Sentencia Administrativo Nº 486/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00486/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 11/2008

APELANTE: Oscar

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO - LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dos de Julio de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 11/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Oscar , dirigido

por la letrada doña ANA MARIA TRIGO GARCIA, contra SENTENCIA de fecha once de Julio de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 479/2006 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de LUGO sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO-LUGO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Trigo García, en nombre y representación de D. Felipe (aparece también como

D. Oscar); contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo, de fecha 31 de julio de 2006, que resuelve decretar la expulsión del ciudadano de la Repúblicas de China, D. Felipe, por un período de diez años. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 245/2007, de 11 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 479/2006 desestimatoria de recurso contencioso-administrativo formulado por Don Oscar contra resolución de 31 de julio de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo por la que se decreta su expulsión del territorio nacional por período de diez años en calidad de responsable de una infracción grave de estancia ilegal y haber sido condenado en España por conducta dolosa punible con pena privativa de libertad superior a un año a tenor de los artículos 53.a) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Los hechos que dan lugar a la incoación del expediente gubernativo número 107/06 hacen referencia a que en el centro penitenciario de Monterroso (Lugo) se halla interno el recurrente, de nacionalidad china, cumpliendo condena de 9 años, ejecutoria número 206/98, impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, por un delito contra la salud pública y que consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía queda comprobado que carece de autorización de residencia por lo que se encuentra en situación de estancia irregular sin que conste que tenga arraigo en España y sí haber demostrado un comportamiento cívico.

El recurrente hace valer en esta alzada los mismos motivos de impugnación que ya utilizara en la instancia para combatir la resolución gubernativa para ponerlos, en esta segunda instancia, a cargo de la sentencia que apela, lo cual supone desconocer cual sea la naturaleza jurídica del recurso de apelación sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 11 de marzo de 1999, EDJ 1999/1584 , en los siguientes términos,

"QUINTO.- Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

Siendo irrefutable que la sentencia de instancia motiva de forma suficiente la desestimación de la pretensión actora, los argumentos entonces empleados bastarían para operar la desestimación del presente recurso de apelación toda vez que la recurrente se ha limitado a poner a cargo de la sentencia apelada las mismas críticas y reproches que, en la instancia, dirigió contra la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- No obstante la anterior apreciación conviene hacer una serie de matizaciones respecto de los argumentos que, en concreto, desarrolla.

Alega la vulneración del principio de proporcionalidad que pone en relación con el principio non bis in idem, toda vez la expulsión del territorio español tendría carácter de sanción como resulta del artículo 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y los fines y el fundamento, tanto de la pena privativa de libertad como de la sanción de expulsión, no difieren en absoluto, considerando que se le ha sancionado doblemente por el mismo hecho, primero cumpliendo condena privativa de libertad y después acordando su expulsión del territorio nacional.

Completa dicho motivo alertando de lo que califica de paradójico en la actuación de la Administración Pública pues se admite su estancia regular en España para el cumplimiento de la condena impuesta y, sin embargo, se acuerda su expulsión una vez finalizada aquella, por encontrarse en situación irregular y se le niega que posea arraigo a pesar de los años pasados cumpliendo la legalidad penal.

La disconformidad del artículo 57 con los dictados de la Constitución Española se pondría de manifiesto en la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el mismo a cargo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el Parlamento Vasco, lo que invoca como punto de inflexión y elemento de ponderación pues ha sido admitido a trámite mediante providencias de 22 de mayo de 2001.

En lo referente a la vulneración del principio de proporcionalidad, ya no sólo estima improcedente la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa sino que, en coherencia con el discurso que mantiene, de optar por la sanción de expulsión la extensión, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, llevaría a la imposición del período mínimo de tres años, pues la individualización de la sanción se ha verificado en base a criterios genéricos.

Esas circunstancias particulares a que alude harían referencia a un conjunto de razones de índole humanitaria ya que el recurrente se encuentra indocumentado, no está debidamente identificado y no se le ha negado la condición de apátrida puntualizando la sentencia recurrida, tan sólo, que no la tiene reconocida lo que supone despreciar la real situación del recurrente con excusas formales ya que al estar indocumentado la República China, país de origen, le niega su nacionalidad y, además, tiene una oferta de trabajo formalizada por ciudadano español como consta en la actuaciones.

El principio non bis in idem tiene un doble significado (resaltado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1993 ), uno material, que implica no ser castigado dos veces por la misma infracción, y otro procesal, que entraña la imposibilidad de ser juzgado más de una vez por el mismo hecho. En su faceta material, está recogido en distintas normas, como en el artículo 32-1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ("no se podrán imponer sanciones penales y administrativas por unos mismos hechos") y el 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ("no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento"), y en su doble aspecto, con carácter general y también referido a la imposibilidad de enjuiciamiento penal y administrativo o sancionador de un mismo hecho, se reconoce en el artículo 415-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 al disponer "en ningún caso un mismo hecho sancionado en causa penal podrá ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria".

A la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 2/1981, de 30 de enero, 77/1983, de 3 de octubre, 98/1989 , de 1 de junio, 234/1991, de 10 de diciembre, 152/1992, 204/1996 y 221/1997), para la apreciación de este principio se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Identidad de hechos y sujeto activo; b) Que el fundamento de ambas sanciones sea idéntico; c) Que se impongan, por regla general, por autoridades del mismo orden y por procedimientos distintos, y d) que en caso de sanciones administrativa y penal, no exista una supremacía especial de la Administración -por relación funcionarial, servicio público, etc- que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales penales y la potestad sancionadora de la Administración.

Si bien la identidad objetiva y subjetiva resulta indudable no puede afirmarse lo mismo respecto a la identidad causal o de fundamento, porque, como ha declarado la sentencia TC 234/1991, de 10 de diciembre , "para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado", y, como han argumentado las sentencias TC 242/1994 y 203/1997, de 25 de noviembre , la expulsión "no se concibe como modalidad de ejercicio del "ius puniendi" del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en el que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería", fundándose aquella diversidad de fundamento en que la sanción penal recaída como autor de un delito contra la salud pública protege precisamente ésta como bien jurídico, mientras que la sanción de expulsión basada en la condena penal tiene como fundamento o responde a la tutela de intereses distintos y concretamente al de la tutela de la seguridad pública inscrita en la materia de extranjería, que determina la expulsión de aquellos ciudadanos extranjeros que aprovechen la autorización de estancia en nuestro país para realizar actividades ilegales. En definitiva, la expulsión no se impone en ejercicio del "ius puniendi" que el Estado ostenta frente a hechos tipificados como delito o falta, sino en uso de sus facultades derivadas de la política de extranjería, cuando se produce la transgresión de unas obligaciones mínimas comprendidas en el régimen jurídico que asumen voluntariamente los extranjeros al entrar y permanecer legalmente en España (sentencia TC 242/1994 ).

En definitiva, no es cierto que la expulsión se configure como una sanción únicamente aplicable alternativamente al cumplimiento de la pena privativa de libertad, sino que cabe la imposición dual de pena y expulsión en razón de su diverso fundamento. Esta diversidad de fundamento es resaltada asimismo en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, 21 de junio de 2002 y 25 de marzo de 2003 , habiendo declarado las sentencias TS de 19 de noviembre de 2002, 1 y 2 de marzo de 2003, 29 de noviembre 21 de diciembre de 2004 , que el principio "non bis idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional, citando la anterior doctrina del TC, comenzando por el auto de 3 de octubre de 1997 .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado asimismo legítima la imposición de la sanción de expulsión en base a condena penal previa en las sentencias de 26 de septiembre de 1997 (asunto El Boujaidi contra Francia), 21 de octubre de 1997 (asunto Boujlifa contra Francia) y 19 de febrero de 1998 (asunto Dalia contra Francia).

En consecuencia, ni existe vulneración del principio "non bis in idem" ni en el caso presente se aprecia circunstancia alguna que pueda impedir la aplicación de la sanción de expulsión pues el hecho de que el actor haya cumplido la pena impuesta por la comisión de un delito, extinguiendo la responsabilidad criminal declarada por la previa sentencia condenatoria, no guarda relación ninguna con el dato cierto de que su conducta delictiva ha ocasionado la pérdida del derecho a residir en España, a tenor de la norma con rango de Ley que regula ese derecho de residencia.

No conmueve lo expuesto la pendencia de un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues la inexistencia de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional al tiempo implica la aplicación en toda su plenitud del artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre según el cual, las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Como dato adicional, el Tribunal Constitucional ha resuelto en sentencia número 262/2007, de 20 de diciembre (BOE del 22 de enero de 2008 ) desestimando el recurso interpuesto que, en el concreto aspecto de la eventual infracción del principio non bis in idem, se remite al fundamento de derecho 14 de la sentencia 236/2007, de 17 de diciembre que resuelve recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento Vasco contra el mismo precepto y por igual motivo para desestimarlo.

De otro lado, resulta paradójico que pretenda la apreciación de una situación de arraigo por el hecho real de haber cumplido condena y, entre tanto y como manifestación del concepto de estado social, haya recibiendo las prestaciones asistenciales que haya necesitado.

En otro orden de cuestiones, es un hecho admitido y, en consecuencia, no necesitado de prueba, que el recurrente es nacional de la República China y responde a los datos de filiación que contiene la resolución combatida pues no sólo no se verificó objeción o reparo alguno sino que, además, firmó la diligencia por la que se le notificaba aquella y que obra al folio 14 del expediente administrativo.

Es una versión interesada y sesgada pretender que la condición de apátrida pues el artículo 13.4 de la Constitución señala que la ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo, habiendo cumplido dicho mandato constitucional con la promulgación de la Ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, Ley 5/1984, de 26 de marzo , actualmente modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , aun cuando España, con anterioridad a la promulgación de la Constitución, ya se había adherido mediante Instrumento de 22 de julio de 1978, Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 1978, a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, sobre el Estatuto de los Refugiados.

En dicha Ley se regula el derecho de asilo que se concede a quien se reconoce la condición de refugiado, la cual puede hacerse valer no sólo por nacionales de otros países, sino también por apátridas, como se recoge en el artículo 1 de la Convención de Ginebra, en concordancia con lo establecido en el 13.4 de nuestra Constitución.

Sin embargo, estos últimos, los apátridas, no siempre reúnen los requisitos para ser reconocidos como refugiados y, por tanto, no pueden gozar del derecho de asilo. Si bien, ello no supone la privación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, pues se trata de personas a las que la Comunidad Internacional ha prestado su atención por entender que es deseable regularizar y mejorar su condición, siendo ésta la consideración que llevó a la adopción de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954 , a la que España se ha adhirió por Instrumento de 24 de abril de 1997, Boletín Oficial del Estado de 4 de julio de 1997.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, dispone, en su artículo 34 , el reconocimiento de la condición de apátrida por el Ministro del Interior al extranjero que careciendo de nacionalidad reúna los requisitos previstos en la Convención sobre Estatuto de Apátridas de 1954 y la expedición de la documentación prevista en el artículo 27 de la citada Convención. La ejecución de esa previsión normativa, así como la adhesión de España a la citada Convención, exige el establecimiento de un procedimiento para la determinación del citado Estatuto que prevea las peculiaridades derivadas de la singularidad de la condición de apátrida y las dificultades indagatorias y documentales en la instrucción del expediente, sin perjuicio de lo dispuesto en el citado Tratado internacional, tal y como señala el artículo 1.2 de la Ley 4/2000 y con este fin se ha promulgado el Real Decreto 865/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida.

En consecuencia, mal puede el recurrente pretender que se tenga en cuenta su condición de apátrida cuando a tenor del artículo 1 del texto reglamentario antes citado, el estatuto de apátrida se reconoce a quien no sea considerado como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación, y manifieste carecer de nacionalidad, exigiendo para hacer efectivo dicho reconocimiento, que se cumplan los requisitos y procedimiento previstos en el citado reglamento, señalando el artículo 2 el modo de iniciación del procedimiento, ya sea de oficio o a instancia de parte, y sin que conste haber cumplimentado ninguno de los trámites a tal efecto establecidos, tratando de arrogarse una condición legal que asocia una estatuto jurídico determinado con una simple afirmación que ni cumple los requisitos que señala el régimen jurídico antes indicado y menos aún respalda o acredita en forma alguna.

Ninguna trascendencia podemos otorgar a lo que califica como oferta de trabajo y que, como documento 5, aporta con la demanda rectora pues no es más que una simple manifestación de voluntad de un ciudadano español que además se condiciona a que el recurrente tenga regularizada su situación administrativa.

En cuanto al principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión, olvida la recurrente que el expediente gubernativo se incoa por una infracción grave del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y la previsión del artículo 57.2 que es taxativo cuando indica que asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, siendo conforme a derecho la individualización del período de expulsión pues, como resulta de la lectura de la resolución impugnada, se motiva en forma suficiente partiendo de las concretas circunstancias del recurrente siendo la pretensión actora que se interpreten en modo distinto coincidente con intereses particulares y contrarios al interés público que informa la materia.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 245/2007, de 11 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 479/2006 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de Julio de dos mil ocho.