Sentencia Administrativo Nº 48/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 636/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00048/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 636/2007

RECURRENTE:

entidad «TOT Madrid S.A.»

Procurador Don Fernando Ruiz Velasco Martínez de Ercilla

Letrado Don Angel de Martín Santiago

RECURRIDO

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

S E N T E N C I A

Nº R/ 48

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a once de Enero del año dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, el rollo de Apelación nº 636 de 2.007 dimanante del Procedimiento Ordinario número 16 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «TOT Madrid S.A.» representada por el Procurador Don Fernando Ruiz Velasco Martínez de Ercilla y asistida por el Letrado Don Angel de Martín Santiago contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de Enero de 2.007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 16 de 2.006, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don. Ángel de Martín y Santiago en defensa y representación de TOT MADRID S.A., contra la Resolución de 9 de Marzo de 2005 (expediente 117/2004/01846) del Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito San Blas, confirmándola al entender que es ajustada a Derecho.- Sin expresa condena en costas.- Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de los quince días siguientes al de su notificación.- Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, quedando el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 8 de Marzo de 2.005 el Procurador Don Fernando Ruiz Velasco y Martínez de Ercilla en representación de la entidad «TOT Madrid S.A.» interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que tras los trámites legales oportunos se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia nE 39/07, de fecha 30 de Enero de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nE 18 de Madrid que declara ajustada a derecho la resolución recurrida por esta parte denegando el cambio de uso de Sala de reunión-cafetería a Discoteca en c/ Apolo nE 1 y tras los trámites legales oportunos, acuerde como se describe en las alegaciones precedentes, con expreso fundamento a lo en ellas manifestado, resolviendo la improcedencia de la denegación de modificación de licencia, y ordenando su concesión, o subsidiariamente y en cualquier caso -aún en el hipotético supuesto de ser finalmente denegada de licencia- declarar que ha de respetarse la continuidad de las actividades de TOT MADRID S.A. como Sala de Reunión homologable conforme a la normativa de la Comunidad de Madrid a Discoteca, Sala de Fiesta o Café Teatro; y todo ello con la expresa imposición de costas.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de Abril de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 16 de Mayo de 2.005 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por Providencia de 16 de Mayo de 2.006 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 10 de Enero de 2.008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito esta referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto esta íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de la prueba testifical consistente en el examen de los testigos D. Apolonio vocal por la Junta Municipal de Distrito en la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, D. Estanislao , industrial y Justino , Perito Ingeniero Técnico Industrial. Según el recurrente la prueba testifical solicitada, tendría por finalidad exponer a la Sala cuál había sido el devenir de los diversos expedientes administrativos abiertos que han dado origen al expediente administrativo recurrido, y la actividad administrativa desplegada. Respecto de la declaración testifical del componente de la Junta de Evaluación Ambiental no habiendo intervenido el testigos en el expediente más que en su calidad de funcionarios públicos, y teniendo en cuenta el objeto de la prueba, no ha lugar a admitir la testifical propuesta, sin perjuicio de que la parte hubiera podido solicitar la confesión de la Administración que, en su caso, será emitida por escrito por los funcionarios que intervinieron en el expediente y que son los que se designan como testigos por lo que no es procedente su admisión como prueba. Respecto de la prueba del Perito Ingeniero Técnico Industrial podría haberse aportado como prueba pericial de parte un dictamen pero en los términos propuestos tanto su declaración como la del industrial Estanislao son inútiles pues el devenir de los expedientes administrativos no sirven para determinar si la resolución administrativa objeto de recurso se ajusta o no a Derecho por lo tanto la prueba es inútil conforme al artículo 283 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

