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Última revisión
07/10/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 478/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2019 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SEOANE PESQUEIRA, FERNANDO
Nº de sentencia: 478/2021
Núm. Cendoj: 15030330012021100417
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4347
Núm. Roj: STSJ GAL 4347:2021
Encabezamiento
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 21 de julio de 2021.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 77/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la entidad mercantil Attio Gestión de Servicios y Equipamientos, S.L., representada por la procuradora Dª. María Rita Goimil Martínez y dirigida por el letrado D. Alberto Martín Menor, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada contra el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, siendo parte demandada el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
La entidad mercantil ATTIO GESTIÓN DE SERVICIOS Y EQUIPAMIENTOS, SL., impugna la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada contra el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, solicitando la suma de 2.318.960 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados desde el 19 de septiembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2017, y el derecho a percibir la cantidad de 24.155,83 euros/mes desde el 31 de julio en adelante, hasta que se alcance con aquel Consorcio el acuerdo que le habilite la ocupación que viene detentando de los terrenos propiedad de la actora en los que se enclava la concesión de explotación minera de la titularidad de la Administración demandada denominada San Amaro PO/C02520.2.
La pretensión articulada se contiene en el suplico de la demanda, en el que se solicita que se condene a la demandada Consorcio de la Zona Franca de Vigo a pagar a la actora la cantidad de 2.318.960 euros en concepto de indemnización por los perjuicios que le han sido ocasionados desde el 19 de septiembre de 2016 al 31 de julio de 2017, y a satisfacerle asimismo la suma de 24.155,83 euros/mes desde el 31 de julio de 2017 en adelante hasta que por tal demandada se mantenga la titularidad de la concesión minera San Amaro PO/C/02520.2 y, por tanto, en tanto no restituya los terrenos a su primitivo estado y a la actora como titular de los mismos.
El Consorcio de la Zona Franca de Vigo (en adelante, CZFV), institución pública que gestiona una zona franca de comercio internacional y actúa como agente de desarrollo económico, compró, el día 16 de julio de 2002, mediante sendas escrituras públicas de compraventa otorgadas ante el Notario de Vigo D. Miguel Lucas Sánchez, trece fincas a la entidad mercantil Tiempo Libre y Ocio SL 2000 y otras trece a la mercantil Promalar (Promociones y Maderas Lago Rey) SL., con el fin de destinarlas al desarrollo de un Parque Empresarial en O Morrazo.
Dichas compraventas se sometieron a una condición resolutoria, en virtud de la cual las mismas quedarían resueltas en el supuesto de que los Planes Generales de Ordenación Urbana Municipales o Normas Subsidiarias de los Ayuntamientos en cuyo término se hallaban los terrenos, o, en su caso, el Plan o Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal aprobados, no alterasen la calificación urbanística de los terrenos a fin de hacer posible la utilización pretendida. Igualmente se garantizó a través de dicha condición que los terrenos fuesen liberados de toda servidumbre u ocupación minera, bien por confusión de los títulos mineros y de propiedad en una misma persona, bien por haber sido rescatados por el vendedor o haber declarado la Administración la caducidad de las posibles concesiones o haber adquirido Zona Franca de Vigo con anterioridad tales derechos mineros.
El día 19 de septiembre de 2006, el Delegado Especial del Estado en el CZFV y D. Remigio, en nombre de la mercantil PROMALAR, SL (que, a su vez, había absorbido a la sociedad TIEMPO LIBRE Y OCIO 2000, SL, sin liquidación), mediante escritura otorgada ante el Notario de Vigo D. José Luis Prieto Fenech, resolvieron los contratos de compraventa de los terrenos indicados anteriormente, por lo que el CZFV devolvió las fincas en el mismo estado en que las adquirió. Debido a que la Xunta de Galicia, con anterioridad a la fecha de formalización de esta escritura, ejecutó la expropiación de bienes y derechos para la construcción de la vía rápida del Morrazo, y expropió al CZFV una superficie de 44.634 m2 de terreno repartida en diversas fincas de las adquiridas, se pactó en dicha escritura que el CZFV compensaría a PROMALAR por ello con el importe de 401.706 euros (impuestos no incluidos).
