Sentencia Administrativo Nº 478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 174/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 174/2014

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 478/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 174/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO DE 25-2-2014 CONTRA ACUERDO DE COMPROMISOS SUSCRITO ENTRE EL CONSEJO DEL DEPARTAMENTO DE VIVIENDA, TRANSPORTES Y OBRAS PÚBLICAS Y EL REPRESENTANTE DE CONSTRUCCIONES AMENABAR, S.A. RELATIVO A LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDAS PROTEGIDAS EN EL SECTOR RESIDENCIAL 1 IBARRA DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE LEGUTIANO. =.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

- DEMANDADA: CONSTRUCCIONES AMENABAR, S.A, representada por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado D. GUILLERMO SAIZ RUIZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Recurso de Lesividad se formalizó por medio de escrito de demanda de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la CAPV de 17 de marzo de 2.014, a la que se acompañaba el expediente administrativo, en que se incluía la Orden del Consejero de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco de 16 de enero de 2.014 que declaró la lesividad del Acuerdo de Compromisosrelativo a la adquisición de viviendas protegidas en el Sector Residencial 1 Ibarra de Legutiano.

En dicha demanda se expresaban los antecedentes de la declaración, indicando que la CAPV suscribió el 17 de Noviembre de 2.007 un Convenio de Colaboración con el Ayuntamiento de Legutiano acordando la adquisición gratuita de dos parcelas de titularidad municipal destinadas a la promoción de viviendas sociales para su arrendamiento protegido (BS.1 y BS.2), así como la adquisición por compraventa de otras dos parcelas destinadas a la promoción de Viviendas de Protección Oficial -VPO-, en derecho de superficie (parcelas BN.1 y BN.2), garantizando las edificaciones, y comprometiendo la contratación y ejecución de la urbanización interior y su adjudicación mediante concurso para ' promoción concertada de viviendas'.

Mediante Orden del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes de 13 de Octubre de 2.009 se autorizaba la constitución del derecho de superficie a favor del adjudicatario del concurso que se convocaba por Resolución de 13 de Octubre de 2.009 respecto de 16 viviendas sociales y 36 VPO, adjudicándose finalmente los beneficios de la construcción y promoción a la sociedad mercantil Construcciones Amenabar, S.A.

Calificadas provisionalmente dos promociones de VPO (de 19 y 17 viviendas respectivamente en BN.1 y BN.2). Por Orden de 1 de Junio de 2.011 del Consejero de vivienda, Obras Públicas y Trasportes se iniciaba el proceso de selección para la adjudicación de dichas 36 viviendas, aprobándose las listas de admitidos y excluidos por resolución del Delegado Territorial del departamento en Álava de 2 de agosto de 2.011 y celebrándose el sorteo el 1 de Diciembre de 2.011.

El 15 de Octubre de 2.012, Construcciones Amenabar, S.Ase dirigía por escrito al Departamento de Vivienda aduciendo la ruptura de equilibrio económico de la promoción por no contar con las ventas necesarias, e instaba a la Administración a que adquiriese las 34 viviendas a que habían renunciado los destinatarios por valor de 4.582.844,99 €, según valoración de su calificación provisional de VPO.

El 25 de noviembre de 2.012, previa suscripción de una Memoria Justificativa del mismo por la Dirección de Suelo y Urbanismo en la misma fecha, se firmaba el aludido Acuerdo de Compromisos entre el Consejero del Departamento y la representación de dicha sociedad mercantil, cuyos expositivos y cinco cláusulas se trascriben, determinantes del compromiso de adquirirse por parte de la Administración de la CAPV, 30 de dichas viviendas que quedasen por adjudicar, en tres partes y plazos (1/3 a los 12 meses; 1/ a los 18 meses; y 1/3, a los 24 meses).

Se hace alusión finalmente a la iniciación del procedimiento de declaración de lesividad por Orden de 4 de Octubre de 2.013 por entenderse que dicho acuerdo incurría en infracciones del ordenamiento jurídico que la hacían anulable (omisión de preceptivo informe del servicio jurídico y reconocimiento del derecho al equilibrio económico en contra del principio de riesgo y ventura), con los trámites a que dio lugar, -audiencia d e la sociedad contratista, escrito de ésta de 29 de octubre de 2.013 de sus alegaciones, desestimadas por Orden de 15 de Enero de 2.014, y finalmente la arriba mencionada Orden de 16 de Enero del Consejero de Empleo y Políticas Sociales de 16 de Enero de 2.014 que es presupuesto del recurso.

