Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 48/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 414/2019 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0009486

Procedimiento Ordinario 414/2019 P - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 414/2019

S E N T E N C I A Nº 48/2021

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistradas:

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala, constituida por los Sras. Magistradas relacionadas al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 414/2019, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL DE MADRID-CEOE (CEIM), contra las siguientes actuaciones:

1.- Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 20 de febrero de 2019, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000.

2.- Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de Formación, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO. - La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO. - Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 15 de enero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

Ha sido Ponente, en funciones de refuerzo, la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugnan en el presente recurso las siguientes actuaciones:

1.- Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 20 de febrero de 2019, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se acordó el reintegro, parcial, en cuantía de 27.083,43 euros, de la subvención concedida a la ahora demandante mediante Orden 27410/2014, de 23 de diciembre de 2014, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, dictada al amparo de la Orden 21029/2014, de 30 de octubre de 2014.

2.- Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de Formación, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se denegó al recurrente la solicitud de cancelación del aval prestado en cuantía de 1.009.860,00 euros en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesión de la subvención de la que aquí se trata.

SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare que las actuaciones y resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho y se anulen, declarándose, como pretensión relativa a la resolución denegatoria de la cancelación del aval, el derecho de la actora al reconocimiento de dos situaciones jurídicas individualizadas: por un lado, la obligación de la Consejería demandada de pagarle la cantidad de 38.273,22 euros en concepto de perjuicios derivados de la demora por costes bancarios del aval no devuelto en su día, así como a las costas; por otro, la obligación de la demandada de abonar a la recurrente los intereses legales vigentes en cada momento sobre dicha cantidad desde el día 5 de octubre de 2016, fecha en que se cumplieron seis meses desde la entrega del aval y hasta la fecha de 29 de marzo de 2019, en que se devolvió, condenándose a la demandada a su pago y al de las costas, previa cuantificación de los intereses. En apoyo de tales pretensiones, la actora formula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios: (A) en cuanto a la decisión sobre el reintegro parcial de la subvención aduce los siguientes: (a) Falta de motivación de la resolución de reintegro, al no contener la orden el desglose de las cantidades reclamadas por conceptos o acciones formativas. (b) Error al minorar, como gasto no subvencionable, el IVA de una factura. (c) Infracción del principio de legalidad por no aceptar como gasto subvencionable la cantidad de 49.610,00 euros en concepto de costes de evaluación y control, con base en un requisito establecido por la convocatoria y que infringe una norma de rango superior, la Orden TAS 718/2008). (B) En relación con la decisión denegatoria de la cancelación del aval y abono de costes bancarios, la recurrente articula un motivo impugnatorio que basa en la infracción de lo previsto en el artículo 52.2.b) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que el recurso se declare inadmisible al amparo del artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, o, en su defecto, que se desestime en cuanto al fondo, en este último caso, con base en los hechos y fundamentos que expuso su representación procesal en el escrito de contestación a la demanda, del cual queda constancia literal en autos y se tiene ahora por reproducido. No obstante lo anterior, el Letrado de la Comunidad de Madrid se remite a un informe que obra en el expediente, relativo al recurso de reposición interpuesto, y no resuelto, contra la Orden de reintegro, para sostener que la parte actora lleva razón en sus razonamientos y pretensiones acerca del que ha considerado como error al minorar el IVA de una concreta factura presentada para justificar la subvención.

TERCERO. - Expuesto lo anterior, que identifica tanto el doble objeto sobre el que, acumuladamente, recae el presente recurso así como las pretensiones ejercitadas en el mismo y las posiciones mantenidas al respecto por las partes procesales, el comienzo del examen del fondo del asunto tendrá que posponerse hasta quedar previamente resuelta la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

Sostiene el Letrado autonómico que el presente recurso ha de declararse inadmisible a la vista de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 45.2.d) del mismo texto legal citado. Y ello porque, según explica, el documento presentado por la parte actora, junto con su escrito de interposición no sería suficiente para considerar acreditado el requisito exigido por el segundo precepto legal mencionado, ya que no se han aportado, junto al mismo, los ' Estatutos de la Asociación'recurrente, al objeto de poder comprobar fehacientemente a quién correspondería la decisión de iniciar acciones judiciales en nombre de los intereses de la persona jurídica a la que representaría el firmante del documento.

