Sentencia Administrativo Nº 483/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 789/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 789/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª . Desamparados Iruela Jiménez

Dª . Estrella Blanes Rodríguez.

Dª . Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 483

Valencia, veintiséis de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 789/2014 interpuesto por D. Pio , representado por el Procurador Sra. Higuera Lujan y dirigida por el Letrado Sra. De Ancos García contra el auto 150/2014 de fecha 16 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el procedimiento abreviado 185/2014.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó en fecha 16 de junio de 2014 auto 150/2014 con la siguiente parte dispositiva:

'S.Sª ACUERDA: Archívense las presentes actuaciones sin más trámite.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte resolución estimando el presente recurso por cualquiera de los motivos alegados o por los que la Sala estime oportunos, revoque el auto apelado, declare su nulidad con retroacción de las actuaciones al momento anterior al que se dictó, acordando que en su lugar se dicte nueva resolución que tenga por acreditada la representación en la que se interpuso la demanda contencioso-administrativa con los documentos que obra en las actuaciones, incluso si se estima necesario, ordenando la designación de Procurador de Turno de Oficio a mi cliente, ordenando la continuación del procedimiento o bien, subsidiariamente, autorizando que la Letrada que suscribe otorgue en el plazo que se fije en nombre de su mandante, ya sea ante Notario ya mediante apoderamiento apud acta, poder para pleitos a favor del Procurador de los Tribunales o subsidiariamente, ordenando que el requerimiento de subsanación sea personalmente efectuado a mi cliente, en el domicilio que del mismo obra en las actuaciones o, en caso de no ser hallado en el mismo, empleando los medios establecidos en la L.E.C, y todo ello sin efectuar imposición de costas a esta parte, incluso en el supuesto de desestimación parcial o total del presente recurso, al concurrir circunstancias que permiten tal exención.

TERCERO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación, habiéndose personado en legal forma la apelante. No habiéndose solicitado por la parte personada el recibimiento del recurso a prueba, ni discutiéndose la admisión del mismo, se consideró innecesaria la celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, el auto de 16 de junio de 2014 que acuerda archivar el procedimiento abreviado 185/2014 interpuesto por D. Pio , contra la resolución de 3 de marzo de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 16 de enero de 2014 por la que se impone a D. Pio la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años.

El auto impugnado resuelve archivar las actuaciones en base al siguiente razonamiento jurídico:

'.-Sin más trámites, y a tenor de lo previsto en el art. 45-3 de la LJCA , habida cuenta que, habiéndose advertido de oficio en el escrito de iniciación del proceso y documentos aportados por el recurrente la omisión de los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerido éste para su subsanación en el término legal bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, y no habiendo dado cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado, pese haber transcurrido con exceso el plazo concedido, procede acordar el archivo de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación invocando en síntesis;

-Las formas de acreditar la representación; el poder notarial y el apoderamiento apud acta previstos en la LEC, para apoderamiento del Procurador artículo 24.1 de la LEC , no excluyen la idoneidad o validez de otros medios de acreditación de la representación, conforme los artículos 6.3 , 7 y 31 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , y el artículo 33.1 del Decreto 29/2001 del Gobierno Valenciano .

Entiende que el auto impugnado es erróneo al considerar únicamente el apoderamiento notarial o el realizado apud acta como medios para acreditar por el Letrado estar facultado para interponer y sostener una demanda contencioso-administrativa.

Añade que a pesar de que el Pleno de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana ha resuelto que la designa por el turno de oficio no es bastante para considerar acreditada la representación a favor de Letrado, dicha postura no es unánime, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005, recurso 3370/2001 .

-Infracción del artículo 23 de la LO 4/2000 , por cuanto que la exigencia de apoderamiento expreso al extranjero que tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita no es requerida en los otros órdenes jurisdiccionales, civil, penal y laboral, lo que constituye una evidente discriminación por vulneración a la tutela judicial efectiva.

-Pertinencia, en línea con lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de marzo de 2008, recurso 270/2004 , de que la Letrada pueda como mandataria y representante administrativa del extranjero, conferir apoderamientos, notarial o apud acta, que estime necesarios para la adecuada defensa de lo encomendado por su mandante.

