrgica, por cambio de actitud terapéutica.

Se informa a la paciente y a su familia y se remite al Servicio de Oncología.

- Inicia tratamiento el día 15/5/13. El día 24/5/13 es valorada en el Servicio de Radioterapia y se programa el TAC de simulación para el día 1116/13 y el inicio de tratamiento para el 4/7/13. El día 5/6/13 acude de nuevo al Servicio de Oncología para la administración del 2° ciclo de QT. Ha presentado buena tolerancia al ciclo previo.

Se especifica que la paciente ha solicitado una segunda opinión en el MD Anderson de Madrid y se le ha propuesto cirugía radical tras 2 ciclos de QT y tras valoración con PET-TAC.

- El día 21/6/13 acude de nuevo al Servicio de Oncología del CH de Ferrol y comunica que tiene la intervención programada para el día 1/7/13. El TAC post tratamiento (18/6/13) confirma la disminución del tamaño de las adenopatías, del tamaño uterino y de la cavidad endometrial, con respuesta parcial al tratamiento (pág. 88).

- El día 1/7/13 ingresa en la Clínica MD Anderson Cancer Center de Madrid (pág. 135) para cirugía programada por carcinoma seroso/endometrioide 03 de endometrio (citorreducción de intervalo). Clínicamente se encuentra muy bien y ha recibido dos ciclos de QT neoadyuvante con esquema CBDCA-Paclitaxel (el último el15/5/13), tras los que se realiza PET-TAC, que objetiva buena respuesta al tratamiento.

- Se realiza una histerectomía radical modificada, ..... Se considera una citoreducción completa, con ausencia macroscópica de enfermedad, residuo tumoral O.

- El día 26/7/13 acude de nuevo al Servicio de Oncología del CH Universitario de Ferrol (pág. 88), tras la cirugía. El diagnóstico histológico final es de adenocarcinoma seroso de alto grado de origen endometrial p T3a pN1 (IIIA), con afectación de 9 de los 46

- El día 8/10/13 se administra el último ciclo de QT y se cita en RT el día 15/10/13 para iniciar tratamiento radioterápico.

El día 7/5/14 acude de nuevo a consulta del CH Universitario de Ferrol, una vez finalizada la RT el día 10/1/14. TAC post tratamiento sin evidencia de enfermedad metastasica. Se pauta revisión en 3 meses con analítica y revisión ginecológica.

Después de esa última valoración, la paciente formula ante el SERGAS, por escrito de 11.04.2014 reclamación sobre responsabilidad patrimonial en la que solicita que se le reconozca el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por ella a causa de una deficiente asistencia sanitaria, en el importe total de los gastos acreditados en el expediente por el hecho de sufragar la atención que la recurrente recibió en la sanidad privada, un total de 39.327,23 € en concepto de gastos médicos, alojamiento y daño moral.

Instruido el expediente, se emite propuesta desfavorable a la estimación de la reclamación en el entendido de que no se ha demostrado que exista responsabilidad patrimonial sanitaria por entender que la asistencia prestada fue la correcta, adecuada a su dolencia. ...... Sometida a la consideración del Consello Consultivo de Galicia, emite dictamen en sentido favorable a la propuesta (CCG 071/15).

La Conselleira de Sanidad dicta acuerdo desestimatorio de fecha 20 de abril de 2015 que es la resolución impugnada.

TERCERO.- Alegaciones de la partes.

La parte apelante atribuye al juzgador de instancia un manifiesto error en la valoración de la prueba.

La representación letrada del Servicio Gallego de Salud SERGAS, disiente del contenido de la sentencia y muestra su disconformidad con los razonamientos jurídicos contenidos en la misma, especialmente con la argumentación prevista en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada que lleva al juez a quo a concluir que 'en este caso , no se ha justificado que se haya propuesto a la demandante la intervención quirúrgica, ni que se le haya dado otra opción, o que se le haya propuesto que interesara una segunda opinión'.

