Sentencia Administrativo Nº 482/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1013/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00482/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1013/2006

RECURRENTE:

entidad «Restaurante Tao Dreams S.L.»

Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira

RECURRIDO

Ayuntamiento de Madrid

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche

S E N T E N C I A

Nº R/ 482

----

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

En la Villa de Madrid a trece de Marzo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 1013 de 2.006 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 33 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Restaurante Tao Dreams S.L.» representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira y asistido por la Letrada Doña Elicia Rodríguez Puñal contra el auto dictado en la misma. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de Junio de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 33 de 2.006 dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «No ha lugar a la medida cautelar solicitada.- No se efectúa pronunciamiento en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación, en un solo efecto, en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes a su notificación, al que se deberá adjuntar el modelo 696 de autoliquidacion contemplado en el artículo 35, siete, apartado 2, de la Ley 53/2002 y en la Orden HAC/19661/2003, de 24 de marzo (BOE 26 marzo 2003 ).- Notifíquese este Auto a la parte recurrente y a la Administración demandada.- Así lo dispone y firma, la ILMA. SRA. Magistrada -Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número nueve de Madrid.- Doy fe.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 12 de Julio de 2006 el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira en representación de la entidad «Restaurante Tao Dreams S.L.» interpuso recurso de apelación contra dicha resolución solicitando se revocara la resolución impugnada y se acordara la adopción de la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión del acto administrativo recurrido

TERCERO.- Por providencia de 28 de Julio de 2005 se admitió a trámite el recurso se dió traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial Don Ildefonso Madroñero Peloche representación de el Ayuntamiento de Madrid Rey escrito el día 26 de Septiembre de 2.005 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando de este Tribunal la desestimación del recurso confirmando el auto recurrido.

CUARTO.- Por providencia de 9 de Octubre de 2.006 se acordó elevar testimonio de la pieza de separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 13 de Marzo de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998

Fundamentos

PRIMERO.- Debe precisarse, que las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -art. 130 . La base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

SEGUNDO.- El acto que se pretende suspender está constituido por el Decreto de 16 de Noviembre de 2005 de la Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Hortaleza del Ayuntamiento de Madrid que ordena la inmediata retirada de la terraza de veladores instalada sin licencia sita en la C/ Silvano nº 77 planta A (Restaurante Tao Dreams), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores, Quioscos de Hostelería y otras Instalaciones Especiales de 22 de noviembre de 2001 . La mercantil apelante entiende que la medida cautelar solicitada consiste en que el Ayuntamiento se abstenga de realizar cualquier actuación material de retirada de la terraza de veladores hasta que dicte acto que le sirva de cobertura a su actuación al entender que existe vía de hecho pues no hay procedimiento que de cobertura a la orden recurrida máxime cuando se trata de una terraza situada en el interior de un centro comercial objeto de una concesión administrativa.

TERCERO.- Como ya hemos señalado en nuestras Sentencia de 2, 16, 30 de noviembre de 2006, recursos de apelación 508/06, 677/06 y 861/06 respectivamente. En dicha sentencia se señalaba que "Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 , la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

CUARTO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 de la Constitución.

QUINTO.- Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 de la citada Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa plasma la siguiente regulación: " 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido".

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar, aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V , referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente: " (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) ".

La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros (art. 136.1 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa)

SEXTO.-Como ya expresó esta Sección en Sentencia de 25 de enero de 2005 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura "a sensu contrario", es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del "onus probandi" frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

SEPTIMO.-Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.

OCTAVO.- No quiere la Sala prejuzgar definitivamente una situación como la acontecida en autos pero lo cierto, y sobre la base de los autos remitidos, nos encontramos ante un acto administrativo que determina la retirada de una terraza de veladores por no contar con la licencia preceptiva por lo que la comunicación posterior, que parece ser el alcance máximo de la impugnación de la mercantil recurrente, no puede ser incardinado dentro de los supuestos antes referenciados lo que determina lo acertado de los argumentos del Juzgador de instancia al expresar que la suspensión supone conceder tácitamente el ejercicio de una actividad sin licencia. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad «Restaurante Tao Dreams S.L.» contra el auto dictado el día 29 de Septiembre de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado número 678 de 2.006 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.