El día 16 de julio de 2002, la mercantil GRANITOS DE ALDAN, SA y el CZFV formalizaron, en escritura otorgada ante el Notario de Vigo D. Miguel Lucas Sánchez (número de protocolo 1164), la transmisión parcial de dos cuadrículas de la concesión minera San Amaro 2520, enclavadas en los terrenos adquiridos en esa misma fecha, a que anteriormente nos hemos referido. En virtud de la misma, el CZFV pasó a ser el titular de la concesión de explotación minera de recursos de la sección 'C', granito ornamental, San Amaro 2520.2. Conviene aclarar que la concesión minera referida proviene de la división en dos concesiones mineras de la concesión San Amaro nº 2520, y que fue otorgada el 28 de junio de 2002.
Seguidamente el CZFV convocó un concurso para la adjudicación de los trabajos de explotación de dicha concesión minera San Amaro 2520, 2ª fracción, sitas en el término municipal de Cangas do Morrazo (Pontevedra) resultando adjudicataria la entidad EXPLOTACIONES MINERAS DEL MORRAZO, con una oferta de 36.300 euros/año, lo que supone un importe mensual de 3.025 euros, teniendo lugar el 1 de diciembre de 2002 la firma de la contrata de las labores de explotación (documento número 1 aportado por la Abogada del Estado con su escrito de contestación a la demanda). Este contrato fue resuelto el 15 de septiembre de 2006 a instancia del CZFV, en aplicación de la cláusula sexta del contrato de 1/12/2002, que prevé dicha facultad de resolución en favor del Consorcio una vez transcurrido el primer año de vigencia del contrato (documento nº 2 aportado por la demandada).
El día 25 de septiembre de 2007 el Comité Ejecutivo del CZFV acordó la resolución del contrato para la adquisición de la concesión de los derechos mineros formalizada el día 16 de julio de 2002 en escritura pública ya indicada. Recurrida dicha resolución en alzada, el Pleno del CZFV, en su sesión de 14 de diciembre de 2007, desestimó dicho recurso, confirmando la resolución del Comité.
Recurrida dicha decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el día 2 de junio de 2011, dictó sentencia estimando parcialmente el recurso presentado por Granitos de Aldán, S.A. contra la resolución de 14 de diciembre de 2007 del Pleno del Consorcio, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 25 de septiembre de 2007 de su Comité Ejecutivo, que acordó la resolución del contrato de venta de derechos mineros, declarando la nulidad de esas resoluciones, por ser contrarias a derecho, en cuanto no establecen la indemnización que debe percibir la entidad actora como consecuencia de la resolución del contrato, estableciendo dicha cantidad en 175.600 euros, desestimando el recurso en todo lo demás. Recurrida en casación, el Tribunal Supremo, el día 30 de abril de 2013 dictó sentencia por la que se casó la recurrida, dejándola sin efecto, y estimó el recurso interpuesto por Granitos de Aldán, S.A. contra la resolución de 14 de diciembre de 2007 del Pleno del Consorcio, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del 25 de septiembre de 2007 del Comité Ejecutivo que acordó la resolución del contrato para la adquisición de la concesión de derechos mineros formalizada en la escritura pública ya referida, anulándose por no ajustarse al ordenamiento jurídico, al entender que se trataba de un contrato de naturaleza privada, y no de un contrato administrativo especial, por lo que el Consorcio no tenía la facultad de resolverlo.