El fundamento en derecho de la pretensión de anulación de dicho Acuerdo de Compromisos de 25 de Noviembre de 2.013, tras generales referencias al procedimiento, parte de la naturaleza jurídica contractual publica de las llamadas Promociones Concertadas de VPO regidas por el Decreto de la CAPV 39/2.008, de 4 de marzo, subsumibles en el artículo 5.2. b ) TRLCAP 2/2.000, de 16 de Junio, y atribuye al Acuerdo de Compromisos la naturaleza de un verdadero negocio jurídico bilateral y perfeccionado de modificación de la adjudicación contractual, y que infringe por ello el procedimiento previsto para ello, pues siendo las obligaciones de cada parte constituir el derecho de superficie para que el superficiario pudiera construir conforme al aprovechamiento urbanístico vigente, y la de abonar por esa cesión la suma de 6.010,12 € y construir las 36 viviendas de P.O para enajenarlas posteriormente a personas físicas que cumplan determinados requisitos. (Dejándose al margen las otras 16 viviendas sociales ya inicialmente a adquirir por el departamento de Vivienda para su arrendamiento), ya se aplique el artículo 195 de la LCSP 30/2.007, entonces vigente, o el artículo 211 de su posterior TR aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2.011, de 14 de Noviembre , sin contenido diferente a los efectos, exigían que para esos acuerdos de modificación existiese previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, cuya omisión determina la anulabilidad del acuerdo, dada su esencialidad, pudiéndose llegar a plantear incluso si no determina la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) LRJPAC, por tratarse del único trámite prescrito.

Respecto de la infracción del principio de riesgo y venturase argumenta en base al artículo 199 LCSP que se infringe la legislación contractual al reconocerse al contratista una indemnización por compra de un máximo de 30 viviendas en contra del mismo, pues supone el mismo que es el adjudicatario el que tiene que soportar la mayor onerosidad sobrevenida, originada por la ejecución del contrato surgida de riesgos que, como operador en el mercado, debe prever y conocer, y el órgano de contratación no debe responsabilizarse de esos riesgos ni garantizar una rentabilidad mínima. Las excepciones que admite (fuerza mayor, 'ius variandi', 'factum principis'y riesgo imprevisible), no concurren en el supuesto presente, y dado que es el último el que justifica el Acuerdo de Compromisos, dado el acusado incremento de renuncias, especialmente en Álava, respecto del índice anterior, quedando un 94,4% de las viviendas sin adjudicar se rechaza su concurrencia por deber tratarse de una situación insólita que desborde los límites de incertidumbre que cualquier negocio conlleva, y ese incremento de renuncias y la crisis económica, no son aspectos que la promotora no pudiera tener en cuenta dada su experiencia en el sector de la construcción cuando ya muchos meses antes de la adjudicación existían informaciones en Prensa diaria que advertían de un incremento de renuncias del 84% en Álava. Se citan en relación, las STS de 2 de marzo de 1.999 sobre el alcance económico extraordinario y anormal de las circunstancias que determinan ese riesgo imprevisible, y otras, o el informe de la Junta Consultivas de Contratación de Aragón nº 18/2.012.

Finalmente, se reitera esa infracción del artículo 199 LCSP en relación con el articulo 63 LRJ-PAC y en el carácter lesivo para el interés público por tener que pagar en otro caso la Administración de la CAPV una elevada suma por VPO cuando la entidad pública VISEA tiene un importante número de viviendas sin adjudicatario, y no se aprecia el interés público que persigue el acuerdo de compromiso impugnado.