No obstante dicha afirmación, la Sala considera que no puede afirmarse no se haya propuesto a la demandante la intervención quirúrgica, dicha solución quirúrgica fue inicialmente programada, la Sr Candelaria fue incluida en la lista de espera para Histerectomía con doble anextomía y linfadenectomía si procede y/o otras biopsias si también proceden laparactomía exploratoria), solicitándose al efecto estudio de extensión que comprendía RMN y RX de tórax, y, una vez realizado este estudio, los resultados del mismo se llevaron al Comité de Tumores, órgano colegiado que a la vista de todos los datos cambia la actitud terapéutica inicial, aclarando que en el estudio de detalle se vio que era un cáncer con invasión de los parametrios.... Grado III C2 .....

Es decir que el cambio de actitud terapéutica inicialmente propuesta responde al resultado de la RM practicada durante el estudio de extensión, la paciente estuvo en todo momento tratada (todos los facultativos intervinientes en el presente procedimiento han sido coincidentes en que la paciente estuvo sometida a tratamiento en todo momento).

En definitiva, no resulta acreditado que la demandante no estuviese recibiendo tratamiento ni que se hubiese producido retraso alguno en el inicio del mismo, ni, por lo tanto, que la demandante se encontrase en una situación de urgencia vital.

A ello añade que la paciente optó por prescindir del servicio público sanitario y acudir a una clínica privada, lo cual, si bien es una actuación perfectamente legítima, supone una actuación de abandono voluntario de los servicios públicos sanitarios, no pudiéndoles imputar a estos un deficiente funcionamiento ya que, en este caso, se aplicaron los medios precisos para abordar la patología que presentaba la paciente, sin que se pueda apreciar ni retraso injustificado en la asistencia o inadecuación de esta a la lex artis. De hecho, tras la intervención la demandante vuelve al sistema público de Salud donde recibió cuatro ciclos de quimioterapia coadyuvante en el hospital Arquitecto Marcide de Ferrol y radioterapia en el Centro Oncológico de Galicia.

Solicita la revocación de la sentencia.

Se opone al recurso de apelación la representación letrada de la actoraque considera que, la sentencia es ajustada a derecho al no existir error, ni en la fundamentación jurídica, ni en la interpretación de los hechos, y al no efectuarse una valoración de la prueba errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, requisitos imprescindibles para que los tribunales de segunda instancia puedan revocar una sentencia, tal y como ha expuesto el Tribunal Supremo.

Indica que no se puede catalogar dicha actitud de abandono de la sanidad pública, pues existen poderosas razones de urgencia vital. Se hace referencia en la demanda a bibliografía médica que indica que el tratamiento que hay que abordar en primer lugar es el quirúrgico y que sólo ha de desecharse la intervención cuando el paciente, por las razones que sean, no puede someterse a la cirugía. Se alega que ha existido una mala praxis al no haberse utilizado los medios adecuados para abordar el tratamiento de la enfermedad; que no se ha informado a la paciente y familiares de la necesidad de la intervención quirúrgica como opción prioritaria; que se manifestó por parte de la facultativa del Sergas de la falta de personal cualificado y de medios para realizar la intervención, sin que se les haya informado de la posibilidad de realizarla en otros centros de la red sanitaria, dada la urgencia vital existente...(...).

CUARTO.- Otras consideraciones.-

Entendemos igualmente de interés significar, que la discrepancia que sirve de fundamento a la apelación radica en la muy diferente valoración que la Administración apelante efectúa de los informes médicos que obran en el expediente administrativo y en el recurso contencioso-administrativo, respecto a la conclusión valorativa a la que llega la juzgadora de instancia.