En virtud de esa sentencia del Tribunal Supremo el CZFV volvió a ser titular de la concesión minera, y en sesión de 19 de diciembre de 2013 el Comité Ejecutivo acordó elevar al Pleno la propuesta para convocar la venta, mediante subasta pública, de la concesión de explotación San Amaro nº 2520.2, acordando el Pleno autorizar dicha venta en sesión de 15 de enero de 2014, publicándose la apertura del procedimiento de venta el 9 de abril de 2015, pero, debido a que no se presentó ninguna oferta, en sesión de 27 de mayo de 2015 el Comité Ejecutivo del Consorcio acordó declarar desierto el expediente de subasta (documento nº 4 aportada por la demandada).
Por escrito de 6 de febrero de 2014 la Delegada Especial del Estado en el CZFV ya había solicitado a la Jefatura Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía e Industria la paralización temporal de la actividad hasta que concluyera el proceso de transmisión de la concesión, y en 2017, a requerimiento de la Xunta de Galicia, se procedió a la realización de las labores de conservación para garantizar la seguridad de la zona con la intención de proceder a la restauración del espacio natural afectado por las labores mineras (documento nº 5 aportada por la demandada), para lo que el 10 de agosto de 2017 el CZFV presentó en dicha Jefatura Territorial de la Consellería mencionada el proyecto de restauración del espacio afectado por la concesión de la explotación minera. Tras desistir el CZFV de la tramitación de ese proyecto (pues ATTIO se oponía a la forma en que se proyectaba la restauración), con fecha 27 de julio de 2018 se archivó dicha solicitud por resolución de la Delegación Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía, Empleo e Industria, pero el 30 de enero de 2019 el CZFV presentó un nuevo plan de labores, que incluía las medidas a adoptar para la restauración del espacio afectado por la concesión, que fue aprobado por resolución de 9 de agosto de 2019 del Jefe Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia (documento nº 6 aportado por la demandada).
ATTIO GESTIÓN DE SERVICIOS Y EQUIPAMIENTOS, SL., según se desprende de las notas simples informativas del Registro de la Propiedad de Cangas, aportadas con el escrito de reclamación (páginas 28 a 53 del expediente), adquirió, por título de adjudicación, según decreto de 22 de diciembre de 2015 en autos de Sección V Liquidación 409/2010 del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra en los que la ejecutada era PROMALAR, Si., diversas fincas, entre las que se incluyen aquellas que fueron objeto de la retrocesión en el año 2006, a las que se hace referencia anteriormente.
El día 31 de julio de 2017 la mercantil ATTIO GESTIÓN DE SERVICIOS Y EQUIPAMIENTOS, S.L., representada por su administradora REDONLAR, S.L., de la que es administrador D. Remigio, presentó en el Registro General del Consorcio de la Zona Franca de Viga escrito interponiendo reclamación de responsabilidad patrimonial en el que solicitó que '...se reconozca a ATTIO GESTIÓN DE SERVICIOS Y EQUIPAMIENTOS, S.L., el derecho a percibir la cantidad de 2.318.950.-€en concepto de indemnización por los perjuicios que le han sido ocasionados desde el 19 de Septiembre de 2005 al 31 de Julio de 2017 por los motivos expuestos, y el de percibir la cantidad de 24.155,83 euros/mes desde el 31 de Julio de 2017 en adelante, hasta que se alcance en ese Consorcio el acuerdo que habilita la ocupación que viene detentando de los terrenos propiedad de la reclamante en la que se enclava la concesión de explotación minera de lo titularidad de esa Administración denominada San Amaro P0/C/02520.2'.
El Comité Ejecutivo del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en su sesión de 27 de septiembre de 2017, acordó la incoación del correspondiente expediente para determinar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial del Consorcio de la Zona Franca de Viga.
