Última revisión
25/04/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 475/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 341/2014 de 08 de Abril de 2019
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Tiempo de lectura: 20 min
Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Abril de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 475/2019
Núm. Cendoj: 28079130042019100114
Núm. Ecli: ES:TS:2019:1106
Núm. Roj: STS 1106:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 08/04/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 341/2014
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/04/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia:
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 341/2014
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 8 de abril de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo con el número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Antecedentes
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Fundamentos
1º Se impugna la disposición final primera porque es nula de pleno derecho porque impone un calendario de implantación del currículo que prevé que los cursos Primero, Tercero y Quinto se inicien en el curso 2014/2015, algo cuya ejecución es materialmente imposible para la Administración demandante.
2º Se impugna el Real Decreto 126/2014 en su conjunto por infracción de los artículos artículo 3 , 4 , 7.3 y 9 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad y de la disposición adicional sexta de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre , sobre financiación autonómica (en adelante, Ley Orgánica 2/2012 y Ley 22/2009).
3º Y se impugna el artículo 8.3.c) en cuanto a la regulación que hace de la elección de, al menos, una de las áreas del bloque de asignaturas específicas, en concreto el área de la asignatura de Religión, lo que infringe el artículo 27.3 de la Constitución al no prever alternativa a la misma.
1º Porque se basa en el dictamen del Consejo de Estado y del mismo lo que se deduce es que, al examinar la bondad de los tramites del expediente de elaboración de la disposición impugnada y a los efectos del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -según la redacción en ese momento vigente-, advirtió lo inapropiado que era que se hubiese elaborado una memoria abreviada conforme al artículo 3 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio ; además resaltó el parecer negativo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de ahí que exigiese una memoria más completa.
2º De esta manera tal dictamen no puede alegarse como razón para sustentar la infracción de los preceptos sustantivos antes citados que, además, se invocan sin ir acompañados de razonamientos que justifiquen su infracción. En consecuencia, ese dictamen se centró en las exigencias formales propias del procedimiento de elaboración de disposiciones generales y en la demanda nada se razona sobre el alcance de tales deficiencias. Y a esto añádase que la demanda tampoco razona sobre lo que consta en el expediente y que resalta la Abogacía del Estado: que las carencias de la memoria inicialmente presentada quedaron subsanadas en los términos que expone en su escrito de contestación a la demanda.
1º Impone que la implantación del currículo se haga ya en el curso 2014/2015 para los cursos Primero, Tercero y Quinto, lo que implica que su ejecución sea materialmente imposible para la Administración educativa andaluza. Concreta esa imposibilidad de dictar las disposiciones reglamentarias pertinentes, también por razón del régimen de presentación de solicitudes pues los padres desconocían las ofertas educativas de los centros, más todo lo referido al régimen de libros de texto en cuanto elaboración, selección y registro.
2º Tal imposibilidad implica la infracción del principio de jerarquía como causa típica de la nulidad de los reglamentos [cf. artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en adelante, Ley 30/1992], lo que concreta en los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) y de lealtad entre Administraciones [ artículo 4.1.a) de la Ley 30/1992 ].
1º Porque no basta con alegar que se impugna una norma cuyos efectos se agotaron o al inicio del curso 2014/2015 o una vez ya concluso, sino que debe razonarse en qué medida se considera que la demandante carece de interés legítimo en mantener su impugnación.
2º Al respecto es cierto que la demandante no ejerce una pretensión de plena jurisdicción de la que se deduzca la obtención de un beneficio jurídico directo, sino que su pretensión es de mera anulación (cf. artículo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en adelante, LJCA); ahora bien, no cabe olvidar que se está ante una parte cualificada: es a la Administración demandante a quien corresponde el ejercicio de unas competencias educativas cuya preservación y buena administración justifica que perviva como interés procesal enjuiciar una disposición que -según alega- le impide el adecuado ejercicio de sus competencias.
3º En todo caso, esta Sala por auto de 22 de julio de 2014 y acogiendo los argumentos de la Abogacía del Estado, denegó la suspensión cautelar de la disposición final primera ahora impugnada ya que entendió que, de estimarla, la ahora demandante habría visto satisfecha la pretensión de fondo mediante una medida cautelar cuya vocación es instrumental. Pues bien, no cabe oponerse primero a la medida cautelar alegando que consumaría la pretensión de fondo y una vez rechazada, al juzgar ese fondo, oponer la pérdida de objeto del pleito porque esos efectos ya se han consumado.