SEGUNDO.- Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

CUARTO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El acto objeto de recurso está constituido por el Decreto de 9 de marzo de 2005 , dictado por el Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito de San Blas por la que se "Deniega a TOT MADRID S.A. la solicitud de modificación de Actividad de SALA- REUNIÓN-CAFETERÍA a DISCOTECA, en la C/ Apolo nE 1, con arreglo a lo establecido en la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencia y Control Urbanístico." La causa de denegación por el informe desfavorable de Evaluación Ambiental adoptado por la Comisión Técnica de Calificación Ambiental que tiene el carácter preceptivo y vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en el art 47.4 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid . La Comisión Técnica de Calificación Ambiental, en su sesión ordinaria celebrada el día 8 de Julio de 2004, acordó denegar la calificación ambiental. En dicho acuerdo el Vocal Representante de la Junta, Sr. Apolonio , indicó que a esta actividad con anterioridad se le había concedido licencia de cafetería con sala de reuniones, el representante de coordinación territorial, señala que no era valida porque ello no se ajusta al catalogo de espectáculos públicos. Y sometida a votación la propuesta, la Comisión, por mayoría, con el voto en contra del representante de la junta, adoptó Acuerdo de emitir informe desfavorable de evaluación ambiental para la modificación de la actividad de cafetería en discoteca en Calle Apolo n 1 a instancia de la Sociedad TOT MADRID S.A., toda vez que se trata de una actividad ruidosa en muy ruidosa, con prolongación de horario de funcionamiento durante el período nocturno ubicada en una zona con altos niveles sonoros ambientales donde existen varias actividades de similares características (pública concurrencia y funcionamiento nocturno) y existía la constancia de denuncias vecinales a causa de las molestias derivadas del funcionamiento de la actividad, considerando que la modificación solicitada contribuiría a incrementar dichos niveles sonoros, no siendo asumibles en la zona.

QUINTO.- Para determinar si la denegación de la licencia de actividad se ajusta o no a Derecho debe analizarse si el acuerdo de la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, de 8 de Julio de 2004 se ajusta o no a derecho, pues la nulidad de este se transmitiría al acto de denegación de la licencia, y efectivamente el Tribunal entiende que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho, fundamentalmente porque la técnica que utiliza se aparta de los criterios reglados que han de presidir su adopción estableciendo unos criterios discrecionales que nunca deberían ser utilizados, pero es que además todos los argumentos que utiliza por la Comisión Técnica de Calificación Ambiental están equivocados, no es admisible que a) la licencia de actividad de cafetería con sala de reuniones concedida con anterioridad carezca de valor por no ajustarse al catalogo de espectáculos públicos. b) Respecto de la calificación de transformación de actividad ruidosa en muy ruidosa que realiza la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, se realiza de forma inmotivada con criterios voluntaristas y sin tener en cuenta los parámetros que deben utilizarse que son únicamente la instalación de nuevos elementos industriales lo que al parecer no ha ocurrido. c) La Comisión Técnica de Calificación Ambiental cuando afirma existen varias actividades de similares características (pública concurrencia y funcionamiento nocturno) infringe la doctrina de este Tribunal respecto de la influencia de los efectos aditivos en la denegación de las licencias de actividad. y d) existe desviación de poder al denegar la licencia y la evaluación ambiental por la existencia de denuncias vecinales, puesto que ello ha de dar lugar a la utilización de potestades sancionadoras o de corrección de defectos conforme a lo dispuesto en los artículos 34 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , normativa todavía de aplicación en nuestra comunidad ya que este Tribunal ha señalado que en sentencia de 18 de Diciembre de 2007 (recurso contencioso administrativo número 442 de 2.004 ) que si bien esta norma ha sido derogada por la ley 34/2007, de 15 de noviembre , de calidad del aire y protección de la atmósfera cuya disposición derogatoria única apartado 1º establece que queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre. No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa.y que la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , que entro en vigor el día 2 de Julio de 2002 en su Disposición Adicional Cuarta estableció que a la entrada en vigor de la Ley quedaría sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El Tribunal había venido entendiendo que debía mantenerse la aplicación de la norma en su condición de normativa Básica del Estado, al menos en dos materias, la referida al procedimiento de subsanación de deficiencias establecido en los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , siempre que no exista riesgo grave para el medio ambiente o para la salud de las personas pues en este caso sería de aplicación el artículo 53 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid y en lo referido a la necesidad de comprobación de la adecuación de las instalaciones al proyecto para poner en marcha la actividad, es decir en lo relativo a la licencia o acta de funcionamiento del ya citado artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre . En la medida en que la Comunidad Autónoma de Madrid no ha legislado de forma general en estas dos materias el Tribunal entiende que estos apartados del citado Reglamento conservan vigencia conforme a la disposición derogatoria única apartado 1º de la a ley 34/2007, de 15 de noviembre , pues establece que el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Por tanto dicha aplicación residual del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre es la que establece el procedimiento de subsanación de deficiencias cuando las mismas no causan graves riesgos para la salud humana.