Con fecha 27 de febrero de 2018 el propio Comité Ejecutivo del CZFV adoptó el acuerdo de inadmitir la reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 192 del expediente administrativo) al no existir título de imputación para exigirla por funcionamiento normal o anormal de un servicio público, declarando asimismo la no existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del CZFV y la lesión que se dice producida, consistente en la frustración del cobro de los alquileres por parte de ATTIO. En el propio acuerdo a continuación se solicita la emisión del correspondiente dictamen por parte del Consejo de Estado, quedando suspendido entretanto el plazo de seis meses para dictar y notificar la resolución del procedimiento, de conformidad con el artículo 22.1.d de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En virtud de escrito de 12 de julio de 2018 la Presidenta del Consejo de Estado solicitó que se incorporase al expediente el título en virtud del cual el CZFV ocupa las fincas de ATTIO para la explotación de la concesión minera San Amaro 2520.2. (folio 202 EA).
Con fecha 5 de septiembre de 2018 el asesor jurídico del CZFV emitió informe haciendo constar que dicho Consorcio solamente es titular de un derecho de explotación minera, pero no ostenta ningún tipo de posesión u ocupación en los bienes y derechos de la entidad ATTIO (folio 205 EA).
No consta la emisión del oportuno dictamen por el Consejo de Estado ni resolución expresa del expediente de responsabilidad patrimonial.
En la demanda alega la recurrente que los terrenos de su propiedad, en los que se enclava la concesión minera, han permanecido y permanecen en posesión del CZFV con una explotación minera paralizada, sin que se hubiese procedido ni a la confección de los planes de labores a que se refiere el artículo 70 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, ni se adoptasen las medidas de seguridad en la cantera, hasta fechas recientes, ni se procediese a solicitar, conforme al artículo 71 de la misma Ley, autorización de suspensión temporal de los trabajos, tras el plazo inicial acordado, con mantenimiento de las medidas de conservación, vigilancia, ventilación y desagüe.
Continúa alegando la demandante que la falta de actividad extractiva de los recursos de la sección C) por parte del CZFV conlleva que no resulta lógico ni razonable perpetuar la posesión de unos terrenos sin alcanzar un acuerdo con la demandante que le dotase de título hábil en la ocupación, o, en su defecto, que iniciase un procedimiento para que se declarase por la Consellería de Industria la caducidad de la concesión minera, a fin de que, una vez restituido el terreno, previo proyecto de restauración, se devolviese al titular de los mismos la posesión de estos sin carga alguna. Y se imputa que ninguna de estas actuaciones ha sido llevada a cabo.
De ello deriva la demandante que desde que en septiembre de 2006 el CZFV resolvió los contratos de compraventa de los terrenos en que se enclava la concesión hasta la actualidad, el CZFV ocupa sin título alguno que le habilite tales terrenos, privando a sus legítimos propietarios de cualquier derecho sobre los mismos. Y añade que la explotación minera ha estado paralizada desde que fue resuelto el contrato con EXPLOTACIONES MINERAS DEL MORRAZO SL, sin que se hubiese procedido ni a la confección de los mencionados planes de labores ni se adoptasen las obligadas medidas de seguridad en la cantera ni se solicitase la autorización de suspensión temporal de los trabajos.
De la anterior narración deduce la actora un anormal funcionamiento de la Administración demandada, que ha producido daños y perjuicios a la demandante, consistentes en la no posibilidad de percibir del CZFV las sumas correspondientes a un arrendamiento de los terrenos en que se enclavan las cuadrículas mineras objeto de la concesión de explotación, o bien, de haber renunciado voluntariamente a tal concesión, su arriendo a terceros que, tras las oportunas autorizaciones de explotación directa, habrían producido rentas que habrían sido percibidas por la reclamante como propietaria de dichos terrenos.