Planteada así la cuestión y con la relevancia que después se dirá, convendrá ahora que dejemos constancia del contenido del documento, de fecha 3 de abril de 2019, aportado por la Confederación Empresarial recurrente junto con su escrito de interposición del presente recurso:

'D. Leovigildo, provisto de DNI (...) en su calidad de Secretario General de la CONDERACIÓN EMPRESARIAL DE MADRID-CEOE (CEIM), con domicilio en (...) y provista de NIF (...)

CERTIFICA

Que conforme al artículo 31.7 de los Estatutos y Reglamento de Régimen Interior de CEIM y en relación a la interposición de cualquier clase de recursos, demanda o procedimientos, la Junta Directiva celebrada el día 11 de marzo de 2019, acordó la interposición de recurso contencioso-administrativo en relación a la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se resuelve el procedimiento de reintegro de la subvención concedida a la entidad 'CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL DE MADRID CEOC' mediante la orden 27410/2014, de 23 de diciembre de 2014, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, dictada al amparo de la orden 21029/2014, de 30 de octubre de 2014, de la misma consejería (...), y contra cualquier acto, disposición o resolución, incluso por silencio administrativo, relacionado con el expediente antes indicado y con los recursos administrativos que puedan interponerse en relación con el mismo, que requieran o aconsejen la presentación de acción judicial contencioso-administrativa, a juicio de los servicios jurídicos de CEIM, para la mejor defensa de sus legítimos intereses'.

Examinado detenidamente el contenido del documento en cuestión, la causa de inadmisibilidad no será acogida y ello por cuanto que en el mismo se cita, de un lado, el concreto precepto ( artículo 31.7) de los Estatutos y Reglamento Interno por los que se rige la Confederación, precepto que atribuye al Secretario General las facultades para actuar -de conformidad con los acuerdos la Junta Directiva- como aquí ha hecho, interponiendo el presente recurso; de otro, que el requerido Acuerdo previo del citado órgano de gobierno que se certifica fue, en efecto, adoptado por la repetida Junta Directiva en sesión del día 11 de marzo de 2019.

Entiende la Sala que lo así consignado en el documento de fecha 3 de abril de 2019 incorporado a estas actuaciones desde el inicio del proceso resulta ser suficiente para entender cumplimentado el requisito previsto en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional pues, no se olvide, no es una mera declaración de quien lo firma sino un acto certificante que da cuenta de un Acuerdo societario adoptado por el órgano de gobierno que expresa así su voluntad de recurrir, al tiempo que da cuenta del número y contenido del precepto estatutario y reglamentario que cita expresamente. Todo ello sin poder presumir, salvo que se acreditase lo contrario, que alguno o ninguno de los extremos así consignados sea veraz, lo que nos situaría obviamente en un escenario diferente al de la admisión de este recurso, lo que, por todo lo expuesto, se decidió desde el Decreto de 12 de abril de 2019, dictado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección Octava.

La causa de inadmisibilidad así opuesta queda, por ello, rechazada.

CUARTO. - IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE REINTEGRO PARCIAL DE LA SUBVENCIÓN

Según quedó ya expuesto, la primera actuación a cuya impugnación se dirige este recurso es la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 20 de febrero de 2019, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se acordó el reintegro, parcial, en cuantía de 27.083,43 euros, de la subvención concedida a la ahora demandante mediante Orden 27410/2014, de 23 de diciembre de 2014, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, dictada al amparo de la Orden 21029/2014, de 30 de octubre de 2014.

Siendo varios los motivos impugnatorios vertidos en la demanda respecto a la misma, pasamos a ocuparnos separadamente de ellos a continuación:

a.- Sobre la falta de motivación de la resolución de reintegro, por no contener la misma el desglose de las cantidades reclamadas por conceptos o acciones formativas.

Al situarnos en este caso en el ámbito de la actividad de fomento, convendrá que comencemos recordando que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas, en su caso), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010), que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación:

'Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 'ad exemplum')''.