SEGUNDO.-En el trámite de contestación a la demanda formalizado en fecha de 12 de Junio de 2.014, la representación procesal de Construcciones Amenabar, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Don Germán Ors Simón, se opuso al recurso en base a los siguientes ahora resumidos fundamentos:

-Violación del artículo 84.1 de la Ley 30/1.992 en la tramitación de la declaración de lesividad, dado que solicitó expresamente que le fuera otorgado el trámite de audiencia en el trámite de propuesta de resolución, y el informe jurídico rechazó esa solicitud señalando que el articulo 103.1 no establecía un procedimiento específico para declararla que, en todo caso, no debía ser complejo. Considera la demandada que se ha vulnerado con ello su garantía de defensa desde la base de las consideraciones doctrinales que expone, afirmando que debe concederse audiencia en dos momentos distintos; uno inicial y otro posterior a la instrucción y antes de la propuesta de resolución al amparo de los artículos 79 y 84 de dicha ley , con nuevas citas. Acusa la indefensión padecida por causa de que, cuando fue requerida para formular alegaciones no había en el expediente aplicación jurídica que valorase las circunstancias concurrentes, (como las puestas de manifiesto por la constructora), no teniendo oportunidad de formular alegaciones frente al informe recabado durante la instrucción, determinante del sentido de la resolución. Deduce de ello la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho de los artículos 62.1.a ) y e) LPAC y la consecuente desestimación de la demanda de lesividad.

-Los demás defectos que aprecia en la actuación administrativa, y que se dicen exponer a efectos meramente dialécticos, se enuncian en primer lugar con una consideración sobre el ejercicio de las potestades de modificar el contrato y de declarar lesivo un acto, en que se mantiene que esa primera potestad ofrece carácter discrecional, como también lo tendría la de declarar lesivo un acto conforme a la fórmula ' podrán'de los artículos 103 y 106 de la Ley 30/1992 , lo que en este caso, y a través del discurso doctrinal que se desarrolla, llevaría a apreciar la concurrencia de una actuación arbitraria por desconocer el sentido de los hechos determinantes, concluyendo que el Acuerdo de Compromisossuscrito el 25 de Noviembre de 2.012 fue producto del ejercicio legítimo y en interés general de una potestad administrativa discrecional que son notas que no adornan a la Orden que lo declara lesivo. Se argumenta seguidamente respecto de los límites del artículo 106, que en el supuesto analizado operarían por trasgredir la equidad, buena fe, el derecho del particular y las propias leyes, destacando que la demandada concurrió a la licitación sobre la base de una información sobre la demanda de vivienda existente que le fue facilitada por el registro existente en manos de la Administración de la CAPV, resultando su imposibilidad de comercialización, que dependió de actuaciones de la Administración que decidió sobre el momento de licitar y otorgar el derecho de superficie, las base reguladoras del acceso a la promoción concertada; cuando realizar el sorteo, abriendo las listas en municipio del área de influencia directa de la promoción de Legutiano, etc¿ Se apunta que la Administración adquirió en octubre de 2.013, después de incoada la lesividad, las viviendas sociales construidas (16) que estaban 'subvencionadas'por la promotora en el marco conjunto de la promoción quedándose en su expresión, con la 'carne del jamón'. Faltarían también los requisitos del artículo 63 de la LPAC , destacando la existencia de una Memoria de la que no se acredita que no cuente con el contenido exigible a un informe jurídico, y destaca también el insuficiente esfuerzo probatorio empleado basado en recortes de prensa y en una presunción infundamentada de que la adjudicataria concurrió (cuando lo hizo junto con otras 6 empresas) conociendo o pudiendo conocer que nunca iba a poder vender las viviendas.