Al respecto hay que indicar que, con carácter general, la aceptación de las conclusiones recogidas en los dictámenes periciales deriva de su contenido, que sean completos y respondan a todas las cuestiones que puede plantearse, en este caso, la prestación sanitaria llevada a cabo, así como de la específica titulación de quienes los emiten y la especial imparcialidad de éstos. Por otro lado los dictámenes periciales han de ser valorados en su conjunto, atendiendo a las conclusiones emitidas y la congruencia de estas con los hechos y consideraciones técnicas tomadas en consideración para su formulación

También es preciso señalar que el art. 217.2LEC con claridad dispone que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Es por tanto al que reclama, en los supuestos de responsabilidad patrimonial, a quien corresponde acreditar los hechos y circunstancias determinantes y necesarios para la afirmación de dicha responsabilidad, entre otros, los correspondientes a la prueba de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el efectivo daño producido. Lo que sucede es que, en virtud de lo que señala el apartado 6º del art. 217LEC , es en la aplicación concreta de esta regla sobre carga de la prueba donde el juzgador deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Una cosa es por tanto la carga de la prueba (que en el presente supuesto corresponde a la reclamante) y otra las reglas de valoración de los elementos probatorios para afirmar si se ha cumplido con la citada carga y que se mueven en la órbita de la facilidad y disponibilidad probatoria.

En tercer lugar resulta conveniente precisar que aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, dirigida a llevar a la conclusión de si se apreció o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, así como que en la formación de la decisión judicial, dada la carencia del Tribunal de conocimientos científicos en el ámbito de asistencia médica, cobra extraordinario valor los dictámenes emitidos por especialistas en la materia y que ilustran al juzgador en su toma de decisión.

Por otra parte, parece oportuno significar, dado el concreto supuesto planteado, que para el común de los casos, en nuestro sistema sanitario no existe derecho de opción entre la sanidad pública y la privada; es una posibilidad que tiene carácter excepcional, que el interesado tiene que justificar y que debe valorarse cautelosamente para evitar conceder el reintegro de unas cantidades devengadas por cuidados médicos que podrían haberse prestado en el ámbito de la sanidad pública.

En determinados supuestos, tales como la urgencia vital, la denegación de asistencia sanitaria y el error diagnóstico, se justifica la imputación a la Administración competente de la responsabilidad de reintegrar el gasto ocasionado como consecuencia de la prestación sanitaria en el ámbito privado ante la necesidad de colmar aquella inasistencia o de superar el error producido.

Por ello, deben valorarse en cada caso las razones por las que el paciente abandonó voluntariamente la sanidad pública, así como si el tratamiento llevado a cabo en la sanidad privada consistió en una asistencia inmediata, urgente y de carácter vital.

Sobre esta cuestión, cuando el paciente termina acudiendo a la sanidad privada, salvando esos casos de asistencia urgente, los supuestos de denegación injustificada de asistencia, así como los errores en el diagnóstico o en el tratamiento, antes encuadrados dentro del régimen de reintegro de gastos, deben ahora seguirse por la vía del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Supuestos en los que, sin negar el legítimo derecho del paciente a acudir a la sanidad privada, en principio las consecuencias económicas de tal decisión no pueden ser trasladadas, sin más, a la Administración titular del servicio sanitario público.

Lo que significa que en estos casos pueda hablarse de un daño resarcible cuando se demuestra que si ha habido un funcionamiento anormal o deficitario de la administración sanitaria que ha dado lugar a esa responsabilidad, cosa que sucede si se demuestra una atención insuficiente e inadecuada de los servicios públicos sanitarios, que hubo de ser completada 'con la realización de la correspondiente intervención en la sanidad privada'.

QUINTO.- Sobre la infracción de la 'Lex artis' y la acreditación probatoria de la misma. Incorrecta valoración de la prueba.

Hemos expuesto que el reintegro de gastos como supuesto específico de responsabilidad patrimonial en que se basa la demanda, es la denegación de asistencia por falta de ofrecimiento del tratamiento quirúrgico de la enfermedad de la recurrente --adenocarcinoma de endometrio-- con base en que se consideró no procedente para resecar la lesión tumoral que padecía cuando sí lo era; la administración sanitaria no prestó a sus dolencias el tratamiento adecuado, lo que determinó que hubiera de acudir a la sanidad privada para recibir el tratamiento que la sanidad pública no le brindaba.

A la vista de este planteamiento la cuestión a resolver es si incurrió el servicio público sanitario en mala praxis al no optar por el tratamiento quirúrgico, pues, si el mismo estaba indicado, el resarcimiento de los gastos que ocasionó deberá ser asumido por la Administración, y por el recurrente en caso contrario.