Sobre la base de lo anterior, y en consideración de lo que más adelante tendremos que resolver, tampoco estará de más recordar que la exigencia de motivación en el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones viene impuesta por la propia norma legal que las regula. En concreto, el artículo 24.4,párrafo segundo, de la ya citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre, establece la necesidad de que el órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formule una propuesta de resolución provisional 'debidamente motivada' para su notificación a los interesados que, a su vista y en diez días, podrán formular alegaciones. Y también el artículo 25 del mismo texto legal citado, dispone que 'La resolución se motivará de conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la subvención debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

Dicho lo anterior, es oportuno añadir acerca de la motivación de los actos administrativos, en general, que esta Sala y Sección viene razonando que, dado que la misma es una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, también ha de considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE. La motivación de los actos administrativos constituye la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE- ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000).

En este caso, la detenida lectura de la resolución que ordena el reintegro parcial pone de manifiesto la existencia de una motivación suficiente y detallada de la decisión que contiene. Y ello no sólo porque incluye las explicaciones precisas para conocer por qué se desestimaron determinadas alegaciones -del mismo modo que se razonó por qué se estimaron otras-, haciendo concreta referencia a las acciones formativas y grupos a los que afectaba cada alegación de la demandada y cada razonamiento dado por la Administración, sino porque incluye también, como Anexo y formando parte de la propia resolución, una serie de cuadros explicativos de la liquidación practicada. Además, tal suficiencia se deriva de la serie de alegaciones y motivos impugnatorios que al respecto ha vertido y articulado la recurrente tanto en vía administrativa, al formular el recurso de reposición que le fue desestimado presuntamente, como en el escrito rector de este proceso. Todo lo cual pone en evidencia que ninguna indefensión material se habría producido, en su caso, para la ahora recurrente por lo que el motivo examinado ha de ser rechazado.

b) Sobre el aducido error al minorar, como gasto no subvencionable, el IVA de una factura.

La parte demandante formula este concreto motivo impugnatorio tras haber razonado la demandada lo siguiente en la resolución de reintegro:

'En relación a la Alegación A4 contra la deducción de IVA en el importe imputado, y a la vista de la documentación que se adjunta al escrito de alegaciones SE ESTIMA LA ALEGACIÓN respecto de la incidencia con código 979-M para los diferentes soportes sobre los que repercute, ya que se comprueba que el IVA no es deducido y por tanto es un gasto subvencionable'.

En relación con esta cuestión, la parte actora sostiene que, si la alegación formulada en vía administrativa, no procede la minoración aplicada sobre la factura del proveedor SUNION SERVICIOS DE CONSULTORIA EMPRESARIAL, S.L. por importe de 1.468,84 euros, cantidad en la que la demanda debería ser estimada. Por su parte, la representación procesal de la Administración demandada, sobre la base de un informe que obra en el expediente, relativo al recurso de reposición no resuelto expresamente, sobre la procedencia de estimar lo alegado, afirma que 'ninguna consideración procedería realizar respecto de lo acertado de lo indicado en contrario en relación a dicho punto'.

La posición así mantenida por la demandada, así como la procedencia de lo aduciendo en el escrito rector, como se hizo antes en vía administrativa, en cuanto a la consideración como subvencionable de un gasto realizado por el concepto de IVA no deducible, conduce necesariamente a la estimación parcial de la demanda en este concreto extremo.

c) Sobre la aducida infracción del principio de legalidad por no aceptar como gasto subvencionable la cantidad de 49.610,00 euros en concepto de costes de evaluación y control, con base en un requisito establecido por la convocatoria y que infringe una norma de rango superior, la Orden TAS 718/2008).

En cuanto a este punto, la demanda rectora mantiene, en esencia, que los costes de evaluación y control tienen una naturaleza y configuración análoga a los costes relacionados con la auditoría de un plan; añade que son costes realizados para ejecución de obligaciones que nacen de la mera concesión de la subvención y que, por ello, no pueden ser comprobados en una fase posterior, de justificación, con arreglo a requisitos que no estarían previstos, dice, por la norma que establece las bases reguladoras generales por las que se rige la subvención (en este caso, la Orden TAS/718/2008) sino por la disposición concreta de convocatoria de la subvención de la que aquí se trata. En concreto, sostiene que el artículo 33.5 de la Orden 21029/2014) infringe una disposición de rango superior como es el artículo 33.5 de la citada Orden TAS/718/2008 al introducir aquélla un requisito no contemplado en ésta como sería 'el cálculo de los 'costes máximos subvencionables' a efectos de considerar admitidos los gastos correspondientes'.

