Sentencia Administrativo Nº 484/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2012 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 8/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 1 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 484 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 8/2012,dimanante del recurso contencioso-administrativo 675/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada , a instancia de don Diego , EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GRANADA, don Fermín , don Imanol , don Lucio , doña María Inés , don Plácido y don Simón , en calidad de apelantes, representados por los procuradores doña María José Jiménez Hoces, don Leovigildo Rubio Pavés y doña Mª Cristina Barcelona Sánchez, siendo parte demandada don Luis Andrés , que comparece en calidad de apelado representado por la procuradora doña Mª José García Anguiano.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 675/2007 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada , que tienen por objeto el Decreto de 3 de Julio de 2007 del Excmo. Ayuntamiento de Granada por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la propuesta del tribunal del concurso-oposición para cubrir ocho plazas de subinspector de la Policía Local de 20 de abril de 2007.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 , que estima el recurso antedicho y anula las pruebas del concurso-oposición para cubrir ocho plazas de subinspector del Cuerpo de Policía Local cuya convocatoria fue publicada en el BOJA nº 8, de 11 de enero de 2007. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada, de fecha 13 de mayo de 2011 , que estima el recurso contencioso-administrativo y anula las pruebas del concurso-oposición para cubrir ocho plazas de subinspector del Cuerpo de Policía Local, convocado por Decreto de 17 de julio de 2006.

La Sentencia objeto de la presente apelación, con apoyo en Auto dictado por la Audiencia Provincial en fecha 15 de octubre de 2010, en el que estimando recurso de apelación contra Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada en el que se decretaba el sobreseimiento libre acuerda decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y haciendo suyas las consideraciones vertidas sobre el análisis de los hechos denunciados, que se contraían a la existencia de filtraciones de las soluciones de los exámenes, concluye que es imposible que sea fruto de la casualidad el conjunto de coincidencias que se producen en las respuestas, tanto del examen tipo test como del caso práctico, de un concreto grupo de opositores. Valora asimismo lo dispuesto en el informe suscrito por un Catedrático de Estadística e Investigación Operativa de la Universidad de Granada, en el que se concluye, con fundamento en tres argumentos, que no todos los concursantes estaban en igualdad de condiciones para sostener que se produjeron filtraciones constituyentes de irregularidades causantes de indefensión.

Frente a esta decisión se alzan en apelación el Ayuntamiento de Granada, don Imanol , don Diego y de otra parte, doña María Inés , don Lucio , don Plácido , don Fermín y don Simón .

Los argumentos que se utilizan en los distintos escritos presentados son, en síntesis, la indebida aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues las diligencias previas que se instruyeron a consecuencia de los hechos denunciados finalizaron con auto de sobreseimiento provisional y no contienen una relación de hechos probados; que el informe citado por el juzgador no constituye un dictamen pericial por incumplir lo dispuesto en el artículo 335 de la LEC y no respetar el principio de contradicción; errónea interpretación de la prueba y que se imputa la comisión de delitos a funcionarios públicos sin previo procedimiento penal, no siendo posible que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa llegue a la conclusión de que se han cometido filtraciones en tanto en cuanto ello supone la comisión de una infracción penal.

La defensa del Sr. Imanol refiere en particular que al no haberse visto favorecido por las filtraciones de los exámenes no debe soportar las graves y lesivas consecuencias dimanantes de la anulación del concurso, y cita jurisprudencia en apoyo de su pretensión de anulabilidad con conversión de actos y trámites no viciados de nulidad.

En orden a rebatir los principales argumentos en que se basa la sentencia para estimar el recurso se introducen en los distintos recursos de apelación una serie de explicaciones sobre la coincidencia de las resoluciones del supuesto práctico de algunos opositores y sobre el comportamiento homogéneo al contestar el segundo bloque de preguntas a diferencia del primero, además de sostenerse que el hecho de que estos últimos contestaran de manera equivocada a una pregunta cuya respuesta correcta fue corregida posteriormente no es relevante por cuanto uno de ellos no contestó.