SEXTO.- La primera cuestión a analizar es la relativa a la carencia de valor de la licencia de actividad de cafetería con sala de reuniones concedida con anterioridad por no ajustarse al catalogo de espectáculos públicos. Esta cuestión ha sido analizada en la Sentencia de 20 de Marzo de 2007 dimanante del rollo de Apelación nº 454 de 2.003 dimanante del Procedimiento Ordinario número 130 de 2.003, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Madrid, con cita de la Sentencia de 21 de Diciembre de 2006 dictada en el rollo de Apelación nº 553 de 2.006 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 97 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 en el que se analizaba la clausura de una actividad licenciada la de Café-pub, por ejercerse una actividad al parecer distinta la de Bar-Restaurante y en la que señalábamos el pronunciamiento del Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión si bien en Sentencias de apelación recaídas en piezas de medidas cautelares, mas dicha doctrina que entendía desproporcionada dicha reacción municipal, es aplicable también a la resolución de fondo. Efectivamente hemos señalado en nuestras Sentencias de 13 de Diciembre de 2005 (rollo de Apelación nº 739 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 39 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 278 de los de Madrid), en la que señalábamos que debe partirse de que las licencias de actividad tienen una naturaleza objetiva y que se caracterizan no por la denominación sino por los elementos industriales instalados, los productos fabricados o almacenado, las caracteristicas del local. Por tanto no basta para clausura un local acudir a meras definiciones nominales que no constituyen sino un mero artificio. Las actividades se distinguen por sus elementos industriales y efectivamente existe un deber por parte del Ayuntamiento de no permitir el funcionamiento de elementos industriales no licenciados. Ahora bien existiendo una licencia de actividad y funcionamiento para el emplazamiento señalado en el caso presente consiste en evaluar si procede la clausura de la totalidad de la actividad, o si en aplicación del principio de proporcionalidad es posible limitar la clausura y precinto a los elementos industriales no licenciados. Como quiera que parece que la actividad que se ejerce no es exclusivamente la de Mesón Típico sino que dicha actividad se superpone la no la licenciada que es la de Bar-Restaurante, y siendo posible el precinto de los elementos industriales no licenciados, el Tribunal entiende, que no tratándose de un procedimiento sancionador es posible limitar el precinto estos los elementos no licenciados, por lo que dirigiéndose la advertencia al precinto de la actividad y pudiendo limitarse este a dichos elementos no licenciados, lo que pese al auto en cuestión puede realizar la administración demandada, no es procedente la estimación del recurso de apelación. En igual sentido la Sentencia dictada el 29 de Septiembre de 2005 en el rollo de Apelación nº 446 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 67 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en la que señalábamos que ante la afirmación del Ayuntamiento de que se ha modificado la actividad licenciada, que era la de bar restaurante, a la de bar de categoría especial. Es evidente que el recurrente no puede utilizar dichos elementos industriales en el ejercicio de la actividad, pero la cuestión, a determinar, en el caso presente consiste en evaluar si procede la clausura de la totalidad de la actividad, o si en aplicación del principio de proporcionalidad es posible limitar la clausura y precinto a los elementos industriales no licenciados. Como quiera que parece que la actividad que se ejerce no es exclusivamente la de Bar Especial, sino que dicha actividad se superpone la licenciada que es la de Bar-Restaurante, y siendo posible la clausura y precinto de los elementos industriales no licenciados, el Tribunal entiende, que no tratándose de un procedimiento sancionador es posible limitar el precinto los elementos no licenciados. También en la sentencia de 10 de Noviembre de 2005, dictada en el rollo de Apelación nº 514 de 2.005 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 41 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de Madrid señalábamos que como quiera que existe una licencia de actividad, debemos presumir que la misma puede realizarse si los elementos de molestia, insalubridad, nocividad, o peligrosidad. En estos supuestos de señalar ser que lo trascendente no es la cuestión nominalista en torno al tipo de actividad realizada, lo que algunos supuestos como el presente tendrá difícil respuesta, puesto que en relación con la actividad realizada distinguir entre la discoteca y la de café-espectáculo, será complicado si este espectáculo tienen naturaleza musical. Lo trascendente al ahora de determinar si un actividad que se ejerce es distinta de la licenciada, está constituido por los elementos industriales que se describen el proyecto licenciado y para los que se concederá licencia. Si existen nuevos elementos industriales no licenciados, deberá procederse en primer término y antes de la clausura a conseguirla la eliminación o la legalización de los mismos. (Este es el procedimiento que establecían los artículos 35 36, 37 y 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , norma esta que pese a las previsiones de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid tiene el carácter de básico y que ha de ser utilizado si no existe normativa autonómica reguladora del procedimiento de subsanación de deficiencias en las actividades licenciadas. En todo caso y a salvo que los elementos industriales existentes hayan sustituido a los licenciados, debe procederse, previamente a la clausura, sino existe peligro inminente para la seguridad pública a dar un plazo no inferior al mes para la corrección de las deficiencias. En el caso presente la representación del Ayuntamiento de Madrid ni siquiera ha justificado que elementos industriales han convertido la actividad de café espectáculo en discoteca, siendo absolutamente intrascendente la actitud del público asistente (tanto si se mueve, baila, aplaude o permanece quieto) pues este no es el criterio para distinguir la actividad licenciada, que ha de serlo de forma objetiva, esto es por razón del objeto, en razón a los elementos industriales instalados, y sin perjuicio de que deban subsanarse las deficiencias, que en cuanto a ruidos o vibraciones pueda provocar la actitud del público, llegando incluso a la clausura si dichas deficiencias no se subsana pero tras el procedimiento establecido. Aún cuando dicha doctrina ha sido elaborada en supuestos en los que el Ayuntamiento procedía a la clausura de las actividades por entender que carecían de licencia al no haberse adaptado al nuevo Catálogo de Actividades Recreativas, la misma puede ser trasladable fácilmente ha supuesto presente. La idea fundamental de dicha doctrina está constituida por entender que lo trascendental a la hora de evaluar el alcance de la licencia no es el aspecto subjetivo y nominalista de la actividad que se realiza si no los elementos industriales que posibilitan el ejercicio de tal actividad. Por otra parte en el aspecto de la adaptación al Catálogo de Actividades Recreativas también se deduce de dicha doctrina que corresponde su realización y su encaje en dicho catálogo respecto de las actividades de licenciadas, no al titular de la licencia si no al propio Ayuntamiento, dado que caso contrario se procedería una privación de los derechos derivados de la licencia concedida contrario ordenamiento y singularmente contrario al principio de retroactividad de las disposiciones no favorables contenido en el artículo 9 de la Constitución. Añadiremos que en el ajuste de la actividad a la nomenclatura del nuevo catálogo de procederse de conformidad con los principios del artículo 6 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 cuando establece que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. Ello significa que si las opciones son varias ha de elegirse la menos restrictiva es decir la más favorable a los intereses del administrado. Y ello teniendo siempre en cuenta quedó de que determina la selección son los elementos industriales instalados en el local. Por tanto es absolutamente errónea la afirmación del representante de coordinación territorial en la Comisión Técnica de Calificación Ambiental en el sentido de que la licencia no es válida por no ajustarse al catálogo espectáculos públicos. La licencia es absolutamente válida y adaptación debe realizarla con criterios flexibles y favorables para el administrado (previa petición de este), la administración pública teniendo en cuenta que no puede privar al administrado de los derechos concedidos en anteriores licencias.