En el caso que ahora nos ocupa, la juzgadora de instancia explica en la sentencia como ha entendido ....que el tratamiento de elección primario para este tipo de tumores es la cirugía .....,(...) que, no puede considerarse acreditado que el tratamiento de quimioterapia y posterior radioterapia sea adecuado a la lex artis ....Y en este caso, no se ha justificado que se haya propuesto a la demandante la intervención quirúrgica, ni que se le haya dado otra opción, o se le haya propuesto que interesara una segunda opinión. .....

La respuesta a la cuestión ha de venir dada por la valoración de las pruebas practicadas; y, no obstante la decisión de la sentencia, la Sala considera, que ha de darse una segunda vuelta a la prueba practicada, porque lo cierto es que la paciente fue incluida en la lista de espera para Histerectomía con doble anexectomía y linfadenectomía si procede y/o otras biopsias si también proceden (laparotomía exploradora), aún entregada la hoja informativa de pasos a seguir y firmado el consentimiento informado por la paciente, el 07/05/2013; se comenta el caso clínico en el Comité Oncológico y dicho Comité de expertos decide que la paciente reciba tratamiento quimioterapico y se la retira de la lista de espera quirúrgica por cambio de actitud terapéutica.

Consta, así, en su Historia clínica, el 25/04/13, Dña. Candelaria fue incluida en la lista de espera para Histerectomía con doble anextomía y linfadenectomía si procede y/o otras biopsias si también proceden (laparactomía exploratoria), solicitándose al efecto estudio de extensión que comprendía RMN y RX de tórax.

Completado el estudio de extensión, en el comité Clínico de Tumores Ginecológicos celebrado el 07/05/2013 se hace constar....(...)Estadío radiológico III C2. Plan gerapéutico: se deriva a Oncología Médica para valoración de tratamiento con quimioterapia + / - radioterapia'.A continuación el 14/05/2013,en la consulta de Oncología Médica 'Se explica diagnóstico y valora tratamiento con quimioterapia neoadyuvante esquema Carboplatino (AUC:6) + Paclitaxel cada 21 días por 2-3 ciclos previo a tratamiento radical.Se le explican los efectos secundarios y firma consentimiento informado'. Comenzando al día siguiente con el tratamiento quimioterapico.

Dichos datos fueron ratificados por el Dr. Aureliano Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del CH Universitario de Ferrol en su informe y comparecencia en el acto de la vista, donde explicó que a la paciente se le diagnosticó un cáncer de endometrio, programándose inicialmente una solución quirúrgica y pidiéndose un estudio de extensión y, una vez realizado este estudio, los resultados del mismo se llevaron al Comité de Tumores, órgano colegiado que a la vista de todos los datos cambia la actitud terapéutica inicial, aclarando que en el estudio de detalle se vio que era un cáncer con invasión de los parametrios, destacando que un cáncer así no puede tratarse con cirugía (minuto 26 de la grabación).

Y el propio Dr. Aureliano en su comparecencia (min. 44 de la grabación) puso de manifiesto que la práctica habitual es, tras esa quimioterapia neoadyuvante, que el Comité de expertos revaluaría la situación fijando el siguiente paso a seguir ('Cuando se realiza tratamiento quimioterépico neoadyuvante y la respuesta al mismo es adecuada se valora realizar cirugía de intervalo . Según la radicalidad necesaria y los factores de riesgo personales asociados, se realiza la intervención en el propio centro o bien se deriva a la paciente a la Unidad de Trasplante Abdominal del complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela'), pero no tuvieron ocasión ya que la paciente abandonó voluntariamente el sistema.