Por último se alega, por la defensa del Sr. Diego , que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la discrecionalidad técnica invocada por los demandados.

Por su parte, la defensa del apelado se opuso a lo sostenido de contrario aduciendo que la nulidad del acto no viene determinada exclusivamente respecto de los actos que sean constitutivos de infracción penal y que la jurisdicción contencioso- administrativa puede considerar probado a la luz de las pruebas documentales aportadas, entre las que se encuentra el testimonio de las diligencias previas que han sido practicadas, la existencia de irregularidades; que el informe pericial se ha aportado como prueba documental y no como pericial, por lo que no se vulnera el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que el citado informe fue practicado en la vía penal y ratificado a presencia judicial e interrogado su emisor, lo que determina la objetividad en su elaboración y la posibilidad de contradicción; que se realiza una correcta valoración de la prueba y que el sobreseimiento de las diligencias obedeció a que no se hubiera podido determinar la autoría del delito, pero incluso en el auto de sobreseimiento se declara que el delito existe, lo que pone de manifiesto que se han vulnerado los principios básicos en los que se basa el concurso-oposición. Se incide en que la Juez a quo no determina la existencia o no de un delito sino que se limita a analizar si concurre vulneración del principio de igualdad, con lo que no existe invasión de competencias de otras jurisdicción. Respecto del supuesto práctico, sostiene que la Academia de Policía Local de Granada ni ha podido impartir el mismo ni ha establecido protocolos de actuación que justifiquen la homogénea contestación de algunos opositores.

SEGUNDO.-De la lectura de los distintos recursos de apelación interpuestos se pueden entresacar dos grandes motivos, fruto del resumen de los alegatos de los apelantes. En particular, se considera que la sentencia hace una errónea valoración de la prueba por cuanto no se basa en hechos probados sino en meros indicios, al no existir sentencia condenatoria sino un auto de sobreseimiento de las diligencias penales instruidas y al tomar como base un informe pericial que no cumple con las exigencias previstas en la LEC, y que la sentencia no está sino imputando la comisión de delitos a funcionarios públicos, cuestión que únicamente puede resolverse en un procedimiento penal.

Pues bien, con carácter previo a la emisión de cualquier consideración sobre el fondo de las cuestiones planteadas, debe partirse de que sobre los hechos objeto del recurso, como se recogió en la sentencia de instancia, se siguieron diligencias previas con el número 10.967/07 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, incoadas por denuncia de don Luis Andrés , hoy apelado, y que éstas terminaron con auto dictado por la Audiencia Provincial en fecha 15 de octubre de 2010 en el que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra auto del Juzgado de Instrucción en el que se decretaba el sobreseimiento libre, se acuerda decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

En el referido acto, sin prejuicio de que se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber autor conocido del delito, sí se incluyen una serie de consideraciones concluyentes sobre la existencia misma del ilícito penal, las cuales han sido perfectamente recogidas en la sentencia de instancia, en la que además se reconoce lo que sostienen los apelantes, que al no existir sentencia condenatoria no existen hechos probados vinculantes. Mas eso no impide que no puedan valorarse las conclusiones alcanzadas en el citado auto, entre las que interesan especialmente las siguientes:

' ... tras el análisis de los 14 exámenes, teórico y práctico, aportados a las actuaciones, de los opositores... se puede comprobar 'de visu', que cinco de los opositores que aprobaron el examen práctico: María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido , contestaron bien a casi todas las preguntas de la 21 a la 100, y en cambio muy regularmente a las 20 primeras preguntas (las cuales fueron aportadas por el vocal propuesto por la Junta de Andalucía don Marino ); mientras que el resto de los opositores los fallos y aciertos en el examen es similar en un bloque de preguntas como en los otros; de otro lado resulta sorprendente que la pregunta nº 56 que el Tribunal dio como correcta la respuesta c), (y luego tras ser recurrida dieron por válida también la a)), fue contestada así solamente por María Inés , Diego , Lucio y Plácido ; mientras que el resto o la dejó en blanco o contestó la a). Respecto al examen práctico que fue elaborado por los especialistas de la policía local, resulta asombroso que los opositores, María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido siguieran el mismo esquema con las soluciones dadas por el Tribunal; mientras que los demás policías, cada uno lo hizo como mejor sabía, pero sin seguir un orden de respuestas tan predeterminado.

El que exista una coincidencia, respecto de las respuestas a un cuestionario, hay que considerarlo como fruto del estudio, pero si esas concurrencias coinciden respecto de los bloques del mismo ejercicio y con factores muy determinantes, respecto a otros opositores de la misma cualificación profesional, no podemos dejarlo exclusivamente al saber, sino que hay que sospechar que algo ha incidido para que aquello sea así; y si además a continuación en otro ejercicio práctico, se vuelven a dar las mismas coincidencias, hay que denunciar entonces que estos hechos no son fruto del saber, ni de la suerte, ni del destino; y por tanto los hechos revelan indiciariamente que uno o varios miembros del Tribunal forzosamente tuvieron que explicar el contenido del examen o parte del mismo, a uno o varios de los opositores aprobados, o a personal que lo hiciera llegar a estos'.

A continuación recoge el auto que ' Esta precepción del Tribunal se ve avalada por la testifical habida y sobre todo por la pericial, de don Jesus Miguel , catedrático de Estadística e Investigación Operativa de la Universidad de Granada. Que tras efectuar un análisis de los resultados del supuesto práctico, y estadísticos de los resultados del test, concluye, apoyándose en tres argumentos que tanto en el desarrollo del supuesto práctico, como en las respuestas dadas a las preguntas del test, no todos los opositores estaban en las mismas condiciones '. Estos argumentos, en síntesis, son los siguientes: que cinco de los catorce opositores - María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido - siguieron el mismo esquema aplicado por el Tribunal en la resolución del supuesto práctico, por lo que conocían con anterioridad la respuesta; que la bajísima probabilidad del resultado que dieron por bueno en la pregunta 56 cuatro de los opositores aprobados permite concluir que tenían la información de que la opción que para el tribunal era correcta era la que ellos consignaron; que los cinco opositores citados tuvieron un comportamiento muy similar en sus respuestas a los dos bloques de preguntas del test -un grado de acierto muy alto en el segundo bloque y un comportamiento más igual a la media de los opositores en el primero-, por lo que es prácticamente imposible que desconociesen las respuestas del bloque 2 antes de la prueba.

Este informe, que también es valorado por el juzgador en la sentencia de instancia, fue ratificado ante el Juez Instructor, contestando a las preguntas de parte e indicando que la probabilidad de alcanzar una conclusión distinta era tan baja que resultaba descartable, reiterando que los cinco opositores conocían el examen con anterioridad. Por tanto, habida cuenta de que sí fue sometido a contradicción en la instrucción de tales diligencias previas, el hecho de que en puridad no cumpla con las reglas del 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede impedir que sea valorado, como de hecho ha sido, como una prueba documental de especial relevancia, practicada con indudables garantías al haberse ratificado su emisor y haber contestado a las preguntas formuladas, y como un informe emitido por persona de especial y acreditada pericia en la materia de la estadística, no pudiendo obviarse en este procedimiento sus conclusiones.

De lo anterior debe concluirse que el juez a quo hizo una correcta valoración de la prueba en este caso, pues el hecho de que se acordase el sobreseimiento provisional por no haber autor conocido no obsta a que se pueda concluir, a la luz de las afirmaciones sostenidas en el auto de la Audiencia Provincial, que se produjo una evidente filtración de los exámenes a algunos de los opositores. Esta resolución incide en que se quebrantó, por parte de algún o algunos funcionarios públicos, el deber de sigilo y discreción que le impone la normativa de la función pública conculcando los fines de la concreta actuación de la Administración, al que estaban vinculados los miembros del tribunal de selección. Se concluye asimismo que hubo una filtración de los exámenes a algunos de los opositores, de las preguntas del test y del caso práctico, que constituye una grave violación del deber de sigilo y, añadimos nosotros, una gravísima conculcación de los principios de mérito y capacidad que han de regir todo proceso selectivo.

Efectivamente, como sostienen los apelantes, no es competencia de esta jurisdicción la imputación de delitos, pero en ningún momento en la sentencia de instancia se está llevando a cabo tal enjuiciamiento, sino que la misma se limita dar por probadas unas irregularidades causantes de indefensión en la tramitación de un proceso selectivo que desvirtúan la presunción de regularidad de la actuación del tribunal de selección y son determinantes de la nulidad de un proceso que no ha quedado presidido por los antedichos principios de igualdad, mérito y capacidad. El hecho de que no todos los participantes se hallaran en igualdad de condiciones, y no por su cualificación o preparación ante las pruebas, sino por haber tenido acceso o no a dichas pruebas y a sus resoluciones antes de su realización, sin perjuicio de que procediese el sobreseimiento provisional de las diligencia previas seguidas por un delito de revelación de secreto por no existir elementos de prueba que pudieran concretar la autoría de los hechos, debe ser causante de la declaración de nulidad del proceso selectivo.

Y en este punto no cabe oponer la recurrente discrecionalidad técnica que ampara a los tribunales de selección, pues no se trata en este caso de enjuiciar si fue correcta la puntuación dada a los distintos opositores en las diferentes pruebas, cuestión que no se somete a debate y sobre la que por tanto no debió pronunciarse el juzgador, sin que quepa por tanto apreciar que se incurrió en incongruencia omisiva alguna, sino que la cuestión sobre la que versa el recurso se circunscribe a si la resolución del proceso selectivo incumple los principios de mérito y capacidad por cuanto hubo filtraciones de los exámenes y sus soluciones. Además, de la lectura de la sentencia, se deduce fácilmente que se entiende desvirtuada la presunción de regularidad de la actuación administrativa sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, por resultar evidente la concurrencia de una serie de irregularidades en el proceso selectivo. Motivo por el que no era necesario hacer un pronunciamiento expreso sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica, pues en este caso el control judicial no se ha visto limitado por cuestiones que se resuelven exclusivamente con un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo pueda ser establecido por un órgano especializado de la Administración y que, en sí, escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico.

TERCERO.-Tampoco pueden estimarse las alegaciones referentes a la indebida aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Y añade, 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En cumplimiento de tal previsión legal, la sentencia de instancia parte de unos hechos probados, cuales son que uno de los bloques de preguntas, aportadas por el Sr. Marino , son contestadas por los opositores María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido de forma regular al igual que el resto de los opositores; que en el segundo bloque de preguntas, aportadas estas sí por los miembros del Tribunal pertenecientes al Ayuntamiento de Granada tal y como se infiere de las declaraciones testificales de los miembros del Tribunal, los opositores María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido , contestaron bien a casi todas las preguntas; que a la pregunta 56 sólo 5 opositores, cuatro de los aprobados, contestaron la respuesta que el Tribunal daba por buena, la c), siendo ésta pregunta posteriormente impugnada y dándose cómo válida también la a); que el caso práctico, elaborado por especialistas miembros de la Policía Local de Granada, como se desprende de las declaraciones testificales, estos cinco opositores siguen un esquema idéntico al de los parámetros de corrección utilizados por el Tribunal, mientras que los demás aspirantes contestan sin un orden predeterminado. Estos hechos, que resultan acreditados y detalladamente relacionados en la sentencia de instancia, no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario. Por consiguiente, no puede verse en la sentencia apelada una incorrecta aplicación del citado precepto, pues considera hechos probados los antedichos, y no, como expresamente sostiene en el tercer fundamento de derecho, los contenidos en el auto de sobreseimiento.

Partiendo de los anteriores hechos, y con apoyo en las contundentes conclusiones alcanzadas en el estudio de probabilidades realizado por un Catedrático de Estadística e Investigación de la UGR que se toma en consideración como prueba documental aportada en el acto de juicio, y no, como erróneamente sostienen algunos de los apelantes, como pericial, por lo que no precisa del juramento o promesa exigido por la LEC para el dictamen de peritos, así como de las aseveraciones tan precisas sobre la existencia de filtraciones en el auto de sobreseimiento, el juez a quo ha podido presumir la certeza de la concurrencia de graves irregularidades en el proceso selectivo que consisten en que algunos de los opositores tuvieron acceso a las preguntas y soluciones de los exámenes (tanto el examen tipo test en la parte formulada por miembros del Tribunal pertenecientes al Ayuntamiento de Granada como el caso práctico) con carácter previo a la realización de las pruebas.

Resta decir que los razonamientos vertidos por los apelantes tendentes a explicar las extrañas coincidencias habidas entre los opositores María Inés , Diego , Lucio , Fermín y Plácido no socaban el nivel de acierto del juicio hecho en la sentencia apelada. Sigue resultando evidente que el nivel de aciertos en el segundo bloque de preguntas de estos cinco aspirantes es desproporcionado con respecto al alcanzado en el primer bloque y en relación a los otros opositores, que sí tuvieron un comportamiento más regular en todos los bloques; el señalar la respuesta c) -dada por buena por el tribunal- en una pregunta que fue impugnada por la falta de claridad de la corrección de la respuesta es indicativo de la predeterminación en la conducta de los mismos, sin que el hecho de que uno de ellos dejara de contestar resulte relevante, pues es lógico que estos cinco opositores dejaran en blanco alguna pregunta para que no fuera demasiado evidente la ventaja con la que concurrían; y por último, el hecho de que estos cinco opositores siguieran idéntico esquema sorprendentemente coincidente con los parámetros calificadores de la comisión, e incluso igual numeración y terminología, no puede justificarse con que se trate de actuaciones protocolizadas, lo que además no resulta suficientemente acreditado.

Lo anterior determina que deba alcanzarse la misma conclusión que en la sentencia objeto de la presente apelación, que no todos los opositores se en contraban en igualdad de condiciones por haber tenido acceso algunos de ellos a las preguntas y soluciones de las pruebas de acceso con anterioridad a su realización.

CUARTO.-Por lo expuesto, no siendo relevante que se archivasen las Diligencias Previas, puesto que el archivo no se produjo por inexistencia del delito, sino por no constar el autor de éste, y habiendo evidencias de la existencia de filtraciones de los exámenes, lo que supera su mera posibilidad, la decisión del juzgador de anular las pruebas del concurso-oposición fue acertada y debe confirmarse, pues no existe otra solución en defensa de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que deben inspirar la Función Pública.

Por último, no puede estimarse la pretensión del Sr. Imanol , que se refiere a la conversión del acto en la parte no viciada de nulidad, por cuanto en la ponderación de intereses en conflicto, se ha de considerar racional no otorgar preferencia al principio de eficacia, consistente en desarrollar el proceso selectivo a fin de cubrir cuanto antes las plazas convocadas, y al interés de los terceros participantes en el proceso selectivo (uno de ellos este apelante), dado que en este caso un número muy relevante de opositores, si se atiende al total de los participantes y a las plazas convocadas, partió de un posición inequívocamente mejor que la del resto, y que el archivo de las diligencias previas no ha podido descartar la implicación del tribunal calificador en la filtración de las preguntas, sino que únicamente obedeció a la imposibilidad de determinar la concreta autoría. Por tanto, la mera expulsión del proceso selectivo de los opositores que se vieron favorecidos no basta para depurarlo y para asegurar que fueran seleccionados aquellos en quienes concurriera mayor mérito y capacidad, dada la más que probable contaminación del propio tribunal.

QUINTO.-Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación de contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada, de fecha 13 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 675/2007 , que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.