Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3
c/ San Roque, 4 - 5ª Planta Pamplona/Iruña
Sección: D Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº Procedimiento:0000151/2016
NIG: 3120145320160000459
Materia: PAB Admon. Local Tributos Resolución: Sentencia 000048/2017
S E N T E N C I A NÚM. 000048/2017
En Pamplona/Iruña, a diez de marzo de dos mil diecisiete. Vistos por mí, Ilma. Sra. Doña Ana Irurita Diez de Ulzurrun, Magistrada del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 3 de Pamplona y su Partido, los autos del Procedimiento Abreviado nº. 151/2016 promovido por el AYUNTAMIENTO DE ALSASUA, representado por el procurador D. Miguel González Oteiza y defendido por la letrada Dña. Arantxa Zuazu Moneo, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA y contra NEXUS ENERGÍA, S.A., representada por la procuradora Dña. Elena Maturén Miguel y defendida por el letrado Sr. González, sobre tributos.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso- administrativo, contra la resolución de 546 de 26 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Nexus Energía, S.A. contra la resolución de 28 de agosto de 2015 del Ayuntamiento de Alsasua desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del IAE por la actividad de comercio al por mayor de energía eléctrica.
SEGUNDO.- Por decreto de 25 de mayo de 2016 se admitió a trámite la demanda y se dio traslado a la demandada para contestar.
TERCERO.- Presentada contestación, los autos quedaron vistos para sentencia. Dictada sentencia fue anulada por auto de 4 de enero de 2017 con retroacción de actuaciones y citándose a las partes a Vista para el 9 de marzo de 2017.
CUARTO.- En la tramitación de este expediente se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-A través del presente recurso se impugna la resolución de 546 de 26 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Nexus Energía, S.A., contra la resolución de 28 de agosto de 2015 del Ayuntamiento de Alsasua desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del IAE por la actividad de comercio al por mayor de energía eléctrica. El Tribunal Administrativo de Navarra considera que del expediente tramitado no se deduce que la mercantil realice dicha actividad comercial. No es por ello conforme a derecho encuadrar la actividad en el epígrafe 619.9 porque no se vende una mercancía que se pueda almacenar sino el acceso a la red de suministro de energía, más parecido al suministro de agua o de redes de telecomunicación. La confusión del Ayuntamiento es todavía más patente al considerar que ejerce la prestación de servicios si bien aplica posteriormente el epígrafe de actividad comercial. Por ello estima parcialmente el recurso y ordena la retroacción de actuaciones para que se dicte nueva liquidación adecuada al epígrafe correspondiente a la actividad desarrollada que entiende es de prestación de servicios y no de comercialización.
El Ayuntamiento de Alsasua indica que el Tribunal Administrativo de Navarra se ha excedido en su resolución al ser únicamente discutida la procedencia del tributo al no realizar actividades en el municipio y carecer de establecimiento abierto al público en la citada localidad, sin que en ningún momento se discutiera sobre si era una prestación de servicios o una actividad comercializadora la desarrollada. En cuanto a la determinación del epígrafe del IAE al que debe quedar sujeta la actividad de la mercantil, tras la cita de diversas Instrucciones que se han ido dictando en orden a aplicar tarifas del impuesto, considera la actora que el procedente es el de la comercialización al por mayor de otros productos 619.9, añadiendo que no ha quedado justificada la venta únicamente a consumidores finales. De igual manera, esta parte apela a la respuesta a la Consulta V3102- 15, de 14 de octubre, que concluye con la obligación de darse de alta en aquellos municipios en los que utilice la red de distribución de energía eléctrica para el desarrollo de su actividad comercial.
El Tribunal Administrativo de Navarra se remite a la resolución dictada.