En el mismo sentido, se pronuncia el informe de 'Dictamed' de 9 de septiembre de 2016 (aportado a los autos por la parte codemandada aseguradora Zurich Insurance, sucursal en España) elaborado conjuntamente por el Dr. Conrado, Dra. Eva y el Dr. Dimas, especialistas en Ginecología y Obstetricia, en el que se señala que:

'...en la consulta de 25 de abril de 2013, cuando se tiene el diagnóstico histológico, al mismo tiempo que se pide el estudio preoperatorio, consulta de preanestesis y se le dan consentimientos para la cirugía radical, que como hemos dicho, suele ser los más habitual en este tipo de carcinomas, también se pide un estudio de extensión mediante pruebas más idóneas para ello, la resonancia magnética. Y son los datos que se obtienen en este estudio los que motivan el cambio de planteamiento quirúrgico inicial (...) se trataba de un carcinoma en estadio avanzado; ya hemos dicho que este tipo de tumores, por su comportamiento agresivo, se debe manejar como si un carcinoma de ovario se tratara, y debemos conseguir, en la cirugía una radicalidad total, es decir, no debe dejar tumor residual u optima, dejar implante inferior a 1 cm.

En los casos en que los que esta cirugía no sea factible es preferible comenzar con un tratamiento de quimioterapia coadyuvante.' Especificando que 'este tipo de cirugía en oncología recibe el nombre de cirugía de intervalo' (...) Esta cirugía de intervalo fue la que se realizó en el Centro privado al que acudió de forma voluntaria la demandante', es decir, tras haber recibido 2 ciclos de quimioterapia....'·

Expresándose al efecto que 'En el servicio de Ginecología y Obstetricia se siguen habitualmente las ONCOGUIAS de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), (...) En este caso se utilizó la Oncoguía de cáncer de endométrio de la SEGO de 2010. En dicha guía de práctica clínica se contempla que se debe ajustar el tratamiento de forma individual a cada paciente y que en caso de que la cirugía óptima no sea factible, se debe tratar con quimioterapia.'

Significa la administración demandada que la propia perito judicial Dra. Dña. Guadalupe, médico especialista en oncología médica, designada por la Sala en su comparecencia señaló 'entiendo que los resultados de la RMN es el motivo por el que se cambió el plan inicial' (min 4 de la grabación) y, en segundo lugar, que la quimioterapia neoadyuvante recibida por la paciente'no fue un acto inútil, que en ocasiones se opta por dicha actitud'(min 12:30 de la grabación), de hecho al ser preguntada sobre si la citorreducción total hubiera sido posible sin esos dos ciclos de quimioterapia, afirmó que 'muy probablemente no'(minuto 7 de la grabación), manifestaciones estas no discutidas por la actora si bien las otorga diferente interpretación como se advierte de la lectura del escrito de contestación al recurso de apelación.

Que la perito judicial entienda que fueron los resultados de la RMN el motivo por el que se cambió el plan inicial, no es sino una opinión coincidente con la del resto de los peritos que declaran en relación con los hechos.

Por último, el propio Dr. Faustino, especialista que intervino a la paciente en la Clínica Privada, al inicio de su comparecencia, al ser preguntado por la parte demandante sobre si este tipo de tumores requiere una previa intervención quirúrgica, señaló .....que habitualmente es así pero no siempre es así, habitualmente si se dan las condiciones se comienza por cirugía y se continúa por quimioterapia a no ser que el médico que la vea en primer lugar, por circunstancias diversas, considere que debe empezarse por quimioterapia, porque considere que no se ve capacitado para extirpar el tumor o porque el tumor está muy extendido...es la norma pero no el 100%'...

Y sobre la urgencia de la cirugíase dice en la sentencia de instancia que ... Dª Guadalupe (perito judicial) declaró que la cirugía no debería haberse retrasado mucho, de no haber iniciado el tratamiento se corría el riesgo de que el tumor se extendiese a otras zonas....., ahora bien, lo cierto es que la paciente recibió tratamiento sin demora, tratamiento de quimioterapia, -- tratamiento al fin -.