-Defiende que la naturaleza jurídica de la promoción concertada de VPO del Sector Residencial I Ibarra de Legutiano, lejos de corresponder a los contratos del artículo 5.2.b) del TRLCAP de 2.000, coincide con un tipo de colaboración público-privada cuyo objetivo es garantizar la ejecución de un parque de viviendas protegidas para quienes no poseen recursos suficientes que les permitan acceder a la vivienda libre, con las notas del Libro Verde comunitario consistentes en; larga duración de la relación de cooperación (en este caso 75 años); financiación del sector privado en parte garantizada por el sector público, concentrándose el socio público en definir y garantizar los objetivos; reparto de riesgos entre ambos socios, al transferirse al socio privado riegos que habitualmente soporta el sector público, qy que se reparte caso por caso en función de las capacidades respectivas. Y aunque en este caso no esté delimitado en las bases ni en los pliegos de la promoción concertada, no puede obviarse el papel impulsor desempeñado por la Administración con el fin de garantizar las necesidades de vivienda de los colectivos más desfavorecidos, disponiendo la Administración de un Registro de Demandantes de vivienda dentro de la entidad pública Etxebidecon una base de datos actualizada. La clave es determinar si concurrió el supuesto para que el mantenimiento del equilibrio económico de la promoción viniese impuesto, que es aspecto que la Administración nunca había rechazado, y cuya ruptura viene acreditada por la Memoria del Acuerdo y por el informe pericial que se acompaña a la contestación. Se analiza seguidamente dicha figura como excepción al principio del riesgo y ventura y dentro de todas sus excepciones ('ius variandi' 'factun principis'o 'riesgo imprevisible'),centrándose las alegaciones en varios de dichos aspectos, con remisión al informe pericial de la sociedad de valoraciones SASTEIN S.L que se acompaña como documento nº 1 (f. 932 a 966 de los autos), y cuyas conclusiones se analizan.

TERCERO.- Por Decreto de 30-6-2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

CUARTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 2-11-2015 se señaló el pasado día 5-11-2015 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promueve por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco Recurso de Lesividad contra el llamado 'Acuerdo de Compromisos relativo a la adquisición de viviendas protegidas en el Sector Residencial 1 Ibarra, término municipal de Legutiano', suscrito en fecha de 25 de noviembre de 2.012 entre el Consejero del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco y la sociedad mercantil Construcciones Amenabar, S.A,previa declaración de lesividad por medio de Orden del Consejero de Empleo y Políticas Sociales de 16 de Enero de 2.013.

Ya esencialmente puestos de manifiesto los fundamentos de esa declaración y subsiguiente demanda en vía jurisdiccional en el marco del proceso previsto por el articulo 45.4 LJCA en conexión con el articulo 103 LPAC , la primera necesidad de orden resolutivo viene dada por la oposición de motivos de infracción 'in procedendo'recayentes sobre el propio procedimiento de declaración de lesividad, que no constituye en sí el objeto de la pretensión procesal del litigio, dirigido por la Administración demandante frente a la actuación propia favorable para el interesado, y que viene constituida en este caso por el Acuerdo de 25 de Noviembre de 2.012.

Por mayor claridad conceptual, es destacable que esa dualidad procesal en lo impugnatorio es abordada por la Jurisprudencia en los siguientes términos que tomamos de la STS de 18 de junio de 2015 (ROJ. STS 2709) en Casación nº 2064/2013 , y que dice así, con subrayados y negritas nuestras;

'El procedimiento para la declaración de lesividad - art. 103 de la Ley 30/1992 -, es un procedimiento administrativo especial, de naturaleza instrumental y procesal, que no tiene otro objeto, ni otros efectos, que el de 'fabricar' el presupuesto procesal imprescindible para que la Administración pueda impugnar en sede jurisdiccional sus propios actos declarativos de derechos o favorables anulables, para cuya revisión carece de potestades, a diferencia de lo que ocurre respecto de cualesquiera clase de actos o disposiciones que incurran en vicios de nulidad de pleno derecho ( art. 102 Ley 30/1992 ), sin que tampoco tenga facultades para su revocación, que sólo ostenta respecto de sus actos desfavorables o de gravamen, ( art. 105 Ley 30/1992 ).

De ahí que, ni el Acuerdo de declaración de lesividad , ni cualesquiera otros que se dicten en este tipo de procedimientos son susceptibles de impugnación autónoma, pues en tanto, no sólo se declare la lesividad del acto, sino que, con base en esa declaración de lesividad, se formule demanda ante el órgano contencioso-administrativo correspondiente, tales actuaciones carecen de efectos 'ad extra',subsistiendo, en toda su integridad y eficacia, el acto administrativo para cuya declaración de lesividad se inicia el procedimiento, hasta que el órgano jurisdiccional (único que puede anular el acto) efectúe -si es que estima el recurso- el pronunciamiento anulatorio que la Administración postula en el proceso.

Pero ello no quiere decir que las actuaciones procedimentales para la 'fabricación'del presupuesto procesal y la propia declaración de lesividad no puedan ser cuestionadas y revisadas por el órgano jurisdiccional, sino que su impugnación habrá de articularse -como motivos de oposición procesal a la demanda presentada por la Administración- en el proceso judicial que se inicia con la declaración de lesividad.