A la vista del modo en que ha quedado planteado el motivo impugnatorio que, en su esencia, se acaba de recoger, convendrá que dejemos ahora expuesto el contenido de los dos preceptos que se han invocado en la demanda.

Dispone lo siguiente el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación (disposición derogada con efectos de 2 de abril de 2019 por la Orden TMS/368/2019, de 28 de marzo, pero aplicable aquí por razones temporales):

'5. Las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo II de esta Orden deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten. Las convocatorias determinarán los criterios e indicadores básicos de dicha evaluación así como la parte de la subvención destinada a esta finalidad y el tamaño de la muestra representativa a evaluar de los grupos de formación que se impartan'.

Por su parte, el artículo 33.5 de la Orden 21029/2014, de 30 de octubre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se convocan para el año 2014 subvenciones para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, al regular lo relativo a la 'Liquidación y procedimiento de reintegro', dispone que:

'5. Los gastos para las actividades de evaluación y control de la calidad que se admitirán como costes máximos subvencionables se calcularán, aplicando al importe que resulte de multiplicar el número de alumnos certificados declarados por la entidad por el módulo económico aplicable según modalidad de impartición, y por el número de horas, el porcentaje o límite establecido en el artículo 21.1 de esta Orden'.

Por la remisión que a él se hace, también será de interés reproducir el contenido del artículo 21.1 de la misma Orden 21029/2014, citada:

'Obligaciones de los beneficiarios

1. Además de las establecidas en el artículo 14 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el artículo 4 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, son obligaciones de los beneficiarios las siguientes:

a) Comunicar a la Dirección General de Formación, a través de la aplicación SFOC, la programación de cada mes con una antelación de, al menos, treinta días, indicando los grupos de la acción formativa que tienen previsto iniciarse, la modalidad, localidad de impartición, los contenidos de la acción formativa y el perfil de los alumnos a quien va dirigida.

b) De acuerdo con lo establecido en el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, las entidades responsables de ejecutar los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten en la que participarán los alumnos.

Estas actuaciones de evaluación y control deberán cubrir una muestra representativa de al menos el 15 por 100 de los grupos de formación que se impartan y que comprenda al menos el 15 por 100 de los alumnos del plan. En caso de incumplimiento se penalizará a la entidad beneficiaria en proporción al mayor de los incumplimientos (grupos o alumnos) producidos, calculado sobre el importe justificado por este coste.

El control de la calidad deberá recoger como mínimo los siguientes ámbitos a evaluar:

1. Instalaciones, medios y equipamientos.

2. Satisfacción del alumnado.

3. Estructura organizativa y de funcionamiento del centro y/o entidad de formación.

4. Labor docente y tutorial.

No podrá realizar las tareas de evaluación y control la entidad beneficiaria ni la entidad que imparta la formación, sea o no la entidad beneficiaria, ni entidades vinculadas a la beneficiaria o a las contratadas para la ejecución del plan.

En caso de que no se realicen estas actuaciones de evaluación y control, se penalizará al beneficiario con cuatro veces el importe máximo de la subvención que deberán destinar a esta actividad, de acuerdo con lo indicado a continuación.

Las entidades beneficiarias podrán destinar a las actuaciones de evaluación y control una parte de la subvención de acuerdo con los siguientes límites:

c) La entidad beneficiaria de la subvención dará a conocer el plan de formación entre las empresas y trabajadores a los que va dirigida la formación, con el fin de que los trabajadores que lo deseen puedan ejercer su derecho a la formación.

d) Las entidades beneficiarias deberán dar a conocer el carácter público de la financiación por la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura y, el Servicio Público de Empleo Estatal en todas las actuaciones relacionadas con la difusión y el desarrollo de las acciones formativas subvencionadas. En los contratos y demás documentación necesaria para la realización de acciones que se financien con cargo a los fondos distribuidos en esta Orden, así como en la señalización exterior existente en los lugares en que se realicen las acciones formativas, deberá constar expresamente, en lugar visible, que se han financiado con cargo a los fondos recibidos del Servicio Público de Empleo Estatal, incorporándolo junto a los elementos identificativos de la Comunidad de Madrid y los que determine la normativa estatal de aplicación.

e) En acciones formativas dirigidas a la obtención del certificado de profesionalidad, en la señalización exterior deberá constar expresamente este hecho'.