SEPTIMO.- Respecto de la calificación de transformación de actividad ruidosa en muy ruidosa que realiza la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, ya hemos dicho que se realiza de forma inmotivada con criterios voluntaristas y sin tener en cuenta los parámetros que deben utilizarse que son únicamente la instalación de nuevos elementos industriales lo que al parecer no ha ocurrido. Según se deduce de la memoria que acompaña al proyecto presentado para obtener la Evaluación ambiental positiva y la licencia de actividad, los nuevos elementos industriales a instalar se reducen a: un extractor de aseos de 720 m3/h, un equipo de bomba de calor tipo split-cassettte 1x1 de 3.500 Watios de potencia, un equipo de bomba de calor tipo split-cassettte 2x1 de 7.380 Watios de potencia. La Comisión Técnica de Calificación Ambiental lo que debió analizar es si la instalación de estos nuevos elementos industriales supone la transformación de la actividad de ruidosa, en muy ruidosa, ninguna motivación se realizan ese sentido, ni siquiera parece que la citada Comisión Técnica de Calificación Ambiental se planteará el problema en estos términos. No nos consta que la instalación de tales elementos industriales aumente las emisiones sonoras transformando la actividad conforme a lo nomenclatura que utiliza la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, nomenclatura esta que por otra parte no parece estrella de ningún texto legal de forma que de ella tampoco pueden esperarse consecuencias jurídicas. En conclusión no existen elementos objetivos para entender qué relación con la licencia de actividad concedida con anterioridad al hoy apelante se produzca una transformación de la misma por lo alto de las emisiones sonoras lo que supone que este elemento ha de ser rechazado por la justificarse porque si se mantiene los elementos industriales ya licenciados se transforman las características de la actividad.