Por lo tanto, en ese proceso contencioso-administrativo de lesividad (.....) es en el que cabrá objetar, con carácter previo al examen de fondo de la demanda y como excepción procesal, la validez y regularidad de ese presupuesto procesal: si el procedimiento para la declaración de lesividad se ha iniciado y tramitado correctamente, por órgano competente, dentro del plazo de cuatro años legalmente establecido, si el Acuerdo ha sido dictado en plazo, por órgano competente, y, si, efectivamente, el acto declarado lesivo incide -o no- negativamente en el interés público. De forma que, si el órgano jurisdiccional, acogiera alguna o algunas de estas excepciones, sin analizar la infracción anulatoria que se imputa al acto o resolución recurrida, realizará un pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda de lesividadpor inexistencia (como consecuencia de la falta de validez del Acuerdo de lesividad) del presupuesto procesal que posibilitó el acceso jurisdiccional del acto incorrectamente declarado lesivo.'

En esa perspectiva se debe examinar ahora el motivo de oposición formulado respecto del trámite de declaración de lesividad de que ha resultado vulnerado el artículo 84.1 de la Ley 30/1.992 .

Sin embargo, la Sala no comparte el fundamento de dicha queja de la parte demandada, pues aunque el artículo 103 LRJ-PAC , en la redacción aplicable, exige la audiencia del interesado 'en los términos establecidos por el artículo 84 de esta ley ',no existe previsión normativa sobre los trámites y fases que dicho expediente, necesariamente abreviado y sumario, ha de contener, -y que no deben configurar por ello un procedimiento ordinario en todas su fases de instrucción, informes preceptivos, etc¿-, de manera que la audiencia otorgada al contratista se ha incardinado en el único momento en que resultaba posible, útil e idónea.

-En primer lugar, y previo un informe jurídico y sin otra instrucción, se dictaba la Orden motivada de 4 de Octubre de 2.013 que exponía las razones básicas de la declaración de lesividad, y con su notificación se le concedía el trámite de audiencia del artículo 84 LPAC .

-En escrito de 22 de octubre de 2.013, -f. 60-61 de los autos-, la mercantil interesada, aportando ciertos documentos, instaba que se le diese copia de los expedientes concernidos.

-Tras ello, se formulaba un extenso escrito de alegaciones de la referida firma en fecha de 29 de Octubre, que, sin protestar le menor indefensión, era comprensivo de los folios 123 a 154 de estos autos, adjuntando documentos.

-Finalmente, y antes de dictarse la Orden definitiva, solo medió el Informe Jurídico de la Directora de Servicios obrante a los folios 181 a 193, analizando las alegaciones de la demandada, como hito final que proponía la adopción de la declaración, siguiendo las Ordenes de 15 de Enero de 2.014 que desestimaba dichas alegaciones. -f 194 a 201, y la de 16 de enero de 2.014, que declaraba la lesividad. -F. 202 a 207-.

Por ello, la audiencia, en sentido real y efectivo se ha articulado sin que posteriormente se acordasen ni practicasen actos instructorios, y con antelación inmediata a que se emitiese el acto que les daba respuesta y sustentaba la Orden del Consejero, equiparable a la propuesta de resolución. No cuenta con base legal, a nuestro juicio, que la parte debiese contar con un nuevo trámite para ser oída en réplica de los argumentos de dicho informe

En cualquier caso, observado formalmente el trámite que nada impone que deba duplicarse-, no constan las razones de indefensión efectiva y material que en dicho expediente se le hayan provocado a la parte ahora demandada en este proceso, y el motivo debe decaer.

SEGUNDO.-Ya respecto del fondo ,la estructura peculiar del proceso de lesividad lleva a que en el núcleo decisivo del mismo el órgano jurisdiccional deba pronunciarse con exclusividad, -y fuera de toda aplicación coherente del articulo 33.2 LJCA -, sobre los motivos, predeterminados por la declaración de lesividad, que la Administración recurrente enuncia y desarrolla para promover la anulación del acto favorable que tiene por lesivo para los intereses públicos, y en base además a infracción del ordenamiento jurídico que, como dice el artículo 103.1 LRJ-PAC , (en redacción de la Ley 62/2.003, de 30 de Diciembre) debe ser determinante de anulabilidad del artículo 63 de dicha ley procedimental común, lo que, en principio, en sede de su apartado 2, no excluye los defectos de forma, siempre que 'el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados' .

