Sentencia Administrativo Nº 486/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1492/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00486/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 486

APELACIÓN NÚM.: 1492-2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 20 de Febrero de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm 1492-2008 interpuesta por el letrado D. MARTA MARÍA GARCÍA DE DIEGO PÉREZ contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid de fecha 24-09-2008 , (P.A 34-2008), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid de fecha 24-09-2008 en el procedimiento abreviado 34-2008 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 17-2-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid de 24 de septiembre de 2008 en el que acuerda la inadmisión y el archivo del recurso contencioso administrativo, habiéndose formulado la demanda de recurso contencioso contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución del Jefe de Servicio de Puesto Fronterizo, por delegación del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de 22 de agosto de 2007, por la que se acordaba denegar la entrada y el retorno al lugar de procedencia de Hernan .

El indicado Auto razona, en síntesis, que no se han subsanado los defectos de representación de la parte actora y, singularmente, no habiéndose personado en forma ante el Juzgado la parte recurrente, ni se ha otorgado representación procesal a Letrado ni Procurador, no habiendo aportado la escritura original del poder que acredite su representación, ni comparecido en la Secretaría del Juzgado para otorgar apoderamiento "apud acta".

Por la Letrada se interpone recurso de apelación contra el Auto referido por estimar, en resumen, que el Auto no es conforme a Derecho, pues entiende que la designación de Letrado abarca tanto la defensa como la representación, habiendo sido designado por el Turno de Oficio, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO: Es objeto del presente recurso de apelación valorar si fue ajustado a derecho el Auto que estimó la inadmisibilidad y archivo por la falta de representación del recurrente.

En términos generales esta Sección, ha venido sosteniendo (sentencia dictada en el recurso de apelación número 301/2005, y reiterados Autos ) que para la interposición del recurso contencioso administrativo, en único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que establece un régimen común o uniforme que no hace distinciones por las personas o el tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio los establece el art. 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio, nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida al letrado al que se le haya confiado la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad ni significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso, a través de las dos diferentes manera de otorgamiento: por poder notarial o por apoderamiento apud acta ante el Secretario judicial del órgano jurisdiccional que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así, deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de 10 días de conformidad con lo establecido en el art. 45.3 de la LJCA , con apercibimiento de archivo de las actuaciones; archivo que deberá materializarse si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado y así consta, deberá comparecer ante el Juzgado y por sí mismo el interesado. En el presente caso, si el particular ya no se encontraba en España, debió conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo, conforme a las funciones notariales que les son atribuidas por el art. 5.f) del Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1.963 .

En consecuencia, carecen de la debida representación procesal los recursos contenciosos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que estos hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante el correspondiente poder, o mediante la designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se está omitiendo es la autentica o fehaciente voluntad del particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

Por tanto, no puede considerarse que la inadmisión y archivo del recurso contencioso administrativo contencioso administrativo por falta de representación suponga vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del extranjero, ya que no consta su voluntad auténtica o fehaciente de interponer en recurso contencioso administrativo, ni tampoco puede considerarse que se haya producido trato discriminatorio a los extranjeros. Consecuencia de lo expresado es que no puede considerarse procedente que se practique requerimiento por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo para que se nombre Procurador de oficio.

TERCERO: En casos parecidos al aquí enjuiciado se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de la confusión de conceptos en torno a la representación en vía administrativa y judicial. La representación en vía administrativa puede otorgarse a un abogado o a cualquiera, como prevé el art. 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado. Puede actuar como representante cualquier persona con capacidad de obrar, como puntualiza el apartado segundo de este artículo. Lo que no puede confundirse y prorrogarse es la válida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo. Esta última tiene sus propias normas y propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación procesal debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales, y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado, como actuó como representante del interesado ante la Administración, tiene esta misma condición en el recurso contencioso administrativo.

Debiendo otorgarse la representación mediante el correspondiente poder notarial o mediante la designación apud acta ante el Secretario del Juzgado, conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en base a la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por lo que no es válida a los efectos de la representación en el Juzgado para interponer recurso contencioso administrativo la designación efectuada en la declaración prestada en la Comisaría de Policía.

CUARTO: Por lo hasta aquí dicho, es evidente que esta Sección considera que concurre la falta de postulación, en todos aquellos recursos entablados ante los Juzgados, en los que no consta la presencia del interesado, o este no ha otorgado debidamente su representación al letrado director técnico del proceso. Esta idea parece también presidir el razonamiento de Juzgador de instancia a la vista de los fundamentos de la resolución objeto de este recurso, lo que debe determinar la desestimación del recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.

Por las razones expuestas debe concluirse que esta Sección no puede compartir el razonamiento de las sentencias de la Sección Segunda de esta Sala y de otras Salas de lo Contencioso Administrativo como las de Sevilla o Valencia que en ocasiones se invocan por los recurrentes, pues ello conllevaría el incumplimiento de las normas reguladoras del juicio contencioso administrativo.

En cuanto a la notificación al Letrado de las resoluciones dictadas en el recurso contencioso administrativo, deben declararse procedentes pues es él el que comparece y no el interesado, sin perjuicio de la comunicación que pudieran tener, entre el interesado y su Letrado en el ejercicio del derecho de defensa que a éste le vino encomendado.

QUINTO: Procede imposición de las costas al apelante de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, al desestimarse totalmente el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Doña MARTA MARÍA GARCÍA DE DIEGO PÉREZ, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid de 24 de septiembre de 2008 , declarando conforme a Derecho dicho Auto en cuanto acuerda la inadmisión y archivo del recurso contencioso administrativo por falta de representación adecuada. Con imposición de costas al apelante.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.