OCTAVO.- Hemos señalado que la Comisión Técnica de Calificación Ambiental cuando afirma existen varias actividades de similares características (pública concurrencia y funcionamiento nocturno) y hemos adelantado que se infringe la doctrina de este Tribunal respecto de la influencia de los efectos aditivos en la denegación de las licencias de actividad. El recurrente en las alegaciones formuladas que del Proyecto aparece la relación de Actividades ubicadas en un radio de 100 metros. Estas conforme al proyecto son Bar de Copas, C/. Caunedo nE 7. Bar de Copas "Mexcal Cantina", C/. Caunedo nE 9. Bar de Copas "Ochava", C/.Caunedo nE 28. Bar de Copas "La Gruta", C/.Caunedo NE 27. Bar de Copas "Hallo", C/. Movinda nE 10. El recurrente afirma que en dicha relación sólo son cinco actividades y son de Bar de Copas y no de Discotecas. Además se tomo la relación con el criterio de la distancia en un radio de 100 m., y además señala que conforme al plano de situación se observa que hay una distancia superior de 100 metros si utilizamos el criterio de distancia real por vía pública. Del expediente no se deduce que existan otros locales de estas caracteristicas, y como hemos señalado en nuestra Sentencia de 13 de Diciembre de 2005 dictada en rollo de apelación 302 de 2.005 dimanante del Procedimiento Ordinario número 7 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de Madrid, para proceder a la denegación de una licencia de actividad clasificada y por tanto también para proceder a la denegación de una calificación ambiental, por la existencia de unos supuestos efectos aditivos se precisa según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo: En primer lugar.- La necesaria Constancia en el expediente de la motivación que ha llevado a la administración a denegar una licencia por los efectos aditivos que puede conllevar la actividad. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.992 señala que la intervención de la Administración en este supuesto relativo a la apertura de un bar no puede dar lugar a la denegación de la licencia en base a unos previsibles efectos aditivos no acreditados en el expediente administrativo, que en función de la seguridad y tranquilidad del vecindario se estiman como obstativos para su legalización, y en igual sentido las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986, 3 de octubre de 1.989, 4 de marzo de 1992, 11 de Mayo de 1.992, 12 de Mayo de 1.994 o 26 de febrero de 1.996 . Y en segundo lugar es igualmente necesario que en el expediente administrativo se acredite la imposibilidad de impedir dichos efectos o neutralizarlos adoptando las medidas correctoras exigidas por la normativa aplicable. En este sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.989 señala que para la validez del acto administrativo no es suficiente que este haga referencia al hecho de que, con el ejercicio de la actividad proyectada se producirían efectos aditivos en la zona dentro de la cual se ubica el local que le había de servir de sede, porque, es claro, que no bastaba referirse a este efecto o resultado sin aportar al expediente los informes y justificaciones adecuados y, además, sin acreditar la imposibilidad material o técnica de impedirlos si quiera adoptando medidas correctoras exigidas o permitidas por la normativa aplicable. En ese sentido la fundamentación del acto recurrido al no señalar que elementos correctores serían necesarios para eliminar dichos efectos aditivos provoca que el acto no este suficientemente motivado. La concesión o denegación de las licencias tiene un carácter reglado, y esta se ha de producir motivadamente. El artículo 54 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exige que los actos administrativos sean motivados y como señalaba Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa -Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. En el caso presente en el acuerdo de la Comisión Técnica de Calificación Ambiental se hace referencia a la existencia de varias actividades similares, pero sin identificar las mismas ni establecer su ubicación exacta. Con dicha motivación es imposible determinar si se producen los denunciados efectos aditivos. Por tanto no puede justificarse la delegación de la calificación ambiental en dicha circunstancia pues tales elementos son imprescindibles para saber si efectivamente pudiera existir el efecto de saturación. Pero lo mas trascendente para denegar una licencia con base en unos supuestos aditivos hace preciso que en el expediente administrativo se acredite la imposibilidad de impedir dichos efectos o neutralizarlos adoptando las medidas correctoras exigidas por la normativa aplicable. En el caso presente no existe en el expediente exposición de medida correctora alguna que pudiera servir para neutralizar dichos efectos. En todo caso como ya señalamos en la Sentencia mencionada en relación