-De ser rechazados los motivos de recurso anteriores, al no considerar representante al Letrado que suscribe y ser el defecto de representación subsanable, debería haberse procedido a requerir personalmente de subsanación al extranjero, artículo 23 de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 45.3 de la misma Ley , utilizando, caso de no ser habido en su domicilio, los medios de notificación previstos en la LEC, invocando la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de abril de 2014, recurso de apelación 786/2013 .

TERCERO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

CUARTO.- Con carácter previo a resolver el presente recurso de apelación debemos atender a los siguientes datos que resultan del procedimiento;

-En fecha 6 de mayo de 2014, se interpuso por Dª Marta de Ancos García en representación de D. Pio , recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de marzo de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 16 de enero de 2014 por la que se impone a D. Pio la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años, aportando copia de la resolución de 30 de enero de 2014 de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita por la que se le reconocía a D. Pio el derecho a la asistencia jurídica gratuita y se designada a la Letrada actuante.

-Mediante diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2014, notificada en fecha 20 de mayo de 2014 fue requerida la parte recurrente para que en plazo de 10 días acredite la representación mediante comparecencia apud acta o aportación de escritura de poder, bajo apercibimiento de que si no lo subsana en el plazo indicado, el Juzgado o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones.

-En fecha 4 de junio de 2014, la Letrada presentó escrito efectuando diversas alegaciones y solicitando que se conceda nuevo plazo para que su cliente pueda comparecer personalmente ante el Tribunal para la práctica del apoderamiento apud acta, o admitiendo que la comparecencia pueda ser efectuada ante los Juzgados del lugar en que su cliente se encuentra, acordando las medidas conducentes al efecto, y subsidiariamente, y de acuerdo con las alegaciones segunda y siguientes, tenga por cumplimentado el requerimiento efectuado por la diligencia de ordenación indicada, y por acreditada la defensa y representación del justiciable, y con carácter subsidiario, si se estima necesario, oficie al Turno de Oficio para la designación de Procurador de Turno de Oficio al justiciable, suspendiendo el curso de los autos, hasta que la designación sea notificada al Juzgado y a la Letrada que suscribe, o bien autorizando que la Letrada que suscribe otorgue en el plazo que se fije en nombre de su mandante, ya sea ante Notario ya mediante apoderamiento apud acta, poder para pleitos a favor del Procurador de los Tribunales, y si ninguna de las posibilidades anteriores es acogida, que se ordene que el requerimiento de subsanación sea personalmente efectuado a su cliente, en el domicilio que consta en la demanda, empleando los medios establecidos en la L.E.C.

-El Juzgado dictó el auto de fecha 16 de junio de 2014 , por el que acordaba el archivo de las actuaciones, al haber requerido al recurrente para que en el plazo de diez días subsanase los defectos que le fueron puestos de manifiesto bajo apercibimiento de tenerle por desistido del recurso con archivo de las actuaciones, sin que dentro del plazo señalado haya dado cumplimiento a lo acordado, auto que fue notificado en fecha 23 de junio de 2014.

-En fecha 9 de julio de 2014, se presentó el presente recurso de apelación contra el citado auto, sin que se hubiesen subsanado los defectos procesales advertidos.

QUINTO.- Pues bien, tal y como sostiene la apelante, la cuestión planteada por la misma ha sido resuelta por el auto 29/2011 de esta Sala, dictado en Pleno celebrado en fecha 13 de enero de 2011 que resuelve todos y cada uno de los motivos invocados por la actora tanto con carácter principal como con carácter subsidiario, auto que pasamos a reproducir en todos sus argumentos por ser de plena aplicación al presente recurso para desestimar el mismo:

['El Pleno de esta Sala celebrado en fecha 13.1.2011 ha resuelto con el fin de unificar el criterio de esta Sala lo siguiente:

Resulta de especial relevancia lo resuelto por Tribunal Constitucional al poner de relieve que al interponer la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto de acuerdo con apartado 3 del artículo 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal y ahora el Secretario ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo artículo, entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente, con las consecuencias previstas en el mismo apartado en caso de no subsanación de pronunciamiento sobre el archivo de las actuaciones.

Asimismo resulta relevante la redacción dada al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social acerca del Derecho a la asistencia jurídica gratuita. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009)

'1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.....

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen. A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente'.

No deja lugar a dudas sobre la exigencia de voluntad expresa del extranjero que insta la tutela judicial ante los tribunales, interponiendo recurso de acuerdo con lo previsto en la Lec y a la necesidad de que el letrado que insta la tutela judicial en nombre y por cuenta de otro, aun siendo un abogado designado de oficio, deba acreditar que actúa por cuenta y en nombre del legitimado para instar la tutela judicial, ya que es el afectado por la resolución administrativa que se impugna quien debe conferir ese mandato representativo.