La codemandada, Nexus, se opone a demanda indicando que el Ayuntamiento carece de competencia para realizar labores de comprobación investigación e inspección de datos en relación al IAE. Así mismo señala que su actividad es de comercialización de energía sin ser titular de redes de distribución. Explica que su sede y domicilio social están en Barcelona donde si tributa por IAE y señala que la actividad empresarial se vería abocada al fracaso si se le obliga a tributar en todas las localidades donde realiza la actividad de comercialización sin local abierto y sin ser titular de las redes, destacando que en Alsasua el número de clientes es de dos o de tres al año, de lo que infiere la condición de confiscatoria de la liquidación tributaria efectuada.
SEGUNDO.- Es cierto que el Tribunal Administrativo de Navarra introduce nuevas cuestiones en la resolución objeto de este proceso pero lo hace en orden a razonar y justificar la estimación del recurso de alzada interpuesto, no existiendo por tanto desviación procesal. En cuanto a la falta de competencia de la entidad local alegada por la parte codemandada, se ha de indicar que hasta la reforma de la Ley General Tributaria de 1963 operada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, la posibilidad de los órganos de gestión de girar liquidaciones provisionales de oficio se limitaba a supuestos muy concretos previstos en la Ley del IVA, como son los de los artículos 168 (previo requerimiento al sujeto pasivo que no había presentado declaración) y 168.2 (devoluciones de ingresos indebidos). En Navarra, esta situación cambió con la entrada en vigor del artículo 113 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre , General Tributaria que contempla la posibilidad de realizar liquidaciones provisionales de oficio al disponer que la Administración tributaria no está obligada a ajustar las liquidaciones a los datos consignados en sus declaraciones por los obligados tributarios, sino que los órganos de gestión podrán dictar liquidaciones provisionales de oficio de acuerdo con los datos consignados en las declaraciones tributarias y los justificantes de los mismos presentados con la declaración o requeridos al efecto. De igual manera podrán dictar liquidaciones provisionales de oficio cuando los elementos de prueba que obren en su poder pongan de manifiesto la realización del hecho imponible, la existencia de elementos del mismo que no hayan sido declarados o la existencia de elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria distintos a los declarados. Añade este precepto que para practicar tales liquidaciones los órganos de gestión podrán efectuar las actuaciones de comprobación abreviada que sean necesarias, sin que en ningún caso se puedan extender al examen de los libros contables de actividades empresariales o profesionales. No obstante lo anterior, el obligado tributario deberá exhibir, si fuera requerido para ello, al objeto de que la Administración tributaria pueda realizar las comprobaciones procedentes, los registros y documentos establecidos por las normas tributarias, cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial, incluida copia de la contabilidad mercantil, así como las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos. Antes de dictar la liquidación se pondrá de manifiesto el expediente a los interesados o, en su caso, a sus representantes para que, en un plazo no superior a 15 días, puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes.
La gestión de los tributos locales se contempla en los artículos 71 y siguientes de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo de Haciendas Locales de Navarra y autorizan a las entidades locales a investigar los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible y comprobarán la valoración de la base de gravamen. La investigación se realizará mediante el examen de documentos, libros, ficheros, facturas, justificantes y asientos de contabilidad principal o auxiliar del sujeto pasivo; también con la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente de información que sea necesario para la determinación del tributo. Los sujetos pasivos están obligados a llevar y conservar los libros de contabilidad, registros y demás documentos que en cada caso se establezca y a facilitar la práctica de las inspecciones, proporcionando a la entidad local respectiva los datos, informes y antecedentes o justificantes que tengan relación con el hecho imponible. Las actuaciones de inspección, en cuanto hayan de tener alguna trascendencia económica para los sujetos pasivos, se documentarán en diligencias, comunicaciones y actas previas o definitivas. Determinadas las bases impositivas, la gestión continuará mediante la práctica de la liquidación para determinar la deuda tributaria. Las liquidaciones serán provisionales o definitivas. Las liquidaciones se notificarán a los sujetos pasivos.