con la aplicación de los criterios de los apartados b) y c) del apartado 11 del artículo 30 Ley Territorial del Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos que señalan que ha de tenerse en cuenta el derecho de los ciudadanos a disfrutar de su vivienda en forma digna y adecuada y a que se les garantice el derecho al descanso necesario y la acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o emisión desordenada de música o ruidos. El recurrente en las alegaciones obrantes al folio 41 del Expediente administrativo ya señalo que la Junta Municipal del Distrito de San Blas del Ayuntamiento de Madrid le había informado de la existencia de problemas de "Botellón" pero como ya hemos declarado estos criterios de la Ley son voluntaristas pero de difícil aplicación en la medida que no puede hacerse responsable al titular de la licencia de lo que ocurre en el exterior de su local. Ni siquiera es posible saber si las personas que causan los ruidos y las molestias son sus clientes, clientes de otros locales, vecinos del lugar o meros transeúntes. Nos encontramos ante un supuesto de inexigibilidad de conducta pues el titular de un local tiene la capacidad para evitar las molestias que se producen en la vía pública ni el ordenamiento le pone a su disposición medios para evitar tales molestias a los vecinos. La responsabilidad es única y exclusiva de las administraciones públicas, que son las que deben garantizar la seguridad y la tranquilidad en la vía pública. Por ello el apartado el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye competencia a los Ayuntamientos para la Seguridad en Lugares Públicos, protección del medio ambiente, protección de la salubridad pública. Para ello disponen de potestades, como la sancionadora y de medios coercitivos suficientes, en especial cuerpos de policía que han de destinarse a garantizar la tranquilidad pública y al uso ordenado de la vía pública: En conclusión no es exigible que el Ayuntamiento exija del particular, algo que el particular no puede realizar, cual es el control de la vía publica, al tiempo que realiza una dejación absoluta de sus potestades que comportan obligaciones para con los ciudadanos. El apartado 11 solo establece criterios poderativos, que sólo pueden ser aplicados en los supuestos en que exista prueba de una relación de causalidad directa entre la actividad que se pretende realizar y el derecho de los ciudadanos a disfrutar de su vivienda en forma digna y adecuada y a que se les garantice el derecho al descanso necesario, o que la acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o emisión desordenada de música o ruidos, se deba a la actuación del propio titular. Pero la presunción de que estas molestias que se realizan en la vía publica son imputables al que pretende realizar una actividad no se ajusta a Derecho mas aun dicha actividad resulta conforme con los usos urbanísticos, determinados en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, que son precisamente los que le facultan para realizar dicha actividad, existiendo por tanto un derecho a realizar dicha actividad. La tranquilidad ciudadana limitando los usos puede conseguirse utilizando la potestad de planeamiento urbanístico, limitando los usos, y en algunos casos si se trata de zonas saturadas utilizando incluso la facultad expropiatoria, pero no utilizando discrecionalemente unos meros criterios de ponderación establecidos en la Ley que de no ser interpretados en la forma establecida en esta resolución, convirtiéndolos en normas de aplicación directa este Tribunal no tendría otra posibilidad que plantear una cuestión de constitucionalidad por infracción del principio de igualdad pues no es dable que se otorgue o no una licencia por el mero hecho de existir otras ya concedidas cuando el derecho (que se deriva de las propias normas de planeamiento urbanístico) es el mismo, ello supondría una limitación a la libertad de empresa al impedir la libre concurrencia. Debe además tenerse en cuenta que no existe denuncia alguna por parte del vecindario de que las molestias lo sean por clientes de este local( mas aún cuando la actividad al parecer aunque no licenciada se ejercía) y como hemos señalados no puede imputarse a su titular la conducta de clientes de otros establecimientos o de meros vecinos o transeúntes que son en realidad los que causan el escándalo y las molestias al vecindario. Debe además tenerse en cuenta que el informe se realiza por agentes del cuerpo de la Policía Municipal que son los encargados de garantizar la tranquilidad pública, de forma que si existen ruidos u molestias a los vecinos, estos se deben en primer termino una falta de actuación de la propia policía municipal. Por tanto la denegación de la licencia por los supuestos efectos aditivos no esta suficiente justificada y motivada, no pudiendo denegarse la licencia por tal causa.