A la hora de la cuantificación del perjuicio en la suma reclamada solicita la demandante que se atienda al informe pericial elaborado por el ingeniero técnico de minas don Agustín, de forma que se tenga en cuenta el precio de mercado da arrendamiento de este tipo de explotaciones mineras, que fija de forma prudente en 2,50 €/m²/año. Es por ello que entiende la actora que la suma anual por los 115.498 m² objeto de la concesión minera arroja la cifra de 289.870 euros y la mensual de 24.155,83 euros. Y, partiendo de que la demandada carece de título de ocupación desde el 19/9/2006, por los 10 años y 10 meses hasta el 31 de julio de 2017, fija la cantidad reclamada en 2.560.518,30 euros.
Por tanto, la reclamación de la demandante se funda en los daños que se le habrían causado por la falta de explotación de la concesión minera San Amaro P0/C/02520.2, y que se concretarían en la falta de percepción de rentas por la ocupación de los terrenos en los que se halla dicha concesión, entendiendo que dichas rentas debían percibirse, bien directamente del CZFV, como titular de la concesión, bien del cesionario de la concesión.
Para ello parte de que la superficie que ha sido objeto de explotación minera y que, por ello, fue efectivamente ocupada, ha alcanzado los 115.948 metros cuadrados, basándose en lo informado por el perito de la propia parte actora y de lo admitido por el perito judicial (quien inicialmente cifró la superficie en 108.000 metros cuadrados, pero llegó a admitir aquella como posible al responder en aclaraciones al informe), así como por el informe del director facultativo que resulta de los planes de labores de los años 2005 y 2006 aportados por la propia demandada.
En definitiva, el daño que la demandante alega como causado es el de la privación de su derecho que como propietaria le asiste para percibir del titular de los derechos mineros la renta correspondiente por su ocupación.
El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, disponiendo el apartado 1 del primero de ellos:
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Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998, 19 de junio y 25 de septiembre de 2007, 2 de diciembre de 2009, 11 de mayo de 2010, 21 de marzo, 3 de mayo y 25 de octubre de 2011) ha definido los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los siguientes condicionantes:
a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;
b) La antijuridicidad de la lesión producida, por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;
c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al 'funcionamiento de los servicios públicos' como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa;
d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y
e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se curse antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -'en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
Respecto a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se recogen en las sentencias de 19 de febrero de 2016 y de 22 de abril de 2016 (recurso de casación 4080/2014), habiendo declarado esta última:
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1. Ante todo hay que tener en cuenta que hasta el 22/12/2015 ATTIO no adquirió la propiedad de los terrenos afectados por la concesión minera, por lo que, en su caso, sólo estaría legitimada para reclamar los daños que se le podían haber causado a partir de esa fecha, no con anterioridad. Por tanto, el período comprendido entre septiembre de 2006 y diciembre de 2015 no podría ser objeto de reclamación, porque en ese momento el propietario de los terrenos era PROMALAR S.L., al margen de que pudiera ser la misma persona física el administrador de una y otra entidad.
Para tratar de desacreditar la anterior conclusión acude la demandante, en el escrito de conclusiones, a la invocación de normas civiles, que avalaría la propia conclusión, y a una hipótesis que no se corresponde con la realidad.
En efecto, en base a los artículos 354 y 1468 del Código Civil, afirma la actora que los frutos civiles pertenecen al comprador desde la fecha da perfeccionamiento del contrato (que incluye el precio del arrendamiento de tierras: art. 355CC), por lo que la legitimación de la demandante para reclamar su importe quedaría limitada a partir del 22 de diciembre de 2015.
Pero seguidamente afirma que si existiese, como era obligado, un contrato de arrendamiento entre la anterior propietaria, PROMALAR S.L., y el CZFV, la ahora recurrente, al adquirir la propiedad de los terrenos, se habría subrogado en la condición de arrendadora. Añade la actora que si no existía el contrato de arrendamiento el 22/12/2015 era por la vía de hecho por la que se inclinó la demandada, de la que entiende que no se puede beneficiar.