Por tanto, a través de los preceptos mencionados se faculta a los órganos de gestión parapracticar liquidaciones provisionales cuandolos elementos de prueba que obren en su poder pongan de manifiesto laexistencia de elementos determinantes de la cuantía de la deudatributaria distintos a los declarados. Y esto ocurre en este supuesto, en el que el Ayuntamiento de Alsasua procedió a realizar las comprobaciones oportunas, mediante la documentación solicitada y aportada por la recurrente, concedió trámite de audiencia, y emitió propuesta de regularización del IAE al apreciar que la actividad desarrollada por la codemandada quedaba sujeta al IAE. En consecuencia, como defiende el Ayuntamiento estamos ante un procedimiento de gestión tributaria y en ningún caso nos encontramos en el ámbito de la inspección tributaria, por lo que no existe falta de competencia.
Como conocen las partes el IAE aparece regulado en el artículo 146 y ss de la Ley Foral de Haciendas locales. Las tarifas y la instrucción de dicho impuesto se regula en la LF 7/1996. Esta instrucción no prevé expresamente con un epígrafe específico para la actividad de comercialización, que con anterioridad a la liberación del sector eléctrico tras la Ley 54/1997 estaba necesariamente unida a la de producción y distribución. Ahora bien esa falta de previsión no es óbice para la tributación si existe hecho imponible.
El Ayuntamiento de Alsasua entendió que Nexus Energía, S.A. desarrollaba actividad comercializadora en la localidad aunque no dispusiera de local pues se servía de las redes de distribución de electricidad existentes en suelo, vuelo o subsuelo - regla 5ª 2 B.d - y que el epígrafe al que debía quedar sujeta la actividad era 619.9 Sección 1ª relativo al comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.
El Tribunal Administrativo de Navarra entiende que no es correcta esa conclusión pues la actividad es más cercana a la de distribución y entiende que el epígrafe a aplicar sería el de división 9 agrupación 99, grupo 999 otros servicios n.c.o.p.
Sentado lo anterior y en cuanto a si se ejerce actividad comercializadora por parte de Nexus Energía en Alsasua, o por el contrario esa actividad sólo se desarrolla en Barcelona, lugar donde se encuentra la sede y el domicilio social, es decir si se ejerce en local determinado o no. Para ello la regla 5ª de la Instrucción del impuesto letra d señala entre las actividades que se considera no ejercitadas en local determinado , las de transporte y distribución de energía eléctrica, que se ejercen en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las redes de suministro. Las actividades de comercio, realizadas por sujetos pasivos que carezcan de establecimiento, se ejercen en el término municipal en el que se celebren las operaciones correspondientes- letra G-.
Así mismo, es necesario tener en cuenta las conclusiones de la consulta vinculante V3102- 15 de 14 de octubre realizada a la Dirección General de tributos de Secretaría de Estado de Hacienda, citada por la actora, que entiende que el lugar de realización de la actividad de comercialización es el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro.
2. El lugar de realización de las actividades empresariales será el siguiente:
A) Cuando las actividades se ejerzan en local determinado, el lugar de realización de las mismas será el término municipal en el que el local esté situado.
A estos efectos, se entiende que se ejercen en local determinado las actividades siguientes:
a) Las actividades industriales, en general.
b) Las actividades comerciales, en general, siempre que el sujeto pasivo disponga de establecimiento.
c) Las actividades de prestación de servicios, en general, siempre que los mismos se presten efectivamente desde un establecimiento. A estos efectos, se considera que no se prestan en un establecimiento aquellos servicios en cuya prestación intervengan elementos materiales, tales como vehículos de tracción mecánica, ferrocarriles, barcos, aeronaves, autopistas, máquinas recreativas, contadores de agua, gas y electricidad, y aquellos otros que estén clasificados en las Tarifas como servicios que se prestan fuera de establecimiento permanente.
Todas las actuaciones que lleven a cabo los titulares de las actividades a que se refiere esta letra A), se entienden realizadas en loslocales correspondientes.