Se ha expuesto en su tenor literal el contenido del artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, para comprobar cómo dicho precepto remite expresamente a las respectivas convocatorias para determinar los criterios e indicadores básicos de la evaluación y control de calidad de la formación que impartan las entidades responsables. En consecuencia, ninguna invasión de competencias se ha producido por medio de la Orden autonómica 21029/2014, de 30 de octubre, por la que se regía la convocatoria de la que aquí se trata.

En todo caso, ha de recordarse que la impugnación, ahora, en este proceso, de lo previsto en el artículo 33.5 de la última Orden citada -la dictada por la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid-, precepto que contiene una mera convocatoria de subvenciones, no es posible por la vía indirecta que pretende la actora al carecer tal Orden de la naturaleza propia de una disposición general. Dado, pues, que la recurrente no la impugnó oportunamente y que, por el contrario, participó en la misma asumiendo los requisitos impuestos en sus preceptos, a ellos quedó vinculada irremediablemente, de modo que, no habiéndolos cumplido pues la actora pretende venir contra ellos pero no niega su incumplimiento- ningún reproche jurídico cabe hacer a la Orden de reintegro que así lo consideró.

El motivo examinado queda, por lo expuesto y razonado, desestimado al igual que los anteriores vistos.

QUINTO. - IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DENEGATORIA DE LA CANCELACIÓN DEL AVAL Y ABONO DE LOS COSTES BANCARIOS

En este punto, la recurrente articula un motivo impugnatorio que basa en la infracción de lo previsto en el artículo 52.2.b) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, porque, recordemos, la Dirección General de Formación afirmó en su resolución de 7 de febrero de 2019, que la'cancelación no podrá ser efectiva hasta que no se produzca la liquidación y resolución definitiva del procedimiento de justificación, una vez verificada la justificación completa y definitiva del cumplimiento de las obligaciones o requisitos que se hubieran establecido para la subvención'.

La actora sostiene que la justificación de los costes se produjo en fecha 5 de abril de 2016 y que el expediente de reintegro se inició el 30 de mayo de 2018, habiendo sido devuelto, efectivamente, el día 29 de marzo de 2019.

Pues bien, en relación con similar cuestión a la aquí debatida, esta Sala y Sección se ha pronunciado, entre otras, en Sentencia de 25 de mayo de 2020 (PO 392/2019) en el que razonamos lo que ahora es útil reproducir:

'... la Intervención General de la Comunidad de Madrid confunde las fases de verificación de la justificación presentada, y las de comprobación de la actuación comprometida.

Una cosa es comprobar que la documentación de la justificación es correcta, lo que ha de seguirse del pago de la subvención, y otra la comprobación de la actuación en sí, que, de no ser favorable, determinará la incoación de un procedimiento de reintegro, en el que podrá exigirse del beneficiario precisamente eso, esto es, el reintegro.

No puede confundirse el reintegro que se refiere el artículo 52, con el derivado de un expediente de reintegro. El artículo 52 se refiere a aquellos supuestos en que el propio beneficiario de la subvención reconoce no haber completado toda la actividad comprometida, y reintegra la cantidad que considera procedente, que, en su caso, puede ser total, cuando no se ha llevado a cabo actividad alguna.

Lo que está claro es que el expediente de reintegro no se ciñe a los supuestos en que ha habido un anticipo y que los avales prestados para obtener el pago anticipado de la subvención no se prestan para garantizar el resultado de un posible expediente de reintegro; al igual que no puede retenerse el pago de la subvención (en caso de que no haya sido anticipado) a tal fin.

El pago debe realizarse previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad. La comprobación de la justificación presentada, es una fase posterior, que, en su caso, puede determinar la incoación de un expediente de reintegro, y el dictado de una orden de reintegro, y que no tiene otro límite que temporal que el de no exceder el plazo de prescripción de cuatro años.

Como señala el art. 34.3 de la Ley General de Subvenciones '3. El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención.

Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley '.

La realización de pagos a cuenta o pagos anticipados no altera ese régimen, y, llegado el momento de realizar el pago (por haberse realizado convenientemente la justificación de la actuación), el pago anticipado o a cuenta debe dejar de tener tal carácter, por lo que procederá la devolución de la fianza o aval prestado para obtenerlo.