Lo cierto es que dicho contrato de arrendamiento no existía, y tampoco reclama ATTIO el abono de las rentas en concepto de responsabilidad contractual, por lo que dicha hipótesis irreal no puede servir de base a esta reclamación, ya que no cabe la subrogación contractual en un contrato inexistente. Tampoco podría reclamar la recurrente, por vía de responsabilidad patrimonial, en concepto de subrogada, porque tanto el artículo 106.2 de la Constitución española como el 32 de la Ley 40/2015 exigen que la lesión que se reclama tenga lugar en cualquiera de los bienes o derechos de quien reclama, por lo que no cabe referir la pretensión indemnizatoria a un tiempo anterior a aquel en que se adquiere la propiedad.
Para tratar de fundar su legitimación desde septiembre de 2006 también afirma la demandante que estamos ante un supuesto de sucesión universal mortis causa de empresa. Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque el 22 de diciembre de 2015 ATTIO compró los terrenos en que se halla la concesión minera propiedad de PROMALAR S.L., no esta última empresa, por lo que no existe base alguna para deducir la existencia de una sucesión de empresa, y menos mortis causa.
En consecuencia, a la actora sólo cabe reconocerle legitimación para reclamar los perjuicios que se hayan podido causar desde diciembre de 2015, no antes.
2. Aclarado lo anterior, la Sala no aprecia la existencia del daño indemnizable que pueda ser reclamado por la vía de la responsabilidad patrimonial de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, pues lo realmente expuesto por la demandante es una expectativa de ganancia, ya que reclama con el argumento de que por la falta de explotación de la concesión minera por parte del CZFV ha dejado de percibir rentas por la ocupación de terrenos.
Para que puedan ser indemnizables, los daños han de ser reales y ciertos, no bastando que sean meramente posibles, pero derivados de resultados hipotéticos pero inseguros y desprovistos de certidumbre, de modo que las pruebas de las ganancias dejadas de obtener han de ser rigurosas, no resultando admisibles las dudosas y meramente contingentes.
Los que ahora se invocan no tienen esos caracteres de certeza exigibles, en cuanto que no son reales y efectivos, sino que son meramente hipotéticos, quedándose en meras expectativas de ganancia, que no son integrables en los previstos en el artículo 32 de la Ley 40/2015, tal como han sido interpretados jurisprudencialmente.
Una cosa es la esperanza de rendimientos por el precio del arrendamiento (contrato en este caso no celebrado) de los terrenos donde se ubica la explotación minera, y otra muy distinta la pérdida de las rentas que han dejado de adquirirse por el alquiler de esas tierras. En el caso presente, sólo puede hablarse de la primera, pues al no haberse concertado vínculo negocial alguno del que puedan nacer las rentas, tampoco puede hablarse de estas ni de hipotéticas ganancias dejadas de obtener, que no ostentan esa condición de daño indemnizable legalmente exigible con arreglo a los artículos 32 y siguientes de la Ley 39/2015.
Además, cuando ATTIO adquirió los terrenos en 2015 la cantera estaba inactiva y el recurso minero prácticamente agotado y sin perspectivas de actividad, lo cual se compadece mal con el daño que la actora dice haber sufrido. Y en ello redunda el hecho de que la calificación urbanística de los terrenos es de rústico de especial protección forestal, de modo que el único uso posible es el forestal, tal como se refleja en la página 22 del informe pericial judicial.
Por lo demás, tampoco puede compartirse el planteamiento de la entidad actora, que parece partir de que la existencia de un permiso de explotación supone que el propietario de los terrenos donde se halla enclavada tiene derecho a percibir una contraprestación. De los artículos 102 y siguientes de la Ley de Minas se deduce que el permiso de explotación confiere a su titular el derecho a explotar los recursos mineros correspondientes, para lo cual dicha legislación facilita la ocupación de los terrenos mediante la posibilidad de acudir al procedimiento expropiatorio, pero, al margen de ello, si es precisa la ocupación efectiva de terrenos para ejercitar el derecho que confiere el permiso, el titular del derecho o bien ha de llegar a un acuerdo con el propietario de los terrenos o bien ha de instar el procedimiento expropiatorio, lo cual ha de tener lugar cuando la concesión vaya a ponerse en funcionamiento. En el caso presente, desde diciembre de 2015 ninguna explotación minera se ha puesto en funcionamiento, por lo que tampoco fue necesario el acuerdo previo con la demandante. Y, dado que todavía estaba vigente la concesión minera de la que figura como titular el Consorcio, solamente cabría instar la caducidad de la concesión ( art. 86 de la Ley de Minas), pero para ello previamente han de llevarse a cabo las labores de restauración que la actora ha promovido.