NOVENO.- Hemos afirmado que existe desviación de poder al denegar la licencia y la evaluación ambiental por la existencia de denuncias vecinales, puesto que ello ha de dar lugar a la utilización de potestades sancionadoras o de corrección de defectos conforme a lo dispuesto en los artículos 34 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , normativa todavía de aplicación en nuestra comunidad como ya hemos argumentado. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 1.995 la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, (artículo 106,1 de la Constitución, es definida en nuestro ordenamiento como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, (artículo 83,3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 ), de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 abril 1993, 12 abril 1993, 8 abril 1994, 2 junio 1995 ) entre las que aquí importa resaltar las siguientes: 1º.- Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto-, producido precisamente para encubrir una desviación del fin público especifico asignado por la norma" (Sentencia de la antigua sala quinta del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1978 ). 2º.- La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término, para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado" (Sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1983 ) lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio de lograrla, la desviación de poder". (Sentencia Sala 5ª del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1981 ). 3º.- En cuanto a la prueba de los hechos determinantes de la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1.249 del Código Civil -, de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, -artículo 1.253 del Código Civil , derive en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma" (Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 10 octubre 1987 ). 4º.- La carga de la prueba de los hechos que forman el soporte de la citada desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala la Sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 23 junio 1987 , la regla general derivada del artículo 1.214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra". Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio 'desviación de poder', aunque ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...) se precise la existencia de dicho vicio" (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 28 abril 1992 ). Disfunción que es igualmente susceptible de apreciación tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (Sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de 24 mayo 1986 y Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 octubre 1993 ). No pueden utilizarse potestades referidas a la concesión o no de licencias para la corrección de conductas respecto de las que ha de utilizarse la potestad sancionadora, y mucho menos justificar la denegación de una calificación ambiental en la existencia de denuncias vecinales que ni siqueira constan en el expediente (si constan alegaciones) si le consta al Tribunal la sanción a la recurrente fundamentalmente por la infracción de las normas que regula el horario de cierre de estos locales, pero si se cumplen los requisitos establecidos no puede denegarse la calificación ambiental y la licencia de actividad correspondiente.