La posibilidad de que pueda acordarse un reintegro, no puede determinar que se mantengan los avales, sin perjuicio de lo determinado en el art 35, en que, para los casos en que se incoa el expediente sin haberse abonado totalmente la subvención, establece la posibilidad de adoptar como medida cautelar la suspensión de su pago:

'Artículo 35. Retención de pagos.

1. Una vez acordado el inicio del procedimiento de reintegro, como medida cautelar, el órgano concedente puede acordar, a iniciativa propia o de una decisión de la Comisión Europea o a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado o de la autoridad pagadora, la suspensión de los libramientos de pago de las cantidades pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora, sin superar, en ningún caso, el importe que fijen la propuesta o resolución de inicio del expediente de reintegro, con los intereses de demora devengados hasta aquel momento.'

(...).- La normativa aplicable, en este caso, no permite concluir lo contrario.

La disposición final primera de la Orden de convocatoria establecía que la aplicación subsidiaria del Reglamento General de Subvenciones :

'En lo no previsto en esta Orden será de aplicación el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo; la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación; el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad y normas de desarrollo posterior, y los Reales Decretos por los que se establecen certificados de profesionalidad dictados en su aplicación; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, y su normativa de desarrollo. En materia de justificación de las subvenciones, se estará además a lo previsto en la Orden 2838/2012, de 8 de marzo, de la Consejera de Educación y Empleo, o norma que la sustituya, por la que se regula la justificación de subvenciones destinadas a la financiación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados'

Y la previsión contenida en el texto de la Orden de que:

'los beneficiarios de la subvención estarán obligados a garantizar los pagos anticipados, con carácter previo al cobro, mediante la presentación de aval solidario prestado en la forma y condiciones reglamentarias... Por el importe correspondiente a la cuantía del anticipo solicitado más los intereses de demora que, en su caso, pudieren devengarse hasta la justificación completa y definitiva del cumplimiento de las obligaciones o requisitos que se hubieran establecido para la subvención '.

No puede identificarse como previsión en contrario.

Porque, efectivamente, puede y debe exigirse del beneficiario la justificación completa y definitiva del cumplimiento; lo que no puede imponerse al mismo es el mantenimiento sine die de los avales presentados para obtener los abonos o anticipados a cuenta hasta que pueda llevarse a cabo la comprobación de la realidad del cumplimiento, para lo que la administración tiene el plazo de cuatro años.

Tampoco la Ley de Subvenciones de la Comunidad de Madrid establece un régimen distinto. El artículo 10 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid establece que:

'Artículo 10. De los pagos.

1. El pago de las subvenciones se realizará previa justificación del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió.

No obstante lo anterior, con carácter excepcional y cuando por razón de la subvención se justifique, podrán realizarse anticipos o abonos a cuenta bajo las condiciones siguientes:

a) Los abonos a cuenta supondrán el pago parcial previa justificación del importe equivalente como aplicación de la subvención concedida.

b) Los anticipos a cuenta supondrán entregas de fondos con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo los propósitos, actividades o proyectos inherentes a la subvención.

c) En ambos casos, la posibilidad, límites y requisitos de concesión deberán contemplarse expresamente en las bases reguladoras, que fijarán las garantías que se deban aportar. Dichas garantías se constituirán por el beneficiario, con carácter previo al cobro, mediante efectivo, aval, certificado de seguro de caución o valores anotados, en la forma y con las condiciones, modelos y requisitos establecidos reglamentariamente. La garantía se constituirá por un importe igual a la cantidad del pago a cuenta o anticipado más los intereses de demora que, en su caso, pudieran devengarse hasta la justificación completa y definitiva del cumplimiento de las obligaciones o requisitos que se hubieran establecido para la subvención.'

Literalmente, el pago está condicionado a la 'previa justificación del cumplimiento', mientras que el aval se constituye en garantía de la cantidad entregada a cuenta o anticipada y sus intereses 'hasta la justificación completa y definitiva del cumplimiento'. Pero estas expresiones deben considerarse una y la misma; sin que pueda hacerse de peor carácter al que obtiene el pago anticipado o a cuenta, del que recibe el pago a su fecha.

La justificación del cumplimiento que condiciona el pago, también ha de ser completa y definitiva.