B) Cuando las actividades no se ejerzan en local determinado, el lugar de realización de las mismas será el término municipal correspondiente, según las normas contenidas en esta letra.
A estos efectos, se entiende que no se ejercen en local determinado las actividades siguientes:(...)c) Las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, así como las de distribución de crudos de petróleo, gas natural, gas ciudad y vapor; estas actividades se ejercen en el término municipal cuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro, oleoductos, gaseoductos, etc.'
En la regla 6ª se define el concepto de local, a efectos del Impuesto, en los siguientes términos:
'1. A los efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, se consideran locales las edificaciones, construcciones e instalaciones, así como las superficies, cubiertas o sin cubrir, abiertas o no al público, que se utilicen para cualesquiera actividades empresariales o profesionales.'
No teniendo la consideración de locales, entre otras instalaciones, las redes de suministro donde se ejercen las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, incluyendo las estaciones de transformación (letra d)), por lo que las mismas no se tendrán en cuenta a efectos del elemento tributario de superficie regulado en la regla 14ª.1.F) de la Instrucción ni a efectos de la aplicación del coeficiente de situación del artículo 87 del TRLRHL.
La actividad desarrollada por las empresas comercializadoras de energía eléctrica, dado que utilizan la red de distribución de energía eléctrica para el desarrollo de la misma y, por consiguiente, se entiende que la citada actividad no se ejerce en local determinado, con arreglo a las normas contenidas en la regla 5ª de la Instrucción (apartado 2, letra B),c)), el lugar de realización de la actividad será el término municipalcuyo vuelo, suelo o subsuelo esté ocupado por las respectivas redes de suministro.
En el caso que se examina, empresa comercializadora de energía eléctrica, la determinación del concreto municipio donde debe tributar dependerá del lugar de realización de la actividad que lleve a cabo dicha comercializadora, de acuerdo con las normas contenidas en la regla 5ª de la Instrucción.
Trasladada la citada instrucción al caso de autos, resulta que Nexus Energía, S.A., utiliza las redes de distribución existentes en Alsasua para desarrollar su actividad comercializadora por lo que la actividad no se ejerce en local determinado.
Sentado lo anterior y con respecto al epígrafe en el que debe encuadrarse la actividad desarrollada, la consulta indicada dispone:
La regla 4ª, apartado 2, letra C), de la Instrucción para la aplicación de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, define el comercio al por mayor como el realizado con:
'a) Los establecimientos y almacenes dedicados a la reventa para su surtido.
b) Toda clase de empresas industriales, en relación con los elementos que deban ser integrados en sus procesos productivos, cualquiera que sea la forma que adopte el contrato. A estos efectos se considerarán como tales empresas las que se dedican a producir, transformar o preparar alguna materia o producto con fines industriales.
c) Las Fuerzas Armadas y la Marina Mercante, en todo caso.'
El pago de las cuotas correspondientes al ejercicio de dichas actividades de comercio mayorista faculta para la venta al por menor, la importación y la exportación de las materias o productos objeto de dicho comercio.
Para que se considere comercio al por mayor bastará con que se ejecuten transacciones o remisiones, sin que sea necesario disponer de almacén o establecimiento, o que se conserven las mercancías en poder de los proveedores o en almacén ajeno en calidad de depósito a la orden y voluntad del depositante.
En la misma regla 4ª, apartado 2, letra D), se define el comercio al por menor como 'el efectuado para el uso o consumo directo', teniendo igual consideración el que con el mismo destino se realice sin almacén o establecimiento, siendo suficiente con que se efectúen las transacciones o que se conserven las mercancías en poder de los proveedores, o en almacén ajeno en calidad de depósito a la orden y voluntad del depositante.
El pago de las cuotas correspondientes al ejercicio de dichas actividades de comercio minorista faculta para la importación de las materias o productos objeto de dicho comercio, así como para disponer de almacenes o depósitos cerrados al público.