DECIMO.- Lo que subyace en la denegación de la modificación de la licencia para ajustarse al Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid 184/1998, de 22 de octubre , es la determinación del horario de apertura y cierre del establecimiento: en este sentido el en la alegaciones formuladas por el recurrente (folio 47 del Expediente administrativo) tras su afirmación de que dispone de licencia para "Sala de Reunión-Cafetería" con tres Actores afirma que es una actividad "no habitual", pero era la concedida por Ayuntamiento de Madrid en su momento, pues solicitada inicialmente fue la de Sala de Fiestas. Afirma que la única referencia parecida a Sala de Reunión con tres Actores aparece en el Art. 128 del Reglamento de Prevención de Incendios de la Comunidad de Madrid donde se define que si una actividad de café-espectáculo cuando el número de actuantes es menor de diez es de GRUPO IV. Según el artículo segundo, apartado B, de la Orden 1562/1998, de 23 de Octubre de la Consejería de Presidencia, por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público, el horario general de apertura será para Café-espectáculos de 17,00 h a 5,30 h. (1.I.a). Si observamos la citada orden coincide en horario con la actividad de discoteca, salas de baile y asimilable (punto B.1.II.h.) de la orden antes referenciada). Pues bien como señala el recurrente la definición de sala de reunión la encontramos en el artículo 7.6.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997 define en su apartado el uso terciario recreativo: Cuando el servicio está destinado a actividades ligadas a la vida de ocio y de relación, señalando que a efectos de su pormenorización en el espacio y del establecimiento de condiciones particulares, se establecen las siguientes categorías: Salas de reunión: Son establecimientos donde se desarrolla la vida de relación, acompañada, en ocasiones, de espectáculos, tales como cafés concierto, discotecas, salas de fiesta y baile, clubes nocturnos, casinos, salas de juegos recreativos, bingos y otros locales en que se practiquen juegos de azar. Por lo tanto los cafes conciertos las discotecas y las salas de baile son salas de reunión. Esta equiparación supone que desaparecida de la nomenclatura del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid 184/1998, de 22 de octubre la denominación de sala de reunión, ha de otorgarse la mas similar a la misma sin que esto suponga privación de derecho alguno para el solicitante. De conformidad con el catalogo citado podría optarse por el de Café espectáculo: definido por el de locales cerrados y cubiertos con servicio de bar, cuya actividad principal es ofrecer representaciones de obras teatrales u otros espectáculos públicos propios de la escena a cargo de actores o ejecutantes, así como ejecuciones musicales o músico-vocales a cargo de uno o más intérpretes. En estos locales no puede celebrarse la actividad recreativa de baile. Disponen de espacio destinado a camerinos, y en la zona delimitada para las actuaciones, o representaciones pueden disponer, o no, de escenario, de atrezo y otros accesorios, que parece que es la pudiera ajustarse a la antigua nomenclatura ahora bien el recurrente solicita su adaptación a la categoría de discoteca definida como los locales destinados principalmente aunque disponen de servicio de bebidas, a ofrecer al público la actividad recreativa de baile, en los que existen para ello una o más pistas de baile en las que no podrá realizarse ningún otro tipo de actividad recreativa o espectáculo. Se considera pista de baile el espacio delimitado y destinado, con carácter exclusivo, a tal fin, desprovisto de elementos constructivos y mobiliarios, de dimensiones suficientes para inscribir en él un circulo de 7 metros de diámetro. En estos locales, el soporte musical utilizado puede ser mediante actuaciones en directo (conjuntos musicales, músico-vocales, cantante y amenizados), reproducción mecánica o electrónica, o alternando ambos sistemas. Para poder realizar actuaciones en directo tienen que estar dotados de escenario y camerinos. El requisito de las dimensiones de la pista de "pista de baile" parece cumplido según se deduce de los planos aportados por lo que del expediente no se desprende obstáculo para la denegación de dicha modificación. Ello lleva a la anulación del acto administrativo impugnado y la estimación del recurso de apelación, todo ello sin perjuicio de someter la actividad a una nueva licencia de funcionamiento conforme al artículo 8 apartado 6º de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid que establece que será necesaria la obtención previa de nueva licencia de funcionamiento para la modificación de la clase de espectáculo o actividad a que fuera a dedicarse el establecimiento y para la reforma sustancial de los locales o instalaciones.

UNDECIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por EL Procurador Don Fernando Ruiz Velasco Martínez de Ercilla en representación de la entidad «TOT Madrid S.A.» y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 30 de Enero de 2.007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 16 de 2.006, y ANULAMOS el Decreto de 9 de marzo de 2005 , dictado por el Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito de San Blas por la que se "Deniega a TOT MADRID S.A. la solicitud de modificación de Actividad de SALA-REUNIÓN-CAFETERÍA a DISCOTECA, en la C/ Apolo nE 1, por ser nula la denegación de la calificación ambiental realizada por la Comisión Técnica de Calificación Ambiental, en su sesión ordinaria declarando el derecho de la recurrente a obtener la modificación de la licencia solicitada sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.