1º No se hace cuestión de que la imposibilidad material, como motivo de nulidad de pleno derecho predicable para los actos -cfr. artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 -, pueda invocarse para enjuiciar una disposición general si es que su regulación es de imposible cumplimiento. Y se acepta que a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 -que exige siempre para declarar la nulidad de una norma reglamentaria que infrinja otra de rango superior- que esa imposibilidad conlleve las infracciones de los preceptos indicados en el anterior Fundamento de Derecho Quinto.
2º Esa impugnación se fundamenta así en un motivo que se desenvuelve en el mundo de los hechos, pues la imposibilidad material o que la disposición contenga una regulación de contenido imposible, se concreta en que la Administración educativa andaluza no puede ejercer sus competencias para incorporar las exigencias derivadas del nuevo currículo al inicio del curso 2014/2015.
3º Si bien no se ha aceptado la pérdida sobrevenida del objeto del pleito respecto de este motivo de impugnación, de tal alegato sí se toma algo evidente: que aun tratándose de un recurso en el que se enjuicia en abstracto el Real Decreto 126/2014, se impugna por una razón fáctica y al tiempo de presentar su demanda el 23 septiembre de 2014, la demandante estaba ya en condiciones de proponer que esa imposibilidad no era hipotética sino cierta y que el curso 2014/2015 se iba a iniciar en unas circunstancias inadecuadas.
4º No lo ha hecho la demandante, es más, ni siquiera interesó el recibimiento a prueba del pleito pese a que, repetimos, impugnaba el Real Decreto 126/2014 con base en una razón de hecho, y no lo hizo aun tratándose de la parte procesal sobre la que recae la carga de probar lo que alega, carga cuya exigencia es más intensa por aplicación del principio de facilidad probatoria pues estaba a su alcance trasladar al ánimo de la Sala no la hipótesis de una imposibilidad material, sino la realidad de que así fue (cf. artículo 217 2 y 7 de la LEC ).
5º Añádase que el Consejo de Estado no hizo observación alguna a lo ahora litigioso y que, salvo el País Vasco, ninguna otra Comunidad Autónoma hizo observaciones análogas a las que se refiere este motivo de impugnación; es más, la Comunidad ahora recurrente no hizo alegaciones en el expediente de elaboración.
6º Añádase que ventilándose una cuestión de hecho, el planteamiento de la demandante decae desde el momento en que la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas dictaron la norma exigible, dentro de sus competencias, para poder iniciar el curso 2014/2015 de acuerdo con la nueva ordenación de la Educación Primaria; y todas lo hicieron entre los meses de junio a septiembre, la última Galicia por Decreto 105/2014, de 4 de septiembre. Y a ese conjunto reglamentario debe añadirse la Orden ECD/686/2014, de 23 de abril, disposición por la que la Administración del Estado hizo tal desarrollo para el territorio por ella gestionado.
7º Las únicas excepciones fueron Cataluña y el País Vasco, más la Comunidad andaluza ahora demandante, que lo hizo ya iniciado el curso 2014/2015 mediante el Decreto 97/2015, de 3 de marzo, seguido de la Orden de 17 de marzo de 2015. Por tanto si la demandante no lo hizo al inicio del curso 2014/2015 no fue por esa imposibilidad material que denuncia, tal y como evidencia la actuación diligente de las restantes autonomías. Y a esto añádase que, como señala la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, meses antes la Administración del Estado había remitido borradores para el desarrollo curricular sobre el que luego se hicieron pequeñas modificaciones, lo que permitía iniciar ese trabajo como demuestra, repetimos, la diligente actuación de las restantes Administración educativas, hecho silenciado por la demandante.
8º Y añádase, en fin, que la disposición final primera como tal no merece reproche alguno desde el punto de vista de su acomodación a una norma de rango superior al no ser sino la trascripción de la disposición final quinta de la LOMCE. Esto implica que su ilegalidad no estaría tanto en su contenido, sino en una hipotética pasividad o retraso en el ejercicio por la Administración del Estado de su potestad reglamentaria: a tenor de la disposición final cuarta de la LOMCE la Administración del Estado recibió el mandato del legislador de acometer un desarrollo reglamentario que debió hacerse en términos que permitiesen a las restantes Administraciones educativas ejercer sus competencias, todo lo cual trasladaría en puridad lo litigioso al enjuiciamiento o de las omisiones reglamentarias -por ejemplo, por no prever un régimen transitorio de implantación paulatina para el curso 2014/2015- o del ejercicio tardío de dicha potestad, extremos ambos que no se han suscitado.
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'4.º Valores Sociales y Cívicos, sólo si los padres, madres o tutores legales no la han escogido en la elección indicada en el apartado 3.b)'
1º Porque la posibilidad de ofertar de nuevo las asignaturas de Religión o Valores Sociales y Cívicos al amparo del artículo 8.3.c) desemboca en la voluntariedad: es obligatorio cursar Educación Física y Religión o Valores Sociales y Cívicos más, al menos, una de las siguientes asignaturas en función de la oferta docente: Educación Artística, Segunda Lengua Extranjera más Religión -si antes se optó por Valores Sociales y Cívicos- y Valores Sociales y Cívicos si antes se optó por la Religión.
2º De esta manera es como la Comunidad andaluza demandante ha regulado el bloque de asignaturas específicas en el Decreto 97/2015 antes citado de forma que junto con las asignaturas especificas obligatorias -Educación Física, Religión o Valores Sociales y Cívicos- ha ofertado la Educación Artística y la Segunda Lengua Extranjera. Otro tanto han hecho Comunidades como Castilla la Mancha, Aragón y Navarra, mientras que gran mayoría de las restantes ha limitado la oferta a la Educación Artística. Sólo el Ministerio a extendido su oferta a la Segunda Lengua Extranjera y a Valores Sociales y Cívicos, y la Comunidad Autónoma de Madrid que ha regulado el régimen de las asignaturas especificas del mismo modo que el Real Decreto 126/2014.
1º Recuerda su doctrina referida al artículo 16 de la Constitución en relación con los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, de 3 de enero de 1979, y ratificado por instrumento de 4 de diciembre de 1979, cuyo artículo II recoge las reglas maestras de la ordenación de la asignatura de Religión; tales previsiones son análogas a la enseñanza religiosa evangélica, judía e islámica (cf . artículo 10.1 de las leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de diciembre por las que se aprueban, respectivamente, los acuerdos de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España).
2º Rechaza que por haberse configurado como asignatura la enseñanza de la religión implique que el Estado hace valoración alguna de las doctrinas religiosas que pudiera afectar a su obligada neutralidad; y en lo que ahora más interesa, rechaza el alegato de que el artículo 18.3.c) de la LOE -luego el artículo 8.3.c) impugnado- discrimina a los alumnos que escogen esa asignatura, ya que no pueden elegir la enseñanza de Valores Éticos y Ciudadanos, y que aprenderán las virtudes ciudadanas basándose en doctrinas religiosas, por lo que si es necesario estudiar los valores que constituyen el fundamento de la convivencia, deberán hacerlo todos los alumnos sin que la perspectiva confesional sustituya a la constitucional.
3º Expone cómo configura la LOMCE la educación para la ciudadanía democrática, para lo que opta por abordar esa transmisión de valores de manera transversal, incorporando la educación cívica y constitucional a todas las asignaturas, lo que garantiza que todos los alumnos, opten o no por la asignatura de religión, recibirán formación en los valores que constituyen el fundamento de una sociedad democrática. De no hacerse así en el contenido de los curricula de las distintas asignaturas mediante las correspondientes normas reglamentarias, se infringiría tanto la LOE como el artículo 27.2 de la Constitución .
4º Señala que la relación de alternatividad entre religión y otra asignatura no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica discriminación alguna, y concluyen declarando que la relación que se establece entre las asignaturas de Religión y Valores Sociales y Cívicos no es necesariamente excluyente, pues el artículo 18.3.c) de la LOE prevé que, en función de la regulación y la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración Educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, el alumnado puede cursar simultáneamente ambas opciones.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