Pero eso no debe llevar a confundir el hecho de la justificación, en la forma exigida por la convocatoria, y con todos los requisitos formales y de completitud exigibles, con la posterior comprobación que puede llevar a cabo la administración, sobre la realidad de la justificación presentada, para la que tiene un plazo de cuatro años, en los que podrá, en su caso, reclamar el 'reintegro', si procede, debiendo el beneficiario devolver la cantidad que se considere 'con intereses' desde que le fue entregada.

(...).- En cuanto al art. 11 de la Ley de Subvenciones de la Comunidad de Madrid , no puede tampoco considerarse contradictorio. Este precepto señala que:

'Artículo 11.- De los reintegros.

1. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 32 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , en los siguientes casos:

a) Incumplimiento de la obligación de justificación.

b) Obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.

c) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.

d) Incumplimiento de las condiciones impuestas a las entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

e) En el supuesto contemplado en el artículo 7.3 de esta Ley, por el exceso obtenido sobre el coste de la actividad desarrollada.

f) La negativa u obstrucción a las actuaciones de control que se establecen en el artículo 12.4.

2. Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de Derecho público, resultando de aplicación para su cobro lo previsto en la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

3. Cuando proceda el reintegro por alguna de las causas establecidas en el apartado 1, corresponderá al órgano de la entidad concedente que otorgó la subvención adoptar la decisión de exigir su devolución al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora por el importe que resulte de aplicar lo previsto en dicho apartado.

Por la Consejería de Hacienda podrá proponerse a la entidad concedente que resuelva en este sentido cuando del control practicado, según determina el artículo 12, se desprenda que se ha incurrido en alguno de los supuestos a que se refiere el apartado 1 anterior.

4. Una vez acordado el reintegro y transcurrido el plazo de ingreso en período voluntario, si las cantidades a reintegrar estuviesen garantizadas en los términos dispuestos en el artículo 10.1.c) de esta Ley, se procederá a su ejecución por la Caja de Depósitos, a instancias del órgano competente para acordar el reintegro, en la forma establecida en la normativa reguladora de la Caja de Depósitos para la incautación de garantías...'

Resulta obvio que si el reintegro se produce por 'incumplimiento de la obligación de justificación', si las cantidades a reintegrar pueden estar garantizadas en los términos dispuestos en el art. 10.1c), puede procederse a la ejecución del aval; que lógicamente ha debido mantenerse, puesto que, según se ha razonado, la justificación condiciona el pago, y por ello, también la devolución de las fianzas.

(...).- Por último, el pago de las subvenciones se realizará previa justificación y como quiera que ni la Ley de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, ni la Orden que convocaba la subvención, establecían un plazo para dar por completa y definitiva la justificación realizada, debe aplicarse, conforme establece la propia orden de convocatoria, el Reglamento de la Ley de Subvenciones, que lo fija en seis meses'.

En consecuencia, la aplicación a este caso de los anteriores razonamientos, conduce a la estimación de la demanda en cuanto a la anulación de la Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de Formación así como respecto a la pretensión de abono de la cantidad de 38.273,22 euros en que la actora fija la cantidad que por el concepto reclamado entiende debida; cuantía que no ha sido impugnada por la Administración demandada en este proceso. Y todo ello, además, con los intereses de demora correspondientes a dicha cantidad calculados desde la fecha en que debió ser devuelto el aval (el 5 de octubre de 201) hasta la fecha en que fue cancelado (el 29 de marzo de 2019).

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial que, según se ha anunciado, se declarará en el Fallo, hace improcedente cualquier especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 414/2019, interpuesto por la representación procesal de de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL DE MADRID-CEOE (CEIM), contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 20 de febrero de 2019, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de Formación, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000.

2.- ANULAR PARCIALMENTE tanto la resolución denegatoria presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden de 20 de febrero de 2019, recaída en el expediente NUM000, como la citada Orden, declarando el derecho de la actora a que por la Administración demandada le sea abonada la cantidad de 1.468,84 euros.

3.- ANULAR Resolución de 7 de febrero de 2019, de la Dirección General de Formación, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente NUM000, y declarar el derecho de la parte demandante a que por la Administración demandada se le abone la cantidad de 38.273,22 euros, más los intereses de demora correspondientes.

4.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0414 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0414 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno

Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz