Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 476/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0000693

Procedimiento Ordinario 30/2021

Demandante:D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 476/2021

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 30/2021 promovido por la procuradora de los tribunales doña Susana de la Peña Gutiérrez, en nombre y representación de DON Narciso,contra la resolución, de 17 de diciembre de 2020, del Consulado General de España en DIRECCION000 (Marruecos), que deniega a la menor Virginia, tutelada del actor, solicitud de reagrupación en régimen familiar general; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, que este Tribunal ha acordado admitir a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se revoque la resolución recurrida y se conceda el visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.

CUARTO:Se ha fijado a cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Seguidamente, se sustanció el trámite de conclusiones por escrito, quedando finalmente los autos pendientes de señalamiento, lo que se verificó para el día 14 de julio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente arriba reseñado, nacional de Marruecos y actualmente con residencia en España, impugna la resolución administrativa arriba descrita por la que se deniega a su hija tutelada Virginia, nacida en Marruecos el NUM000 de 2008 y con residencia en dicho país, visado de reagrupación familiar de carácter general.

Esta resolución deniega el visado 'Al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación presentada ( artículo 57.3.a), Real Decreto 557/2011 de 20 de abril )'.

Con fecha 2 de junio de 2020, la Subdelegación del Gobierno en Gerona resolvió conceder a la citada menor Virginia y a instancia del actor, autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, que no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la razones de obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

Con el expediente administrativo el consulado ha remitido un informe sobre la denegación de la presente solicitud, haciendo hincapié en que se está en el caso de una kafala en la que de ningún modo el kafalante puede ostentar la representación legal de la en este caso menor kafalada. Y ello porque dicha figura es un equivalente al acogimiento legal de un menor por parte de un adulto no mayor de edad distinto a sus padres biológicos que asume el compromiso de hacerse cargo del cuidado, la protección, el mantenimiento y la educación del menor, así como de ejercer su tutela legal. ' No es, ni puede considerarse, ni puede tener los mismos efectos que una adopción, se trata de una institución equivalente a la acogida. A diferencia de la adopción, en la kafala el niño mantiene su pertenencia a su familia de origen, no se crea un vínculo de filiación entre el menor y su tutor kafalante, concluye con la mayoría de edad del kafalado y es revocable a petición de los progenitores del mismo'.

A tenor de la normativa europea, explica el consulado, interpretada por el TJUE, un menor kafalado nunca será un descendiente del adulto kafalante, pero sí podrá reagruparlo aplicando la normativa relativa a 'otros familiares'. Por eso, en estos casos de reagrupación familiar en régimen general de menores kafaladas, como en es el presente, el kafalante deberia de haber presentado, entre otra, la siguiente documentación:

.- Informe psicosocial emitido por los servicios competentes de la Comunidad Autónoma de residencia del kafalante.

.- Sentencia o resolución judicial firme de la autoridad pública marroquí competente según la ley local, por la que se entrega el menor a un adulto con domicilio en España a los efectos permanentes de su guarda, custodia, protección, educación integral, vida en familia o terminología asimilada. En dicha resolución debe constar de forma expresa que el menor entregado en guarda legal ha sido declarado oficialmente en abandono o se desconoce su filiación biológica.

.- Autorización de la Autoridad Central de Marruecos para la salida del menor kafalado a fin de convivir o residir habitualmente en España con el kafalante ( art. 33 Convenio de La Haya). Para la expedición de dicha autorización, la Autoridad Central marroquí remitirá a la Autoridad Central española (Dirección General de Cooperación Juridica Internacional del Ministerio de Justicia) un informe sobre el niño y los motivos de su proposición sobre su acogimiento y le consultará sobre dicha proposición; la Autoridad Central española evaluará circunstancias como la edad del menor (particularmente en recién nacidos), la existencia de padre o madre conocidos, el contexto en el que se ha producido la declaración de abandono, si el menor está integrado en el sistema público de protección de menores, la legalidad del proceso (en especial, si la kafala constituida no es contraria al ordenamiento jurídico en materia de protección de la infancia), el interés superior del menor, etc. y, sobre la base de estos datos, aprobará el acogimiento y se lo comunicará a la Autoridad Central marroquí para que, a su vez, emita la autorización. Esta consulta previa es obligatoria para los suscribientes del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, como en este caso son España y Marruecos

Como toda esta documentación no se ha presentado en este caso, se deniega el visado solicitado en los términos razonados en el acto recurrido.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución atacando especialmente esa motivación posterior al acto administrativo, transcribiendo en primer lugar la letra d) del artículo 53 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. A continuación, concreta sus alegaciones en dos fundamentales. En primer lugar señala que no se está en el caso de una kafala, sino de una tutela asignada por medio de una sentencia de un juzgado marroquí (Juzgado Primera Instancia de DIRECCION000) al actor y a su esposa sobre la referida menor de edad huérfana de padre y cuya madre intervino en el proceso aceptando esa tutela porque no podía hacerse cargo de su hija en todos los sentidos. En dicha resolución judicial se acuerda también nombrar al actor tutor representante legal de esa menor y remitir testimonio de la sentencia al registro civil de nacimiento de la misma para su anotación al margen del acta de nacimiento. Igualmente, existe auto del juzgado marroquí que autoriza a los tutores de la menor a viajar con la tutelada y residir de forma continua fuera del territorio marroquí, acuerda remitir copia de la sentencia el consulado marroquí en Gerona, y menciona la ley marroquí sobre la tutela de menores abandonados.

En segundo lugar, incide la parte en que con esta documentación la Subdelegación del Gobierno en Gerona resolvió autorizar la residencia temporal por reagrupación familiar de la citada menor a instancia de su tutor el recurrente, por lo que no existían nuevos datos que determinaran dictar otra resolución distinta a la inicial.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C 60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C 109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias, negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Para una adecuada resolución del recurso se ha de recordar, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables los hijos de los extranjeros residentes en España y los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. El apartado c), que es el aplicable a este caso, dado que la menor reagrupada no es hija biológica de la familia reagrupante, dispone que son también reagrupables 'los menores de dieciocho años y los mayores de esas edad que no sean objetivamente capaces de proveer a su propias necesidades, debidos a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento jurídico español'.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha el inicio del expediente que se produce con la solicitud ante la Subdelegación del Gobierno correspondiente), en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España (letra d) .

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos (apartado 3):

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En casos como el presente, no obstante lo ya resuelto por el órgano legalmente competente para conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de los documentos que el anterior órgano valoró y que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Además, dicha delegación diplomática puede tener otra documentación de la que carece la correspondiente subdelegación del gobierno para así comprobar y determinar si se ha aportado algún documento que no responda a la verdad. La aparición de nuevos hechos habilitan, de acuerdo con la Jurisprudencia ( SSTS 5 y 20 de octubre de 2011, y 27 de enero de 2012), a la delegación diplomática a llevar a cabo esa labor de comprobar la autenticidad y veracidad de su contenido de los documentos presentados, más cuando tiene un conocimiento mayor de la normativa y costumbres del país, de ahí que la normativa de extranjería le atribuye esa potestad de otorgar el visado. Pero en cualquier caso esa nueva valoración se ha de motivar. Dicha doctrina, aunque dictada respecto al reglamento anterior, es de clara aplicación al actual, que en ese concreto particular de la tramitación de la reagrupación su regulación es similar a la de aquél.

A tenor del debate litigioso arriba reseñado pues la parte actora ha rebatido, en lo esencial y en los términos arriba reseñados, las razones del consulado que se han hecho visibles con el informe remitido con el expediente pues el acto administrativo se ha limitado al escueto razonamiento arriba también descrito, se ha de tener en cuenta que en este caso consta en el expediente administrativo la siguiente documentación debidamente traducida y apostillada que interesa al caso:

.- Resolución del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 (Marruecos) que dice:

'El 23-12-2019, yo, AbdeUah Zeradi, juez encargado de encargado de Asunto de Menores en el centro judicial del juez residente en DIRECCION001, con la asistencia del secretario Don Ismael, ordeno lo siguiente:

Según el escrito registrado en el secretariado judicial el 12-11·2019, cuyas tasas judiciales fueron pagadas, presentado por los esposos Don Narciso y Don María Inmaculada, mediante el cual solicitan la tutela de la menor llamada Virginia nacida el NUM000-2008 en DIRECCION001, hija de Victor Manuel hijo de Lucio y de Dolores. Adjuntan a su escrito varios documentos administrativos.

Según lo expuesto en la vista celebrada el 07-12-2019 en la que compareció la demandante y la menor antes junto a su madre. Una vez identificadas las partes, la demandante declara que reside con su esposo en España, que los ingresos de su esposo son de 1.400 euros mensuales. Que tienen una hija en común. Que se compromete a cuidar y atender a la menor, así como asumir sus gastos y atender sus necesidades. La madre de la menor declara que consiente asignar la tutela a la tía de la menor y su esposo ya que ella no puede hacerse cargo de sus necesidades económicas ni emocionales debido al fallecimiento de su padre. Se toman las declaraciones de la menor.

Según la instrucción realizada por parte del procurador del rey del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, centro del juez residente en DIRECCION001, se ha podido comprobar que la demandante no tiene antecedentes judiciales y que posee buena conducta. Solicita aplicar la Ley.

POR TODO ELLO

ORDENO ASIGNAR LA TUTELA DE LA MENOR LLAMADA Virginia, nacida el NUM000-2008 en DIRECCION001, hija de Victor Manuel hijo de Lucio y de Dolores al matrimonio formado por Don Narciso provisto del DNI n° NUM001, y Doña María Inmaculada provista del DNI n° NUM002. Nombrar al primer tutor representante legal de la menor. Remitir testimonio de la sentencia al Registro Civil del lugar de nacimiento de la menor tutela para su anotación al margen de su acta de nacimiento'

.- Resolución del mismo tribunal que dice:

' El 27-11-2019, yo, Don Abdellah Zeradi, juez encargado de encargado de Asuntos de Menores en el centro judicial del juez residente en DIRECCION001, con la asistencia del secretario Don Ismael, ordeno lo siguiente:

A petición de Doña María Inmaculada, con domicilio en DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION000.

Según eI escrito registrado en el secretariado judicial el 24-12-2019, cuyas tasas judiciales fueron pagadas, presentado por Doña María Inmaculada, marroquí, provista del DNI nº NUM002, mediante el cual solicita la autorización judicial para viajar con la menor tutelada llamada Virginia nacida el NUM000-2008 según el acta de nacimiento nº NUM003 expedida en a Comunidad de DIRECCION001, y residir con ella de forma continua fuera del territorio nacional. Adjunta a su escrito copia de la sentencia de asignación de la custodia expedida por este juzgado el 23-1 2-20 19 bajo nº 5.

Puesto que los tutores residen en el extranjero, concretamente en España, según consta en Sus documentos de residencia en España, n° NUM004 válido hasta el 02-10-2024, Y n1 NUM005 válido hasta el 18·06-2020. Que residen allí. Que en protección del interés de la menor tutelada llamada María Inmaculada se ordena autorizar a los tutores a viajar con la menor fuera del territorio nacional en aplicación del artículo 24 de la Ley 15.01 en relativa a la tutela de menores abandonados. La demandante ha de pagar las costas

POR TODO ELLO

AUTORIZAR a los tutores Narciso provisto del DNI nº NUM001, y Doña María Inmaculada provista del DNI n° NUM002 a viajar con la menor tutelada Virginia nacida el NUM000-2008, hija de Victor Manuel hijo de Lucio y de Dolores híja de Estela, según su acta de nacimiento nº NUM003 expedida en la Comunidad de DIRECCION001, y residir con ellos de forma continua fuera del territorio nacional. Remitir copia de esta sentencia al Consulado de Marruecos en Girona, España en aplicación del articulo 22 de la Ley 15.01 en relativa a la tutela de menares abandonados. La demandante ha de pagar las costas'.

También ha de resaltarse que esta documentación fue la que tuvo en cuenta la subdelegación del gobierno competente en este caso para dictar esa previa resolución que habilitaba legalmente la presentación del presente visado ante el consulado. No consta en autos que este último, cuando se presenta la solicitud, requiriera a la parte para que aportara esa documentación que ahora en ese informe señala que no se adjuntó y cuya ausencia fue determinante de la denegación del visado.

Como se decía en la sentencia de esta Sección nº 643/2016, de 21 de septiembre de 2016, recurso nº 1403/2015, la institución marroquí de la kafala, considerada como muy cercana a la adopción, en relación con las normas de nuestro ordenamiento jurídico que rigen en materia de familia y extranjería, ha sido objeto de análisis y valoración por esta Sala en sentencias de 8 de junio de 2015, recurso nº 1078/2014, y 18 de febrero de 2016, recurso nº 793/2015. Se establecía en las mismas, en primer lugar, que según el artículo 29 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, ratificada por Instrumento de 30 noviembre 1990, sobre los Derechos del Niño, los menores que, temporal o permanentemente, se encuentren privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, Y se les garantizarán, entre otros cuidados, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

El Código Civil español, en su artículo 222.4 regula la tutela a favor de los menores que se encuentren en situación de desamparo.

En el Código de la Familia de Marruecos o Al Mudawana, la representación legal del menor queda garantizada por la tutela legal, la tutela testamentaria o la tutela dativa (art. 229), siendo tutores legales el padre, la madre o el juez, por dicho orden. Pues, conforme al artículo 236, el padre es en derecho el tutor legal de sus hijos, mientras no haya sido removido de dicha tutela por una sentencia; en caso de impedimento del padre, le corresponderᎠa la madre velar por los intereses urgentes de sus hijos.

No obstante, es cierto que si bien el artículo 164 de ese código atribuye la custodia del menor al padre y a la madre siempre que subsistan los vínculos conyugales, no es menos cierto que, conforme al artículo 165, si ninguno de ellos acepta hacerse cargo de la misma, o bien, aunque acepten, no cumplen las condiciones necesarias, los interesados o el Ministerio Público puede dirigirse al tribunal pertinente para que designe el asignatario más apto entre los parientes cercanos del menor o entre otras personas.

El artículo 22.1 del Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa suscrito entre el Reino de España y el Reino de Marruecos el 30 de mayo de 1997 (BOE nº 151 de 25/6/1997), prevé que las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, comprendidas las que concedan indemnizaciones por daños y perjuicios por responsabilidad civil a las víctimas de infracciones penales, dictadas por órganos jurisdiccionales de alguno de ambos Estados Contratantes, tendrán autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el otro Estado, en las condiciones y según las modalidades establecidas por el presente título. El artículo 23 dispone que 'Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes: 4. La resolución no contiene disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del derecho internacional que sean aplicables en el mismo' . A ello se ha de añadir que el artículo 30 del mismo Convenio precisa que'Los documentos auténticos ejecutivos en uno de los dos Estados serán declarados ejecutivos en el otro, por el tribunal competente, según la legislación del Estado donde deba procederse la ejecución'.

Dicho tribunal se limitará a comprobar que los documentos reúnen las condiciones necesarias para su autenticidad en el Estado que hayan sido extendidos y que las disposiciones cuya ejecución se insta no contienen nada contrario al orden público aplicable del Estado en que se solicita la ejecución, o a los principios de derecho aplicables en dicho Estado'.

Como se decía en nuestra sentencia de 8 de junio de 2015, 'La doctrina y la jurisprudencia son unánimes cuando consideran que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores es un derecho-función que trasciende del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio, y no facultativo para su titular, por lo que tiene carácter indisponible e irrenunciable, e impide a quien la ostenta abandonarla y solo se extingue por las causas legales establecidas en los artículos 169y 170 del Código Civil, esto es, por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por la emancipación o mayoría de edad o por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial.

Atendido el contenido de la potestad y de la tutela, no pueden mantenerse subsistentes ambas instituciones, que resultan incompatibles. En nuestro ordenamiento es necesario, para la constitución de la tutela ordinaria sobre la menor de edad, que se encuentre privada de la potestad quienes la tiene atribuida'.

En la mencionada sentencia dictada en el recurso nº 1403/2015, de fecha 21 de septiembre de 2016, se decía igualmente: 'En el presente caso, la kafala en base a la que la actora pretende la reagrupación se ha reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, como arriba se recogió, con los únicos efectos del acogimiento familiar. Esta institución de nuestro derecho de familia se regula en el Título VII del Código Civil, denominado 'De las relaciones paterno-filiales', Capítulo V, 'De la adopción y otras formas de protección de menores', Sección 1ª, 'De la guarda y acogimiento de menores'; y más concretamente de los artículos 172 al 174 del Código Civil. Reformados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Igualmente, en los artículos 20 bis20 bis de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regula la figura del acogimiento familiar. En ninguno de estos preceptos legales se reconoce a la familia de acogida la representación legal del menor acogido. El acogimiento familiar no constituye ni una tutela ni una adopción a esos efectos de representación legal del menor.

El contenido del acta de la kafala aportada constituye una delegación de funciones pero mantiene la autoridad y la representación legal del padre sobre la menor, que se encuentra, en consecuencia, bajo la potestad de su padre y por ello sigue el mismo ostentando su representación legal. Se ha de reiterar que el auto del juzgado de familia español hace equivaler el contenido de la kafala al acogimiento familiar que no otorga, se insiste, esa representación legal. Tampoco se deduce de ese documento marroquí una situación de desamparo por parte de los padres de la menor. Las afirmaciones de una testigo, que además es hermana de la recurrente, no desvirtúa lo resuelto por un órgano judicial, en este caso de Marruecos. En suma, la ahora recurrente no puede reagrupar a dicha menor al amparo del artículo 17.1 c) de la LO 4/2000 .

Sin embargo, la Delegación del Gobierno en Navarra en este caso resolvió inicialmente conceder tal autorización a esa menor. Como arriba se ha expuesto, la delegación diplomática, a tenor de la doctrina sentada por el tribunal Supremo referida, está vinculada por esa primera decisión adoptada por la correspondiente delegación del gobierno, por cuanto que son dos órganos de la misma Administración central del Estado. Sólo en caso de hechos nuevos no valorados por el primer órgano, el segundo podrá resolver en otro sentido y lo habrá de motivar.

En este punto se ha de recordar los siguientes pronunciamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2011, recuso de casación nº 5245/2008 : (...) Aun habiéndose concedido por la Administración la autorización de residencia temporal por reagrupación (art. 42), la Embajada o Consulado podrá denegar el visado correlativo (art. 43) en los siguientes supuestos:

1º) Si el reagrupado no aporta (o no lo hace en debida forma) junto con su solicitud de visado la documentación propia o característica de este concreto expediente, que es la específicamente exigida por el artículo 43; o si esta documentación resulta inservible o insuficiente a los efectos pretendidos de expedición del visado.

2º) Si una vez aportados los documentos originales concernientes a los vínculos familiares, la edad, y la dependencia legal y económica, de los que en el primer expediente de autorización de residencia temporal únicamente se adjuntó copia, se comprueba tras el correspondiente examen y cotejo que esos datos aportados en el primer expediente, a través de simples copias, no son ciertos (esto es, que las copias presentaban algún tipo de falsedad) y que los originales no son suficientes a los efectos pretendidos (en tal caso además de denegarse el visado, lo procedente es instar la inmediata revisión de oficio de la inicial autorización de residencia temporal por reagrupación).

3º) Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio).

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos a que acabamos de referirnos carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación.

Esto es, si la documentación de la que en su día se aportó copia es reproducción fiel del original auténtico, y como tal ya ha sido valorada y considerada adecuada y suficiente por la autoridad que concedió la autorización de residencia por reagrupación, no cabe rectificar esta valoración con única base en el personal y diferente criterio de quien resuelve sobre la expedición del visado acerca de la suficiencia de esos documentos a los fines pretendidos; y eso por tres razones: 1º) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común; 2º) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y 3º) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

Con una consideración añadida que no está de más apuntar: que tanto la resolución del Subdelegación del Gobierno a la hora de conceder la autorización de residencia temporal por reagrupación como la resolución del Consulado a la hora de la concesión del visado, no son actos discrecionales sino reglados, en cuanto acotados en términos bien claros por la L.O. 4/2000 y su reglamento de desarrollo aprobado por R.D. 2393/2004

El consulado, como se desprende de los motivos esgrimidos por los actos arriba expuestos, no está apreciando elementos nuevos y por ello diferentes a los que tuvo en cuenta la delegación del gobierno en cuestión. Ambos órganos valoraron el documento esencial de la kafala y el auto del juzgado de Pamplona de la Jurisdicción Civil. El primer órgano, a la vista de toda esa documentación, concedió la autorización inicial de reagrupación familiar de la menor. El segundo, con la misma documentación y sin aportar nuevos datos, deniega esa autorización inadmitiéndola a trámite. Obviamente, ello contradice la referida doctrina jurisprudencial consolidada'.

En el caso enjuiciado en la anterior sentencia existía una kafala reconocida en el ordenamiento jurídico español como un acogimiento familiar, con las consecuencias que a tal figura dota su regulación específica. En el presente se está en el caso de una tutela acordada por tribunal marroquí de la que no consta que se haya reconocido en el ordenamiento jurídico español. Lo que hay en común en ambos casos son las decisiones totalmente distintas de los órganos que intervienen y deciden sucesivamente en un procedimiento de reagrupación familiar en régimen general como el presente.

En definitiva, también en el presente supuesto enjuiciado no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, pues, se insiste, se examinaron idénticos documentos. En la segunda y final resolución no se hace una valoración crítica de los mismos, por lo que no desvirtúa su autenticidad y veracidad de contenido ni razona esos datos nuevos que ha llevado a dictar una resolución distinta a la inicial del órgano de la Administración General del Estado en el interior, tal exige la doctrina jurisprudencial arriba expuesta.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de estimar y anular el acto administrativo recurrido por no ser ajustado a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto por el artículo 139 de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, la costas de este recurso se han de imponer en cuantía máxima de 300 € a la parte demandada que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DON Narciso,contra la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSla misma por no se conformes a derecho, y declarar el derecho de la menor Virginia a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas a la parte demandada por importe máximo de 300 €, y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0030-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0030-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo