Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 483/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 52/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1/52/2015, interpuesto por la entidad REDEXIS GAS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Noel Dorremochea Guiot, contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de REDEXIS GAS, S.A., se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 19 de junio de 2015 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

«dicte sentencia por la que estime el presente recurso, y en consecuencia declare la nulidad de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden recurrida o subsidiariamente, suprima la mención al ejercicio 2011 del texto de la misma. Todo ello con imposición de las costas a la parte contraria».

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 21 de julio de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

«que previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que desestime el recurso interpuesto. Con costas».

TERCERO.-Por decreto de fecha 5 de octubre de 2015, se acordó, que no constando escrito alguno, se tiene por caducado el trámite de contestación de la demanda a NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.; fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, otorgar diez días al actor para que presente conclusiones sucintas de los hechos alegados y sus motivos jurídicos.

CUARTO.-Habiendo evacuado la parte demandante el trámite de conclusiones mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2015, se dió traslado del mismo a la parte demandada para que presentase sus conclusiones y que realizó mediante escrito de 10 de noviembre de 2015, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

QUINTO.-Por providencia de 19 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017, en que tuvo lugar su celebración.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de la mercantil REDEXIS GAS, S.A., tiene por objeto que se declare la nulidad de la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014 (B.O.E. de 16 de diciembre de 2014).

La disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014, bajo la rúbrica « Incentivo a la reducción de las mermas de transporte en los años 2011 a 2013»,establece:

«Durante los años 2011, 2012 y 2013 el procedimiento de incentivo a la reducción de las mermas de transporte a aplicar se calculará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre de 2011, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas».

SEGUNDO.-En la sentencia de 16 de marzo de 2017 -recurso núm. 54/2015 - en el que se impugnaban, además de la misma disposición transitoria segunda, los apartados 2.b, 3.a y 3.c del anexo de la Orden se dice, en lo que interesa, para rechazar la impugnación de la reseñada disposición transitoria:

"La pretensión de que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda de la citada Orden ministerial, que modifica el método de cálculo aplicable a la valoración de los saldos de mermas de las instalaciones de transporte y regasificación en los años 2011 a 2013, por remisión a lo dispuesto en la redacción original de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, se fundamenta en que incurre en arbitrariedad, ya que impone la aplicación de criterio del incentivo de reducción de mermas desconectado de la realidad que pretende regular.

Se aduce que esta desconexión ha quedado acreditada por los documentos aportados (Informe de la Comisión Nacional de Energía de 2011 e Informe del Grupo de Trabajo de transportistas liderado por la CNE, sobre reparto de las mermas entre transportistas).

Se alega, además, que la declaración de invalidez de la disposición transitoria impugnada se justifica porque su único objetivo es establecer la aplicabilidad de un régimen jurídico que ya no se encontraba vigente, al haber sido derogado.

Se argumenta también que debe omitirse dicha disposición transitoria por su carácter retroactivo en grado máximo, porque determina el Derecho aplicable a las mermas de transporte de 2011, 2012 y 2013, lo que se realiza en diciembre de 2014, por lo que no se puede aducir -como hace la Administración-, que se trata de una disposición meramente aclaratoria. (...)

La pretensión de que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014, basada en que es arbitraria la regulación aplicable para la valoración de los saldos de las mermas de las instalaciones de transporte y regasificación, debido a que está desconectada de la realidad que pretende regular, debe ser desestimada, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2013 (RCA 45/2012 ), en que, respondiendo a idénticos argumentos, sostuvimos que era conforme a derecho el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que resultan aplicables a la resolución del presente proceso:

«[...] Las críticas de la sociedad recurrente a la fórmula matemática empleada para fijar el porcentaje de mermas que corresponderá a cada titular de las instalaciones de transporte de gas se centran en el criterio que adopta el artículo 5. A su juicio, dicho criterio (en virtud del cual las mermas se distribuirán 'entre las redes de transporte, proporcionalmente al producto del volumen geométrico de los gasoductos por las entradas durante el año anterior', factor que determinará 'el saldo positivo y negativo resultante de cada red de transporte') es incongruente y arbitrario, carece de justificación objetiva y resulta discriminatorio.

La 'Planta de Regasificación de Sagunto, S.A.' considera, en síntesis, que el volumen geométrico de las redes de transporte de gas es independiente de las mermas 'reales' pues éstas 'no sólo responden a pérdidas físicas de gas en la propia instalación' sino también a eventuales diferencias en la medición del gas en los puntos de entrada y de salida del gasoducto, esto es, a deficiencias de los sistemas de medidas. Destaca que así lo habría reconocido la propia Comisión Nacional de Energía en el informe 31/2011. Y añade, también en síntesis, que la fórmula es desfavorable para los titulares -como ella misma- de redes de transporte de escasa longitud.

[...] Las alegaciones de la sociedad actora no denuncian ninguna infracción de preceptos legales, sino de principios generales rectores de la actuación administrativa. La aplicación de estos principios a la actividad propiamente normativa debe hacerse con prudencia para no interferir indebidamente en el legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria ni invalidar disposiciones generales por el mero hecho de que su contenido resulte más o menos acertado desde el punto de vista técnico o económico, o menos favorable para algunos de los agentes afectados. Las opciones que entren dentro del amplio margen de configuración normativa correspondiente al titular de aquella potestad deben ser en principio respetadas, cualquiera que sea la crítica que se les pudiera hacer en otros órdenes de consideraciones.

A partir de estas premisas el recurso será desestimado también en cuanto al fondo. Dado que la necesidad de distribuir las mermas entre los transportistas no resulta objetada en sí misma (como tampoco lo es que sea el gestor técnico del sistema quien establezca finalmente el saldo de aquéllas) el criterio de reparto que atiende a un doble factor objetivo - por un lado, el 'volumen geométrico' de cada gasoducto y por otro 'las entradas durante el año anterior', factores cuyo producto determina la proporción del reparto-, dicho criterio, decimos, podrá resultar tan criticable como cualquiera de los demás posibles, pero no por ello puede ser tildado de arbitrario.

La sociedad recurrente no aportó a la demanda, como hubiera sido necesario en una materia eminentemente técnica, un informe pericial contrastable que avalase su opinión sobre la mayor incidencia que el factor 'volumen geométrico' pudiera tener en la cifra final, tras ser multiplicado por las entradas de gas durante un año en el correspondiente gasoducto y, a partir de este dato, comparase las ventajas e inconvenientes de dicha fórmula con relación a otras posibles.

Por el contrario, en la contestación a la demanda que ha formulado el Abogado del Estado se describen, someramente, otros posibles sistemas distintos del que adopta la Orden impugnada, cada uno de los cuales tiene sus pros y sus contras, siendo todos 'de desarrollo muy complejo' e indiferentes desde el punto de vista estrictamente jurídico, en ausencia de regla legal que imponga ninguno de ellos. La Administración del Estado admite que, en teoría, el coeficiente reparto podría hacerse de mutuo acuerdo entre los transportistas (lo que equivaldría a posponer el conflicto) o que cabría la fórmula de suprimir las retenciones (con lo que, afirma, 'el sistema pierde la garantía de suplir las mermas') o la de establecer segundas retenciones (lo que, siempre a su juicio, impediría establecer 'un coeficiente de retención homogéneo para todos los transportistas, produciendo además un efecto indeseado de retenciones en cascada'). Se trata, en todo caso, de mecanismos cuyo mayor o menor acierto es ajeno a su validez en Derecho.

A falta, repetimos, de un informe pericial que la parte podría haber incorporado a su demanda, los reproches de arbitrariedad, carencia de toda justificación y discriminación que la sociedad recurrente imputa a la Orden ITC/3128/2011 se traducen más en afirmaciones, sin duda respetables, que en argumentos jurídicos de peso. Frente a dichas afirmaciones la Sala no considera que resulte arbitrario (en el sentido de carente de justificación) el criterio establecido por el artículo 5 de la Orden cuando fija el coeficiente de reparto en función de los dos parámetros ya dichos, esto es, el producto del volumen geométrico del gasoducto por la cantidad de gas que a través de él circula. La arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas. Pero están vinculadas a estas últimas y no es, por tanto, irrazonable utilizarlas a los efectos que aquí proceden, las dos variables antes apuntadas ya que las mermas en la fase de transporte se calculan en principio sobre el volumen del gas que circula por los gasoductos, y la longitud y diámetro de éstos también incide en su determinación.

Cuestión distinta es que la fórmula matemática finalmente empleada pueda dar mayor relevancia a una u otra variable, esto es, a la cantidad del gas o a las dimensiones del gasoducto, o prescindir de otros factores de difícil estimación (las relativas al sistema de medidas). Pero ello no debe ser juzgado desde el prisma de la arbitrariedad cuando, en realidad, no deja de ser un problema más de acierto de la solución elegida que de validez jurídica de la ecuación de reparto. Y en cuanto a la discriminación, si no es irrazonable en sí misma aquella fórmula, las diferencias resultantes de su aplicación derivan de un criterio objetivo, aplicable a todos los operadores de la red de transporte por igual.

Añadiremos que la falta del recibimiento a prueba del litigio vino determinada porque los 'hechos' que en cuanto tales fijaba la demanda (la descripción del mecanismo, la tramitación de la Orden y del recurso planteado frente a ella, y la propuesta de modificación normativa ulterior) no eran propiamente objeto de controversia. Sí lo era la viabilidad jurídica de la fórmula de reparto, en relación con la cual, vista la naturaleza técnica de los problemas que suscitaba, la pretensión anulatoria era y es muy difícilmente acogible si la propia parte no aportaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un dictamen de peritos.

En todo caso, la petición de recibimiento a prueba tampoco se atenía a la 'nueva' exigencia procesal introducida en el artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, a tenor de la cual es preceptivo que las partes expresen, en los escritos de demanda y contestación, no sólo los hechos sujetos a prueba sino también los específicos medios de prueba de que intenten valerse. Como quiera que en el otrosí del escrito de demanda no se cumplía esta segunda exigencia, no procedía, también por esta razón, recibir el proceso a prueba ».

Tampoco podemos acoger la pretensión anulatoria de la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014 impugnada, fundamentada en que dicha disposición incurre en retroactividad prohibida, por cuanto -según se aduce-, determina la aplicación de dicha Orden ministerial a situaciones y efectos agotados, en la medida que prescribe el Derecho aplicable a las mermas de transporete de 2011, 2012 y 2013, modificando el régimen temporal de vigencia de la Orden ITC/3128/2011, ya que apreciamos que, como aduce el Abogado del Estado, se trata de una disposición de carácter meramente aclaratorio, que trata de precisar que, con anterioridad a la aplicación de la nueva metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2355/2014, era de aplicación el régimen jurídico contemplado en la Orden ITC/3128/2011, que no queda afectado por la disposición derogatoria de alcance general, establecida en la Orden IET/2446/2013".

Estos razonamientos son plenamente trasladables al presente asunto.

TERCERO.-Aquí se impugna exclusivamente la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, intitulada 'incentivo a la reducción de las mermas de transporte en los años 2011 a 2013'.Postula la demanda la nulidad de dicha disposición o, de forma subsidiaria, que no se aplique al año 2011.

La demanda sostiene que la disposición transitoria segunda 'incentivo a la reducción de las mermas de la Orden IET/2355/2014, es nula porque: a) determina un régimen transitorio respecto de un sistema previamente derogado, siendo contrario a derecho aplicar un sistema derogado a la liquidación de mermas de 2011 a 2013, con cita del artículo 9.3 de la Constitución , principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; b) es contraria a los actos propios y principio de confianza legítima. La Administración no estableció régimen transitorio cuando aprobó el sistema de mermas de 2014 y derogó el sistema de mermas de 2012, por lo que los operadores llevaron a cabo sus previsiones acorde con la norma en vigor, con cita también del principio de seguridad jurídica; c) subsidiariamente, se pide que no se utilice el procedimiento de liquidación previsto en la transitoria impugnada para liquidar las mermas de 2011 porque debe aplicarse el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011. Tacha de retroactiva la previsión impugnada respecto de 2011.

CUARTO.-La disposición transitoria controvertida no resucita un precepto legal derogado, sino que colma un vacío legal dando una regulación precisa a una situación intertemporal referida a los años 2011 a 2013, al ser de aplicación el nuevo método de cálculo fijado en la Orden IET/2446/2013, desde 1 de enero de 2014, contribuyendo de forma previsible a cerrar el vacío legal respecto de la determinación del incentivo durante el intervalo señalado y optando por la alternativa técnica más prudente que es sujetar dicho intervalo al método originario de cálculo fijado en la redacción inicial del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011.

Además, responde a la sistemática de las Órdenes 3128/2011, 2446/2013 y 2355/2014.

Se trata de una norma de derecho transitorio que señala el método de cálculo del incentivo por reducción de mermas en la red de transporte con referencia a la redacción inicial del artículo 5 de la la Orden ITC/3128/2011 que introdujo dicho incentivo a modo o semejanza del método de cálculo del incentivo por reducción de mermas de regasificación.

La disposición transitoria impugnada no restablece la vigencia de la Orden ITC/3128/2011. No lo hace, además, porque, se trata de una cuestión zanjada desde 1 de enero de 2014 por la Orden IET/2446/2013, pero pendiente respecto del intervalo 2011-2013, precisamente porque un defecto de previsión de la Orden IET/2446/2013, ha provocado -como dice el Abogado del Estado- una situación de anomia o indeterminación legal respecto de relaciones jurídicas no finalizadas que debe ser respondido por el Gobierno mediante el uso de la técnica apropiada en el marco de su potestad de regulación, optándose en la disposición transitoria por la técnica más conservadora y prudente de las posibles para regular situaciones intertemporales no finalizadas y poder cerrar el cálculo del incentivo por reducción de mermas durante los años 2011, 2012 y 2013.

La disposición transitoria incorpora el método de cálculo de la versión originaria del artículo 5, de la Orden ITC/3128/2011, es decir, previo a la reforma de dicho precepto por Orden IET/2446/2013.

Esto es, se incorpora la metodología de cálculo del incentivo de reducción de mermas en las redes de transporte en los términos legales que recoge dicho artículo 5 que no es necesario reproducir ahora.

QUINTO.-Deben señalarse los siguientes antecedentes que resultan del expediente y reseña la Abogacía del Estado.

A.-En la Memoria de la propuesta de Orden se explica la disposición transitoria segunda señalando que '...completa el vacío legal derivado de la derogación genérica realizada en la Orden IET/2446/2013, de 7 de diciembre, limitándose a establecer que durante los citados años se aplique el procedimiento en vigor, que no era otro que el publicado el artículo 5° de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre de 2011, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y retribución de las actividades reguladas'.

B.-En el informe de la CNMC (IPN/ CE/009114) se señalan los objetivos que han llevado a establecer un nuevo método de cálculo del incentivo de reducción de mermas en la Orden IET/2446/2013 que sustituye al anterior recogido en el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011 -propiamente tal- y al precedente de la Orden ITC/1890/2010; que, sintéticamente son: a) adecuar el cálculo del saldo de mermas a las características de cada instalación; b) aportar transparencia al proceso; y, c) mantener los incentivos a la mejora técnica de las instalaciones, señalando que el nuevo procedimiento y metodología de cálculo se determina a partir de la propuesta realizada por la CNC.

C.-En la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de 18 de noviembre de 2014, al examinar las alegaciones de la CNMC aceptadas y las rechazadas, se resalta respecto de las primeras la de incorporar una nueva disposición transitoria para la aplicación del método de determinación de las mermas y por tanto del incentivo por reducción y, comentando la propuesta de la CNMC rechazada de que se aplique a 2013 el método señalado en la Orden IET/2446/2013 a 2013, se aclara que no es posible al regir el nuevo sistema desde 1 de enero de 2014, lo que exige resolver el problema de vacío legal provocado por la Orden IET/2446/2013 ,también respecto del año 2013.

La controversia esencial no se refiere a la pertinencia del derecho transitorio impugnado en este proceso sino a si, dentro del intervalo temporal incluido en el mismo, debe también subsumirse el año 2013 o debe dicho año sujetarse a la metodología de la Orden IET/2446/2013. En dicho sentido es muy ilustrativa la propuesta de redacción de la disposición transitoria segunda realizada en el informe de la CNMC que luego, finalmente, no se corresponde con el texto aprobado al considerarse -con acierto- que el año 2013 no podía sujetarse a la Orden IET/2446/2013.

D.-En este sentido, en el informe de 9 de diciembre de 2014, deI Secretario General Técnico del Departamento, se destaca, como se sigue el texto aprobado de la Orden, que la transitoria impugnada forma parte de un grupo de disposiciones transitorias (primera a tercera) referidas todas ellas a las metodologías de cálculo y valoración del procedimiento de incentivo a la reducción de mermas durante los años 2011 a 2013, y de los saldos de mermas de regasificación durante los años 2010 a 2013, con el mismo tratamiento normativo, esto es, se aplica el sistema de mermas anterior a la reforma de la Orden IET/2446/2013, así como el procedimiento aplicable hasta 31 de diciembre de 2013 para la valoración de los saldos de mermas de distribución en las redes, es decir, el de la norma NGTS-06.

Por tanto, la disposición transitoria impugnada no constituye una medida aislada, sino que se enmarca en una pauta o conjunto de normas transitorias, de forma coherente y claramente determinada respecto de un intervalo temporal (2011, 2012 y 2013) cuyos efectos no se han consumado.

Además, la disposición transitoria aquí impugnada es coherente con la regulación del incentivo por reducción de mermas.

En dicho sentido, ilustra la exposición de la Orden ITC/3128/2011, que explica la regulación contenida en el artículo 5 en los siguientes términos:

«Se hace necesario establecer un incentivo económico con el objeto de mantener los bajos niveles de mermas actuales y garantizar una utilización eficiente de las instalaciones, reduciendo así el consumo energético asociado a la gestión del sistema gasista. En este sentido, existen en funcionamiento ya mecanismos de incentivos de aplicación a las redes de distribución y a las plantas de re gasificación. En esta orden se establece un incentivo para reducir las mermas en la red de transporte mediante la aplicación de una fórmula semejante a la que se aplica en la actualidad en las plantas de re gasificacIón. Esto no tendrá coste para el sistema ya que el exceso de gas sobre las mermas máximas autorizadas se utilizará para cubrir las necesidades de gas talón de las instalaciones» .

Es dicha Orden la que establece, propiamente tal, un incentivo para reducir las mermas en la red de transporte mediante la aplicación de una fórmula semejante a la que se aplica a las plantas de regasificación. Dicho incentivo entra en vigor a partir del 1 de enero de 2012, según recoge la disposición final quinta de la Orden. Es decir, dicha regulación constituye un punto de partida en el tratamiento del incentivo que uniforma la respuesta y finalidad del mismo, lo que determina una regulación que se inicia en 2011 y se cierra a partir del 1 de enero de 2014 dejando un vacío legal que, probablemente pudo cubrir la Orden IET/2446/2013, y que debía ser cubierto por ser irrenunciable el ejercicio de la potestad de regulación del mismo para vencer la anomía resultante de la derogación realizada por la Orden IET/2446/2013 ordenando situaciones intertemporales no consumadas.

En definitiva, debió hacerse en la Orden IET/2446/2013, pero se ha completado ahora, en la Orden aquí impugnada.

Por lo tanto, en el sistema de determinación del incentivo por reducción de mermas de transporte de gas durante los años 2011, 2012 y 2013, será el determinado en la versión primitiva del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011.

La sucesión de normas explica y revela la racionalidad de la decisión.

Por eso, la respuesta normativa de la Orden IET/2355/2014 con su disposición transitoria segunda, responde a estrictas razones de seguridad jurídica al resolver un problema abierto y no resuelto hasta la fecha mediante una opción previsible. Aplica la versión originaria de la regulación a situaciones no consumadas, esto es, la versión primitiva del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011 para el intervalo no resuelto de los años 2011, 2012 y 2013.

Precisamente, dicha exposición y razones justifica que no se aceptase la propuesta de la CNMC respecto del año 2013 y que se ciñese el nuevo método de cálculo fijado en la Orden IET/2446/2013, a partir deI 1 de enero de 2014.

Por lo tanto, no se está 'resucitando' una norma derogada mediante derecho transitorio. Se está colmando un vacío legal respecto del periodo que va de 2011 en que se establece el incentivo y su método de cálculo hasta 2013, al existir un nuevo método de cálculo para 2014 y, sin embargo, haber quedado derogado el mecanismo de cálculo del incentivo respecto de los años 2011 a 2013, con la consecuencia de que es necesario finalizar las relaciones jurídicas pendientes durante esos ejercicios derivadas de la aplicación del método de cálculo del incentivo de reducción de mermas, optando por el método originario de la Orden de 2011.

SEXTO.-La disposición impugnada determina el incentivo respecto de ese intervalo acotado de años (2011 a 2013). Opta por el método primitivo de determinación de la merma y su incentivo por reducción respondiendo a la tónica habitual de respuesta del ordenamiento jurídico cuando se produce una sucesión normativa que reserva el nuevo régimen a las nuevas situaciones nacidas vigente la nueva regulación, en este caso, la Orden IET/2446/2013, a partir del 1 de enero de 2014.

Establece una regulación tan previsible, como que incorpora el método de cálculo del incentivo recogido en la redacción primitiva del artículo 5 de la Orden ITC/3228/2011, precepto ya examinado por la jurisprudencia sobre cuya conformidad a Derecho se han pronunciado las sentencias de 29 de mayo de 2013 -recurso núm. 45/2012 - y 29 de mayo de 2014 - recurso núm. 47/2012 -.

La regulación no es arbitraria puesto que cuenta con motivación bastante recogida en el expediente administrativo; motivación que se hace todavía más comprensible si se acude a las disposiciones que han tratado la cuestión, esto es, las Órdenes ITC/3128/2011 e IET/2446/2013.

En este sentido, de nuevo, volvemos a la sentencia de 29 de mayo de 2013 -recurso núm. 45/2012 - que se reitera en la sentencia de 29 de mayo de 2014 -recurso 47/2012 - y que dice al respecto:

«(...) los reproches de arbitrariedad, carencia de toda justificación y discriminación que la sociedad recurrente imputa a la Orden ITC/3128/2011 se traducen más en afirmaciones, sin duda respetables, que en argumentos jurídicos de peso. Frente a dichas afirmaciones la Sala no considera que resulte arbitrario (en el sentido de carente de justificación) el criterio establecido por el artículo 5 de la Orden cuando fa el coeficiente de reparto en función de los dos parámetros ya dichos, esto es, el producto del volumen geométrico del gasoducto por la cantidad de gas que a través de él circula. La arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas. Pero están vinculadas a estas últimas y no es, por tanto, irrazonable utilizar a los efectos que aquí proceden, las dos variables antes apuntadas ya que las mermas en la fase de transporte se calculan en principio sobre el volumen del gas que circula por los gasoductos, y la longitud y diámetro de éstos también incide en su determinación. Cuestión distinta es que la fórmula matemática finalmente empleada pueda dar mayor relevancia a una u otra variable, esto es, a la cantidad del gas o a las dimensiones del gasoducto, o prescindir de otros factores de difícil estimación (las relativas al sistema de medidas). Pero ello no debe ser juzgado desde el prisma de la arbitrariedad cuando, en realidad, no deja de ser un problema más de acierto de la solución elegida que de validez jurídica de la ecuación de reparto. Y en cuanto a la discriminación, si no es irrazonable en sí misma aquella fórmula, las diferencias resultantes de su aplicación derivan de un criterio objetivo, aplicable a todos los operadores de la red de transporte por igual» .

Al mismo precedente acudimos en la citada sentencia del pasado 16 de marzo de 2017 -recurso núm. 54/2015 -.

SÉPTIMO.-No se lesiona la seguridad jurídica. No se trata de una regulación imprevisible, sino justo lo contrario. Era completamente previsible que el Gobierno, en uso de su potestad reglamentaria resolviera definitivamente la situación indefinida provocada por la derogación realizada por Orden IET/2446/2013,señalando herramientas para calcular el incentivo, zanjando la cuestión pendiente desde 2011 a 2013 que había sido regulada desde 1 de enero de 2014 por la Orden IET/2446/2013. No es pensable -como apunta el Abogado del Estado- que una empresa de distribución como la recurrente se sorprenda por la solución de un problema abierto puesto que era perfectamente previsible que se zanjase la cuestión como ha hecho la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014.

En este sentido, de nuevo es preciso recordar la doctrina recogida en las sentencias dictadas en los recursos núms. 45 y 47/2012 , sobre el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011:

«(...) En todo caso, el contenido del artículo 5.2 de la Orden ITC/3128/2011 se basa en parámetros objetivos que se aplican por igual a todos los operadores del sector. Aun cuando es posible que el resultado de la fórmula pollnómica adoptada varíe en función de las características de la red de cada uno de los operadores, ello no implica discriminación ilícita una vez que los dos parámetros esenciales de cálculo (el volumen geométrico del gasoducto y la cantidad de gas que a través de él circula) son al menos tan 'objetivos' como cualesquiera otros de los que propugna la demandante. Como ya indicábamos en nuestra sentencia precedente, la arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas, pero no cuando están obviamente vinculadas a estas últimas. No es, pues, contrario a las nociones de objetividad y carencia de discriminación el incluir en la fórmula matemática las dos variables antes apuntadas, siendo sin duda relevantes para el cálculo de las mermas tanto el volumen del gas que circula por los gasoductos como la longitud y diámetro de éstos, aun cuando inevitablemente de su aplicación algunos tItulares de red resulten más favorecidos, en términos económicos, que otros. La propia parte recurrente reconoce en su demanda, con acierto, que el establecimiento de la concreta metodología de determinación de las mermas en el sistema gasista y del reparto de sus incentivos constituye una materia en la que la Administración goza de amplia discrecionalidad técnica» .

OCTAVO.-La regulación cuestionada no incurre en retroactividad prohibida. La disposición transitoria segunda regula el derecho aplicable para determinar el incentivo por reducción de mermas de transporte. No existe derecho alguno frente a una cuestión estrictamente técnica con un margen de discrecionalidad técnica claramente acotado por la sucesión normativa iniciada en 2011. Por eso, no existe derecho alguno frente a la solución normativa establecida en la disposición transitoria impugnada.

El derecho transitorio admite diferentes soluciones, así puede optarse por aplicar el nuevo derecho a las relaciones o situaciones no cerradas a partir de la vigencia de la nueva regulación sin otros límites que los generales (por ejemplo, el artículo 9.3 de la Constitución ); o por la postura más frecuente de permitir que dichas relaciones jurídicas concluyan con arreglo a su regulación originaria e incluso caben alternativas mixtas que acotan la aplicación de la sucesión de regímenes legales según la fecha de vigencia de la nueva normativa. Todas las alternativas señaladas son factibles técnicamente porque expresan técnicas de ordenación legal de intervalos, relaciones o situaciones jurídicas no consumadas. Obviamente pueden existir limitaciones singulares impuestas por la existencia de derechos adquiridos. Sin embargo, aquí no existen dichas limitaciones.

En dicho sentido es preciso recordar de nuevo lo que dice la sentencia de 29 de mayo de 2014 -recurso núm. 47/2012 -, que, con remisión a lo resuelto en el recurso núm. 45/2012-, señala:

«(...) Por el contrario, en la contestación a la demanda que ha formulado el Abogado del Estado se describen, someramente, otros posibles sistemas distintos del que adopta la Orden impugnada, cada uno de los cuales tiene sus pros y sus contras, siendo todos 'de desarrollo muy complejo' e indiferentes desde el punto de vista estrictamente jurídico, en ausencia de regla legal que imponga ninguno de ellos. La Administración del Estado admite que, en teoría, el coeficiente reparto podría hacerse de mutuo acuerdo entre los transportistas (lo que equivaldría a posponer el conflicto) o que cabría la fórmula de suprimir las retenciones (con lo que, afirma, 'el sistema pierde la garantía de suplir las mermas') o la de establecer segundas retenciones Oo que, siempre a su juicio, impediría establecer 'un coeficiente de retención homogéneo para todos los transportistas, produciendo además un efecto indeseado de retenciones en cascada). Se trata, en todo caso, de mecanismos cuyo mayor o menor acierto es ajeno a su validez en Derecho» .

Por tanto, la técnica seguida en la disposición transitoria impugnada no traspasa ninguno de los límites o restricciones legales. Ningún derecho asiste a REDEXIS más allá del cálculo del incentivo con una metodología técnica acorde a la finalidad perseguida por el mismo y su determinación entre opciones posibles. Y desde el prisma de la determinación del régimen de cálculo elegido, la disposición transitoria ha optado por el primitivo rector de las situaciones pendientes no consumadas, opción habitual en el derecho transitorio.

La alegación planteada por la actora olvida un elemento crucial ya destacado en el recurso núm. 54/2012 y es que, '...la disposición transitoria impugnada se ha limitado a puntualizar que, con anterioridad a la aplicación de la nueva metodología es de aplicación el régimen de la ITC/3128/2011, algo que sería obvio de no haberse incluido una disposición derogatoria general en la Orden IET/2446/2013'.Debe considerarse que, según la regulación vigente con la Orden IET/3128/2011, la liquidación correspondiente a 2011 se realizaba en 2012, por tanto, vigente el artículo 5 en su redacción primitiva que es justo la previsión contenida en la disposición ahora atacada.

NOVENO.-Por otra parte, en la sentencia de 21 de abril de 2015 -recurso núm. 129/2013 -, se examina la legalidad de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, 'por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial',que fija el nuevo coeficiente de actualización para toda la anualidad de 2013 a partir del 1 de enero de este 2013, de modo que con arreglo a él se calculasen las liquidaciones sucesivas -obviamente, aun no giradas, tampoco las de enero- de las retribuciones correspondientes a ese año. Destaca la sentencia que no hay en la norma recurrida ninguna medida de reintegro de retribuciones ya percibidas, sino de mero ajuste de las que ni aún se habían concretado ni podían haberlo sido pues no fue hasta la publicación de la Orden IET/221/2013 cuando se precisó el importe actualizado de los peajes, tarifas y primas que regirían para el año 2013.

Pues bien, la sentencia citada de 21 de abril de 2015 , en su fundamento de derecho cuarto, se remite a la sentencia de 16 de marzo de 2015 -recurso núm. 118/2013 - reseñando lo que allí se dijo (también en otras sentencias del mismo 16 de marzo de 2015 -recursos núms. 110/2013 y 116/2013 -) se rechaza la infracción de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

«Decimotercero.- La jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que podríamos considerar más próxima a la cuestión objeto del presente litigio es la dictada sobre leyes de contenido tributario en las que concurría igualmente la disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia. De dicha jurisprudencia destacaremos dos sentencias que podrán servir de pauta para este litigio, sobre la base de que más que juicios a priori sobre el binomio eficacia retroactiva de la norma/automatismo de su inconstitucionalidad, se deben apreciar las circunstancias singulares de cada caso para obtener las consecuencias a que haya lugar.

A) En la sentencia constitucional número 126/1987, cuyos fundamentos jurídicos 9 a 13 exponen las razones para llegar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional, pese a considerar que tenía eficacia retroactiva el gravamen complementario de la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, implantado por la Disposición adicional sexta, 3, de la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria , Financiera y Tributaria (en la medida en que los elementos constitutivos del hecho imponible - incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la aquella Ley), con firmó la constitucionalidad del precepto legal cuestionado.

Lo hizo afirmando, por un lado, que 'el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado [por lo que] nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio' y, por otro lado, a la vista de 'las circunstancias específicas que concurren en el presente caso' ,de las que el propio tribunal destacaba, entre otras, que la Disposición adicional sexta 'se limita [...] al período impositivo en que la ley se aprueba, y [...] responde al intento de adecuar la presión tríbutaria del sector en cuestión al resto de las modalidades de juego, a fin de lograr una mayor justicia tributaría y aminorar las distorsiones que venían produciéndose entre ellas' .

B) En la sentencia constitucional 182/1997, de 28 de octubre, se abordó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 28/1992, de 24 de noviembre de Medidas Presupuestarias Urgentes , por la que se modificaron las escalas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para 1992. El Tribunal Constitucional, enfrentado con una 'elevación de las tarifas para el ejercicio 1992' que se había producido por la Ley 28/1992 en noviembre de dicho año, esto es, 'casi vencido el período impositivo' ,consideró que, dado el 'grado de retroactividad de la norma impugnada, la finalidad de la medida que aprobaba, las circunstancias excepcionales y urgentes que justificaban su adopción y lo limitado de su alcance' ,no se producía una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

Atendió para pronunciarse en este sentido (fundamento jurídico 13 de la sentencia) a los siguientes factores: a) la previsibilidad de la medida adoptada retroactivamente por la Ley 28/1992', antes de cuya aprobación los ciudadanos pudieron 'tomar conciencia de la situación crítica de las finanzas del Estado (a saber, el crecimiento espectacular del déficit público durante el primer semestre del año) y de las medidas que se proponían para afrontarla con urgencia y rigor, así como de la posibilidad de que se efectuasen cambios en la legislación; b) las 'exigencias de interés público que fundamentan la medida adoptada por la Ley 28/1992, aunque ésta tenga incidencia negativa sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos', y c) el 'alcance limitado de la medida adoptada. En efecto, la subida de los tipos de las escalas del IRPF establecida por el art. 2 de la Ley 28/1992 , no alcanza, desde la perspectiva que ahora importa del efecto retroactivo y la seguridad jurídica, la 'notable importancia' de las que se han producido en otras ocasiones'.

Aplicando esta misma doctrina al presente supuesto de autos, y sobre la base de los fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, no encontramos motivos suficientes para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

Admitido el carácter retroactivo de aquel precepto, por anticipar su eficacia treinta y dos días antes de su publicación, la revalorización de las tarifas y primas conforme al nuevo índice de actualización ('IPC subyacente'9: a) era un medida previsible, vistas las circunstancias del sector, el juicio del organismo regulador emitido en 2012 y la extrema urgencia en adoptar las soluciones que con ella se trataba de conseguir; b) tenía un alcance limitado, pues las diferencias entre los dos IPC -aun contribuyendo, obviamente, a la superación del déficit tarifario- no eran especialmente significativas; c) intentaba, al menos en parte, mitigar una cierta sobre-retribución del régimen especial que pudiera resultar de la aplicación del anterior IPC, en la medida en que incorporaba costes ajenos al propio sector; d) no incidía sobre derechos ya consolidados sino sobre las expectativas de actualización conforme a un determinado IPC; en fin, fue adoptada a la vista de la concurrencia de exigencias cualificadas de interés común, a las que se refiere la sentencia constitucional número 183/2014, de 6 de noviembre, que analizó el presupuesto habilitante del Real Decreto-ley 2/2013».

Dichas circunstancias son predicables también del supuesto impugnado en este proceso. La disociación entre la fecha de publicación de la disposición y la de su aplicación era una medida previsible y tiene un alcance muy limitado circunscrito a los años 2011, 2012 y 2013 en los términos que se han recogido, e intenta poner fin a una situación de incertidumbre adoptándose sobre la base de circunstancias características de interés general expuestas en el expediente administrativo y en la Orden que contiene la disposición impugnada. No hay retroactividad in peius.

En definitiva, las liquidaciones de 2011, 2012 y 2013 se realizan con arreglo a la norma vigente al momento en que debe practicarse dicha liquidación, lo que es aplicable a las liquidaciones de 2011 (se liquida en 2012) y 2012. La liquidación de 2013 no se acomoda a la norma contenida en la Orden IET/2446/2013 por las razones que se indican en el expediente y que ya quedaron apuntadas.

En definitiva, tampoco existe retroactividad que vulnere el artículo 9.3 de la Constitución respecto de la liquidación correspondiente a 2011, por lo que, igualmente resulta pertinente rechazar la pretensión subsidiaria.

Debemos pues rechazar el recurso interpuesto a la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014, cuya validez se confirma.

DÉCIMO.-Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Que declaramos no haber lugar al recurso contencioso- administrativo interpuesto por REDEXIS GAS, S.A., contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014. Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Mª Isabel Perelló Doménech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.