Y las consecuencias de no acreditar por quien ha interpuesto el recurso contencioso administrativo la representación del supuesto recurrente, sin atender el requerimiento para subsanar este defecto de comparecencia, no pueden ser otras que la inadmisión del recurso contencioso administrativo y el archivo de las actuaciones, por lo que procede tener por terminado este procedimiento.

Centrándonos, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio y ante la falta de poder, requerido que ha sido al efecto para la subsanación de este defecto procesal, el Letrado intenta irrogarse la representación e interpreta que, al haber sido designado para asistirle, también debe entenderse que puede actuar en su nombre y decidir, no sólo la línea de defensa, sino la completa continuación del procedimiento. Tal conclusión puede llevar al absurdo de desarrollar todo un procedimiento ficticio, ajeno a la voluntad de quien está legitimado para interponer el recurso de ahí que, se proceda al archivo de las actuaciones por falta de acreditación de la representación con la que dice actuar el letrado. Todo ello al amparo del artículo 45.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en cuanto posibilita el examen de oficio de la validez de la comparecencia.

Los anteriores pronunciamientos no agotan la controversia, al asumirse de forma contradictoria respecto a la argumentación principal, la necesidad de subsanación, aduciendo que el requerimiento debió realizarse al interesado para que este otorgase la representación al letrado en lugar de requerir al propio letrado.

Sin embargo, el recurso ha sido interpuesto por la letrado basándose exclusivamente en la designación efectuada por la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita y la interesada no ha comparecido ante el juzgado. Y por ello no existe elemento objetivo alguno que permita afirmar que el recurso fue interpuesto por la persona legitimada para ello afectada por la resolución administrativa, ya que no hay acto procesal alguno del mismo y, en el antedicho contexto, resulta conforme a Derecho requerir a quien se atribuye la condición de representante que la acredite.

En conclusión, y tal y como se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla en Sentencia de fecha 5/7/2010 dictada en el Recurso: 203/2010 :

'La parte actora en un recurso contencioso-administrativo siempre ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo, ante los órganos unipersonales conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción . Es decir : a) por sí misma firmando los escritos, y asistiendo personalmente al juicio (siempre también con firma y con asistencia de Letrado); b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. La situación es la misma tanto si el recurrente es ciudadano español o extranjero. ....

Cuando no se haya designado Procurador de Oficio -porque ni se ha pedido ni el Juzgado lo acuerda de oficio conforme al art. 6.3 y 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -, la parte debe comparecer por sí misma o, en su caso, otorgar la representación procesal a su Letrado en legal forma, es decir, por acta notarial, procesal o consular...

La Sala concluye, debe valorarse que el Juzgado actuó conforme a derecho por cuanto el escrito de interposición del recurso debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado y como lo primero no ocurría, era necesario requerir de subsanación para que se procediese a la comparecencia personal o la acreditación de la representación y ello por cuanto los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna, y, por otro lado, la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de Impetrar la actuación de los mismos. ...

La mencionada Resolución del TC, que no es única, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio 'pro actione' o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que solo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece...

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que este, la comunicación del Colegio de Abogados se limita, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del colegio de Abogados, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal, cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA , otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medios previstos en el Art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia 'apud acta', supuesto que, evidentemente no concurre en el caso a que nos ocupa. ..

Por ello no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso es decir constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla, haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento 'apud acta', dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC , aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1º de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros ...

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos 'hueros' o 'virtuales', es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, o este no se comunica con aquel , lleva a que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso, ni de su resultado. ..

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO 4/2000 según el cual 'cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente', por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursarlos recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo..

A la vista de las precedentes consideraciones, esta sala ha procedido a unificar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto'. En consecuencia, procede igualmente la desestimación del presente recurso de apelación'.]

Siendo de aplicación lo expuesto al presente recurso de apelación, procede desestimar el mismo.

SEXTO- . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procedería hacer imposición de costas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso de apelación, si bien no procede hacer expresa imposición de costas procesales al no haberse devengado ninguna en el presente recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado contra el auto 150/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia de fecha 16 de junio de 2014 , dictado en el procedimiento abreviado 185/2014.

No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.