Se explica ello en el Informe de Dictamed ( aseguradora Zurich) ...'Por ultimo nos gustaría dejar claro que la ausencia de tratamiento quirúrgico inicial no significa que la paciente no se tratara; la quimioterapia también es un tratamiento, en este caso, como ya hemos dicho, indicado, de forma inicial antes de la cirugía, ....(...) , en este caso, aun estando el tumor en un estadio avanzado, no existía riesgo vital alguno, al no existir implantes en órganos vitales; la quimioterapia ya es un tratamiento del tumor, y ésta se inició de forma precoz tras el diagnóstico del carcinoma y las pruebas complementarias correspondientes.

Y aunque es cierto que tanto el D. Faustino del Hospital Anderson de Madrid y la Sra. Perito Judicial afirman que la operación era urgente, reconocen que no había peligro de muerte inminente, el Dr. Faustino señaló en su comparecencia que la paciente debía ser operada en un periodo corto de tiempo ....era una paciente claramente quirúrgica pero que esa cirugía podía darse después del segundo ciclo de quimioterapia o del tercero, además reconoce que los dos ciclos de quimioterapia recibidos seguro que favorecieron la cirugía, y que aun así se trató de una cirugía compleja...

Y, buena prueba de ello es que una vez que la paciente tomó contacto con el Hospital Anderson de Madrid, se esperó a que le fuera puesto el segundo ciclo de quimioterapia antes de practicar la intervención, consta así en su historia clínica ... El día 5/6/13 acude de nuevo al Servicio de Oncología para la administración del 2° ciclo de QT. Ha presentado buena tolerancia al ciclo previo. Se especifica que la paciente ha solicitado una segunda opinión en el MD Anderson de Madrid y se le ha propuesto cirugía radical tras 2 ciclos de QT y tras valoración con PET-TAC.Es intervenida el 1 día 1/7/13.

Tampoco podemos decir exista unanimidad sobre la urgencia de la intervención sino todo lo contrario.

Por lo tanto, valorando los distintos informes expuestos, esta Sala considera que se ha producido en la sentencia un error en la valoración de la prueba llevada a cabo en para llegar a conclusión estimatoria. En efecto, no cabe duda de que a la paciente se le incluyó en la lista de espera para intervención quirúrgica y su exclusión de la misma fue debida a los resultados del estudio de extensión que comprendía RMN y RX de tórax practicado al ser valorado por el Comité de Tumores, siendo los datos que se obtienen de este estudio los que motivan el cambio de planteamiento quirúrgico inicial. El Comité de Tumores consideró que la cirugía óptima no iba a ser factible este caso, dada la descripción del tamaño tumoral, su prolongación hacia parametrios, afectación anexial, la afectación ganglionar extensa.

De hecho, en la nota de la historia clínica correspondiente al día 14/05/2013, se dice......'en la consulta de Oncología Médica 'Se explica diagnóstico y valora tratamiento con quimioterapia neoadyuvante esquema Carboplatino (AUC:6) + Paclitaxel cada 21 días por 2-3 ciclos previo a tratamiento radical....', y en el informe del Dr. Aureliano, Jefe de Sección del Hospital de Ferrol ...'.segun la radicalidad necesaria se realiza la intervención en el propio centro o bien se deriva a la paciente a la Unidad de Trasplante Abdominal del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela....', destacando en el acto de manifestaciones al informe que un cáncer así no puede tratarse con cirugía (minuto 26 de la grabación)y .....que la práctica habitual es que, tras esa quimioterapia neoadyuvante, el Comité de expertos revaluaría la situación fijando el siguiente paso a seguir ('Cuando se realiza tratamiento quimioterapico neoadyuvante y la respuesta al mismo es adecuada se valora realizar cirugía de intervalo .(min. 44 de la grabación).

De la redacción de la nota de la historia clínica correspondiente al día 14/05/2013 expresada, podemos entender que nunca se excluyó la cirugía, se dice......'en la consulta de Oncología Médica 'Se explica diagnóstico y valora tratamiento con quimioterapia neoadyuvante esquema Carboplatino (AUC:6) +Paclitaxel cada 21 días por 2-3 ciclos previo a tratamiento radical.... '.La espera del tiempo preciso para recibir 2/3 ciclos de quimioterapia no significa que se haya descartado la intervención quirúrgica sino que se pospone la decisión a tomar pues si la respuesta al mismo es adecuada se valora realizar cirugía de intervalo.