En este caso, la perspectiva que ofrece el recurso de atribuir ese carácter invalidante por causa del articulo 63 a la omisión de un informe previo del Servicio Jurídico, que estaría prescrito por el artículo 199 de la LCSP 30/2.007, de 30 de Octubre, suscita dos distintas objeciones para esta Sala.

-Principalmente, no queda suficientemente justificado a nuestro entender que se esté en el ámbito de esa figura de modificación del contrato que presupone la Administración recurrente, pues desde la calificación del contrato que se pregona en base al artículo 19.1.b) de dicha Ley , como aquellos de objeto distinto a los típicos de la letra a), 'pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad publica de la especifica competencia de aquella',las prestaciones del contrato suscrito con la promotora privada habían consistido en la constitución y cesión por precio cierto de un derecho de superficie sobre parcelas de titularidad de la CAPV, mientras que la adquisición por compraventa de viviendas construidas por dicha promotora resulta patentemente ajena al objeto inicial del contrato administrativo especial y lo completa y amplia radicalmente, estableciendo unas obligaciones que nunca podrían resultar de la modificación del primitivo contrato, cuyo marco legal estricto es el de que la prestación ' se ejecute de manera distinta a la pactada' , - articulo 92. Bis.1 LCSP -, de suerte que si se tratase de 'adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas,(entre otros supuestos del apartado 2 de dicho artículo)', debería procederse a la nueva contratación de la prestación correspondiente.

Se está por ello, según entendemos, ante un nuevo contrato, cualquiera que sea su calificación y régimen jurídico administrativo o privado, e independientemente del vínculo y conexión causal y subjetiva que comporte que el contratista privado fuese el titular del derecho de superficie sobre las parcelas públicas por haberlo obtenido con anterioridad al objeto de construir viviendas orientadas a esa finalidad pública de competencia de la Administración cedente y de las exigencias de otro orden que ello pudiera imponer normativamente.

No se constata por ello siquiera la aplicabilidad del invocado articulo 195 LCSP (ó 211 del Texto Refundido de 2.011, y el fundamento se diluye notoriamente en su concreción y detalle.

-En segundo término, es de destacar que aunque así no fuese, la sola ausencia del informe de Asesoría Jurídica no excluye que, -al margen de la disconformidad que en cuanto al fondo haya surgido en el seno de la misma Administración que suscribió y de cuál sea su solución última-, el Acuerdo de Compromisos de 25 de Noviembre de 2.012, contó materialmente también con una documentada exposición de antecedentes, razones y análisis jurídico equiparable, plasmado en la Memoria Justificativa que obra a los folios 34 a 49 de estos autos, que con todo lo opinable que pueda ser en cuanto producto de la nunca exacta apreciación jurídica, bien podía incluso exceder y obviar los informes al uso, -en no pocas ocasiones formularios-, en cuanto al planteamiento de la validez y conveniencia de la medida a adoptar desde ópticas normativas, doctrinales y jurisprudenciales.

Descartada de raíz la indefensión en cuanto a la aplicabilidad al caso del articulo 63.2 LRJ-PAC , no se está en situación de afirmar que con ello concurriese tampoco una deficiencia u omisión que hiciera padecer al acto una privación de requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, como supuesto poco nítido con que culmina la formulación de dicho precepto, pero que se encuentra más centrado en carencias de datos o elementos definitorios que de previos trámites de cara a su emisión. En todo caso, la valoración jurisprudencial de la omisión de informes de esa clase no es diferente a la general y, entre otras muchísimas, la STS de 11 de Octubre de 2.012 , (ROJ. 6.744) nos recuerda una relevante doctrina de la jurisprudencia que entra en juego en supuestos como el presente. Dice así;

'Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas, STS de 14 de febrero de 2000 ) 'la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ...) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )', por ello, 'cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal'.

TERCERO.-En torno a la cuestión referida a la infracción de índole material que la Administración recurrente sitúa en ocasiones en el plano de los principios y otras veces en la conculcación de la previsión normativa concreta del artículo 199 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2.007, la Sala tampoco va a compartir el fundamento de pedir de la acción anulatoria emprendida.

El referido precepto de la ley de contratos, luego refundida por el Real Decreto Legislativo 3/2.011, al consagrar la regla de asunción por el contratista del riesgo en la ejecución del contrato, con la salvedad del artículo 214 para el contrato de obras y de las cláusulas de reparto de riesgo en los contratos de colaboración entre el sector público y el privado, no permite su traslación mecánica y automática a una relación negocial como la examinada en el presente supuesto, en que el riesgo contemplado -la imposibilidad de enajenar las viviendas surgidas del concierto entre Administración y promotor privado-, ni siquiera afecta a la ejecución y el cumplimiento de las estrictas prestaciones del contrato que, en sí mismas ya estaban agotadas cuando se originó la crisis y la frustración de su objeto último de interés público, sino a un hecho sobrevenido, (sobre cuya mayor o menor imprevisibilidad ya se volverá), que se sitúa en un plano ajeno al de la cesión de derecho de superficie y el precio pagado por la misma y que orbita tanto sobre la obtención por parte del contratista de los beneficios limitados de la construcción y promoción, como sobre la consecución por el lado de la Administración competente de la finalidad publica de su competencia que justificaba el concierto de voluntades, que era, en función del Convenio de 19 de Noviembre de 2.007 con el municipio de Legutiano, urbanizar totalmente y edificar un conjunto de viviendas asequibles en precio y condiciones de obtención para personas o familias cumplidoras de ciertos requisitos socioeconómicos, seleccionadas mediante sorteo por la misma Administración de la vivienda.

No se asimila esa situación a aquella otra en que al adjudicatario del contrato con objeto y precio cierto y garantizado a cargo de la Administración contratante, experimenta a lo largo de su ejecución avatares económicos, encarecimientos o variaciones en el coste de los factores de producción de la prestación a la que se ha comprometido, que no puede repercutir, y que es a lo que el referido principio de riesgo y venturase refiere estrictamente en el invocado articulo 199 LCSP .

Y es que si así fuese, la equiparación directa e inmediata debería llevar igualmente a sostener que el adjudicatario de los contratos administrativos típicos, (obras, servicios, suministros), ha de quedar también en riesgo de no obtener el precio del contrato si sobrevienen circunstancias que frustran la razón de ser del mismo. Por ello, si resultaría inasumible que el contratista administrativo de las figuras típicas descargase sobre la Administración convocante el riesgo de la alteración de sus previsiones económicas y de costes, no está justificado que ese principio llegue a operar de manera tan radicalmente inversa que, al contrario, conlleve que una de las partes del concierto de voluntades, por el hecho de no enajenarse las viviendas, afronte todas las consecuencias perjudiciales y económicamente lesivas de que resulte fallido en su resultado. Y ello, de manera completamente opuesta a lo que, por hipótesis, hubiese ocurrido si el Departamento de Vivienda o los organismos y entidades dependientes del mismo se hubiesen limitado a licitar la ejecución de la obra sobre las parcelas de su titularidad apropiándose del resultado, pues ese riesgo recaería plenamente sobre la Administración y el contratista obtendría necesariamente el precio de licitación al socaire de toda invocación del principio de riesgo y ventura que ahora se le opone.

Por esas razones, entiende esta Sala en esencial coincidencia con la sociedad mercantil demandada que el Acuerdo de Compromisos de 25 de Noviembre de 2.012, lejos de constituir la materialización de la quiebra del articulo 199 LCSP en sede de modificación de un contrato preexistente, es una manifestación de la libertad negocial y discrecionalidad administrativa que, desde perspectivas de oportunidad y ante varias opciones tendentes a salvaguardar los intereses públicos comprometidos, (doctrinalmente, 'indiferentes juridicos'), decide adquirir en propiedad por precio de calificación de VPO parte de las viviendas construidas para orientarlas hacia el arrendamiento social, como opción más demandada por los colectivos aspirantes ante las dificultades que estos padecen en esos momentos para adquirirlas en propiedad.

No hay en ello indemnizaciónalguna al contratista adjudicatario en términos jurídicos, como sostiene la Administración recurrente, y lo que si hay es una distribución de las consecuencias del fracaso de la promoción concertada que reconduce ésta, con reequilibrio de costes y sacrificios entre los intervinientes en esa relación y en aras de la obtención de su fin, sin que, con todo lo discutibles que puedan ser siempre las decisiones administrativas de oportunidad y por más que el Departamento que posteriormente asumió la competencia en la materia no la comparta y la juzgue errónea por la acumulación de viviendas vacías en poder de la Administración, o por desequilibrada en favor del contratista, esa actuación contractual incida de manera directa sobre el supuesto, contexto ni estructura estrictamente aplicable del principio plasmado en el Articulo 199 LCSP , ni lo vulnere, siendo por ello necesariamente otro el canon desde el que dicha actuación podría ser enjuiciada. (en su caso, p.e, la desviación de poder).

Por exhaustividad, y desde la perspectiva que se ha adoptado, no considera en cambio la Sala que la doctrina del riesgo imprevisibleasociada al principio de riesgo y ventura, determine por su sola invocación y desarrollo el fundamento de la desestimación del presente recurso.

La propia memoria Justificativa del Acuerdo de Compromisos de 25 de Noviembre de 2.012 (aludiendo nada más a un 'riesgo razonable imprevisible') ¿f. 41 a 45-, daba cuenta de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS de 18 y 25 de abril de 2.008 , entre otras, la emergencia de la figura del riesgo imprevisible conlleva la irrupción de circunstancias excepcionales, extraordinarias y anómalas, que el propio acuerdo de ella derivado parece un tanto descartar en su variedad estricta, adoptando la perspectiva de que restablecimiento del equilibrio económico debe en cambio articularse como una distribución proporcional y razonable de los perjuicios y pérdidas imprevistas.

Así lo entiende también esta Sala cuando se trata de relaciones jurídico administrativas convencionales y de cooperación entre agentes públicos y privados como la examinada en el presente litigio, en que, sin que se postule como tal la calificación del contrato de colaboración entre el sector público y el privado-excepción expresa al principio de riesgo y ventura según el artículo 199 LCSP aplicado-, y sin que mediasen cláusulas que proveyesen regladamente a ese reparto de perjuicios, la Administración actuante ha de contar con el margen preciso, siempre dentro de la legitima discrecionalidad, para ordenar las consecuencias del fracaso económico y de fin público social de la promoción concertada entre ambas partes. Y ello, decimos, aunque no resulten plenamente concluyentes los esfuerzos por justificar la plena imprevisibilidad de la crisis económica y financiera que, tras un breve e ilusorio repunte, iba a volver a sacudir las economías de los demandantes de vivienda, por desempleo y falta de acceso al crédito, determinando el aumento de renuncias, lo que pudo ofrecer un cierto carácter imprevistodesde las expectativas contrarias y más optimistas generadas por los propios poderes públicos, -incluida la Administración autonómica vasca-, pero no alcanza, como tal, el rango que a tal figura corresponde.

CUARTO.-Procede en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado, sin que proceda hacer la generalmente preceptiva imposición de costas del artículo 139.1 LJCA , ante la consideración del carácter dudoso en derecho que las cuestiones del recurso ofrecen.

A los efectos dispuestos por el artículo 248.4 de la LOPJ , se indica que la presente Sentencia no es firme y que cabe contra la misma, por razones de cuantía superior a la del artículo 86.2.b) LJCA , Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en plazo de diez días a contar de la notificación de la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

QUE, SIN ACOGER EL MOTIVO DE OPOSICIÓN REFERIDO AL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE LESIVIDAD SEGUIDO POR EL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DE LESIVIDAD INTERPUESTO POR LOS SERVICIOS JURÍDICOS CENTRALES DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO CONTRA EL 'ACUERDO DE COMPROMISOS' SUSCRITO EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2.012 ENTRE EL DEPARTAMENTO DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES Y LA ENTIDAD MERCANTIL 'CONSTRUCIONES AMENABAR, S.A.', QUE EN LO NECESARIO Y ATINENTE AL CASO CONFIRMAMOS, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 00 0174 14, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de noviembre de 2015.