Por otra parte, partiendo de la óptica de la parte actora, no deja de ser contradictoria la actitud de la recurrente, porque si entendía que el CZFV carecía de título alguno legítimo de ocupación de los terrenos, lo lógico es que hubiera promovido un proceso de desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a fin de recuperar la plena posesión de las fincas y de ese modo aprovecharlas para sí, en lugar de dejar que la ocupación del demandado se prolongase sin adoptar iniciativa procedimental alguna.
En consecuencia, está ausente el presupuesto del daño indemnizable para que pueda prosperar esta reclamación por responsabilidad patrimonial.
3. Tampoco cabe apreciar el funcionamiento anómalo del CZFV que le achaca la recurrente, sobre todo si tenemos en cuenta que sólo hemos de tomar en consideración la actuación del Consorcio desde diciembre de 2015, es decir, desde que puede reconocerse la legitimación de ATTIO para la presente reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial.
Ahora bien, podemos y debemos examinar asimismo la actuación previa del Consorcio, porque de ese modo se evidencia que desde 2006 su interés estaba dirigido a desprenderse primero de los terrenos y después de la propia concesión minera, lo cual es lógico una vez que se frustró el proyecto de desarrollo de un parque empresarial sobre esos mismos terrenos, en lógica derivación de las condiciones resolutorias incluidas en los contratos de compraventa de 16 de julio de 2002. Es decir, no mostró ningún interés en continuar la explotación minera y lucrarse con ello, al fracasar el proyecto de desarrollo de suelo industrial.
En efecto, en septiembre de 2016 tuvo lugar la resolución de dichas compraventas, devolviendo el Consorcio las fincas en el mismo estado en que las adquirió, a excepción de la parte del terreno expropiado para la construcción de la Vía Rápida del Morrazo y del resultado de los trabajos realizados al amparo del contrato de arrendamiento de la concesión minera, que se declaró extinguido el 15 de septiembre de 2006.
También trató el Consorcio de desprenderse de la propia concesión minera, y de hecho en septiembre de 2007 se acordó la resolución del contrato para la adquisición de la concesión de los derechos mineros, formalizado el 16 de julio de 2002 con GRANITOS DE ALDÄN S.A., si bien finalmente ese intento se frustró en vía judicial, ya que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de abril de 2013, anuló aquella resolución del contrato, al entender que se trataba de un contrato privado y que el Consorcio no tenía la facultad de resolverlo.
De hecho, tras la resolución del vínculo con EXPLOTACIONES MINERAS DEL MORRAZO, el CZFV no explotó la concesión minera, y pese a que, una vez dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, de la que derivó que volvía ser titular de dicha concesión, promovió en 2014 la venta a un tercero vía subasta, ninguna empresa estuvo interesada en participar ni en que le fuera adjudicada la explotación de la concesión minera, por lo que quedó desierto el expediente abierto al efecto por falta de presentación de propuestas.
Ilustrativo de ese interés de desprenderse de la concesión es que entre 2007 (en que promovió aquella resolución del contrato con GRANITOS ALDÁN) y 2013 (en que dictó la sentencia el Tribunal Supremo) el CZFV se desvinculó de la propiedad de la concesión San Amaro nº 2025.2, y, en consecuencia, de todos los efectos que la explotación lleva, lo cual puso en conocimiento de la Delegación Provincial en Pontevedra de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio, mediante escrito de 15 de mayo de 2008, tal como se refleja en el punto 6º del informe de 10 de enero de 2020 emitido en período de prueba por el ingeniero de minas don Pedro Francisco, en nombre de la Consellería de Economía, Emprego e Industria.
En todo caso, no cabe apreciar desidia ni negligencia en el actuar del CZFV, puesto que desde que el 15 de septiembre de 2006 se resolvió el contrato con EXPLOTACIONES MINERAS DEL MORRAZO, no se llevó a cabo actividad extractiva alguna y el CZFV hizo todo lo posible para desprenderse de la concesión de los derechos mineros, no ya sólo porque no se corresponde con el objeto de su actividad, sino porque primeramente trató sin éxito de resolver el contrato celebrado con Granitos Aldán, y posteriormente, pese a que convocó procedimiento de licitación para que otras empresas llevasen a cabo la explotación minera, tal convocatoria quedó desierta.
La prueba pericial ha evidenciado asimismo las pocas posibilidades que existen de explotación minera, pues tanto el perito de la parte actora señor Agustín como el judicialmente nombrado señor Alejo coinciden en afirmar que la cantera ya está agotada, lo que explica que se halle sin actividad desde finales de 2006 y que ninguna empresa haya mostrado interés en participar en la subasta.
Conviene significar que no consta que PROMALAR hubiera reclamado tampoco suma alguna a GRANITOS ALDÁN por la ocupación de los terrenos mientras fue el titular de la concesión minera, ni durante los años en que duró la contienda judicial sobre la conformidad a Derecho de la resolución del contrato promovida por el Consorcio.
Y ya en desde que en 2013, una vez dictada la sentencia por el Tribunal Supremo, volvió a ser titular de los derechos de explotación minera, el CZFV intentó que le fuesen autorizadas las labores de restauración del espacio ocupado por la concesión minera, como previas a la caducidad de dicha concesión, a fin de hacer entrega de los terrenos a la actora en condiciones idóneas.
Ya desde el año 2007 se presentaron planes de labores, y en el año 2017, a requerimiento de la Xunta de Galicia, se procedió a la realización de las labores de conservación para garantizar la seguridad de la zona con la intención de proceder a la restauración del espacio natural afectado por las labores mineras, para lo que el 10 de agosto de 2017 el CZFV presentó en dicha Jefatura Territorial de la Consellería mencionada el proyecto de restauración del espacio afectado por la concesión de la explotación minera, el cual se frustró por la oposición de la recurrente, archivándose la solicitud con fecha 27 de julio de 2018 por resolución de la Delegación Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía, Empleo e Industria. Posteriormente, el 30 de enero de 2019 el CZFV presentó un nuevo plan de labores, que incluía las medidas a adoptar para la restauración del espacio afectado por la concesión, que fue aprobado por resolución de 9 de agosto de 2019 del Jefe Territorial en Pontevedra de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia. Todo ello se refleja asimismo en el informe pericial judicial emitido por el ingeniero de minas don Alejo.
En consecuencia, no existe funcionamiento del servicio público del que pueda derivarse el daño que la recurrente invoca, porque tanto el examen del expediente administrativo como la apreciación de la prueba practicada evidencian que desde que en abril de 2013 el CZFV recuperó la titularidad de la concesión minera, no sólo no ha mostrado dejadez, sino que ha tratado de proceder a la venta de la concesión, y una vez frustrada ésta por falta de licitadores, ha presentado sucesivos planes de labores para la restauración del espacio afectado por la concesión minera.
Al estar ausentes los presupuestos del daño indemnizable y de la relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño que se dice sufrido, que son de esencial concurrencia con arreglo a los artículos 32 y siguientes de la Ley 39/2015, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la parte demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.
Fallo
que
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0077-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.