Y tanto el informe que hace al respecto el Dr. Aureliano, Jefe de Sección del Hospital de Ferrol, como en el informe emitido por Dictamed a instancia de la aseguradora Zúrich coincidieron que son los datos que se obtienen en este estudio los que motivan el cambio de planteamiento quirúrgico inicial (...) se trataba de un carcinoma en estadío avanzado; y que en los casos en los que esta cirugía no sea factible es preferible comenzar con un tratamiento de quimioterapia coadyuvante, siendo lo habitual que tras esa quimioterapia neoadyuvante, el Comité de expertos revaluaría la situación fijando el siguiente paso a seguir( Dr. Aureliano en su comparecencia (min. 44 de la grabación ) .

Cierto, que la perito judicial objetiva en su informe, en el apartado de sus conclusiones lo siguiente:

4. Las Guías Clínicas Nacionales e Internacionales recomiendan que todas las pacientes diagnosticadas de un carcinoma endometrial deben someterse a una estadificación quirúrgica (salvo que exista contraindicación por comorbilidad de la paciente).

5. La cirugía inicial permite una correcta estadificación del tumor, en algunos casos consigue la resección completa, y en otros, una citorreducción (disminución del volumen tumoral)'.

No obstante, no entendemos que de estas conclusiones deba deducirse que hubo incorrección en la actuación médica llevada a cabo respecto del tratamiento de la paciente, no es eso lo que dichas conclusiones expresan, podía haberlo expresado claramente pero no lo hizo sino del modo general indicado y a este respecto no son sus afirmaciones concluyentes, ni de sus manifestaciones ni de las del resto de los médicos que intervinieron en la práctica de la prueba en estos autos resultaron concluyentes en orden a calificar de incorrecto el tratamiento prestado a la paciente ; por otra parte, todos han coincidido en que resultó indicada la quimioterapia para responder al tumor que presentaba la paciente, la perito judicial al ser preguntada sobre si la citorreducción total hubiera sido posible sin esos dos ciclos de quimioterapia, afirmó que 'muy probablemente no'(minuto 7 de la grabación).....

Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, examinada y valorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que no se ha acreditado que se hubiera producido un comportamiento negligente, imprecavido e inobservante por parte de la administración sanitaria que ha provocado el resultado dañosos cuyo resarcimiento se pretende, revistiendo el daño causado el necesario carácter antijurídico como para poder ser indemnizado en los términos pretendidos.

De la prueba de que se ha dispuesto en este caso no se puede deducir, a pesar de ciertos indicios no concluyentes en la forma sólida que cabría exigir, que nos hallemos ante un caso de mala praxis o incorrecta indicación de tratamiento por parte de los servicios sanitarios que asistieron a la paciente.

Resulta por tanto que la recurrente en primera instancia, ahora apelada, no ha acreditado que se vio en la necesidad de acudir a la sanidad privada para solucionar su grave problema de salud, (no obstante la oportuna queja por el tratamiento recibido en la sanidad pública); consideramos se trató de un abandono voluntario.

Por todo ello, la Sala, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que el recurso de apelación, por su naturaleza, implica, tiene que discrepar de los argumentos que en la sentencia de instancia se expresan en apoyo de la solución en que concluye, y debemos llegar a una solución diversamente contraria a la que en la sentencia se sostiene, lo que debe determinar la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, pues la Sala no comparte los razonamientos expuestos en apoyo de la solución estimatoria del recurso contencioso-administrativo a que se llega .

Se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas.

Estimado el recurso procede no imponer las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARelrecurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVIZO GALEGO DE SAUDE contra sentencia de fecha 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 1 de los de Ferrol en el recurso contencioso-administrativo POnúm. 113/2016 que SE REVOCA.

Se DESESTIMA elrecurso contencioso-administrativo formulado contra resolución expresa desestimatoria de fecha 20 de abril de 2015, de la Conselleria de Sanidad.

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0484-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.