El sector eléctrico, tal y como estaba concebido, respondía al sistema de explotación unificada del sistema eléctrico nacional, anterior a la promulgación de la normativa liberalizadora y reguladora de dicho sector.
Con la promulgación de dicha normativa el sistema eléctrico pasó de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por empresas de mayoría pública, a ser un servicio desarrollado por sociedades mercantiles privadas.
En el sistema anterior la producción y venta de energía eléctrica estaban unidas, de modo que sólo era posible su venta por las empresas productoras.
La estructura de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas estaba diseñada de acuerdo con ese sistema de explotación unificada.
La promulgación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (BOE de 28 de noviembre) y, posteriormente, la promulgación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE 27 de diciembre), supuso la segmentación vertical de las distintas actividades necesarias para el suministro eléctrico y, entre otras cuestiones, dar carta de naturaleza a la actividad de comercialización de energía eléctrica por personas jurídicas ajenas a la producción, distribución o transporte de la misma.
Al no disponer en las Tarifas del Impuesto de una rúbrica específica que clasifique la actividad desarrollada por las comercializadoras de energía eléctrica, en aplicación de la regla 8ª, hubo de clasificarse, para el comercio al por mayor, en el epígrafe 619.9, 'Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.', y, para el comercio al por menor, en el epígrafe 659.9, 'Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los de que deben clasificarse en el epígrafe 653.9', ambos de la sección primera de las Tarifas, con una cuota de ámbito municipal.
Llevado lo anteriormente expuesto a la cuestión concreta planteada en el escrito de la sociedad consultante se puede concluir que si, como se afirma en el mismo, la citada sociedad comercializa energía eléctrica exclusivamente a consumidores finales, esto es, a domicilios particulares, a empresas y a profesionales, para su propio consumo, estaremos en presencia de una actividad que reúne las características de comercio al por menor, según se indica en la regla 4ª.2.D) de la Instrucción.
El comercio al por menor de energía eléctrica, en aplicación de la citada regla 8ª, se clasifica en el epígrafe 659.9 de la sección primera de las Tarifas, 'Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deben clasificarse en el epígrafe 653.9', el cual tiene señalado una cuota de ámbito municipal.
Por consiguiente, la sociedad consultante deberá figurar dada de alta en el epígrafe 659.9 de la sección primera si comercializaenergía eléctrica, exclusivamente, a consumidores finales, siempre que no realice operaciones de comercio al por mayor, esto es vendiendo energía eléctrica a sujetos que efectúen servicios de recarga energética, o lleve a cabo operaciones de intercambio internacional de electricidad.
En el Plenario la defensa letrada de Nexus Energía, S.A. ha negado que realice venta al por mayor en la localidad de Alsasua; limitándose su actividad comercializadora a dos o tres clientes. Esta negativa unida al hecho de que en el expediente administrativo no se acredita que la mercantil realice actividad comercializadora al por mayor, impide aplicar la presunción seguida por el Ayuntamiento recurrente, por lo que la estimación de la demanda será parcial, al no quedar probado que desarrolle venta al por mayor, por lo que no resulta ajustado a derecho la inclusión de la actividad en el epígrafe 619.9 indicado por la parte actora debiendo efectuarse nueva liquidación conforme al epígrafe 663.9 Sección 1ª de las tarifas del impuesto.
TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede condena en costas.
CUARTO.-Conforme a lo prevenido en el artículo 81 de la Ley 29 /1998, contra esta resolución no cabe recurso de apelación.
Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE,el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Miguel González Oteiza en nombre y representación del Ayuntamiento de Alsasua contra la resolución 546/16 del TAN que se ANULA debiendo efectuarse nueva liquidación del tributo conforme al epígrafe 663.9 Sección 1ª de las tarifas del impuesto.
Sin costas.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno sin perjuicio de interponer recurso de casación en los casos en los que así proceda.
Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Ana Irurita Diez de Ulzurrun, Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.
