Sentencia Administrativo Nº 486/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 326/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 326/2014

Parte apelante: COMITE DE EMPRESA DE AGENCIA HABITATGE CATALUNYA

Parte apelada: AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 486/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el COMITE DE EMPRESA DE AGENCIA HABITATGE CATALUNYA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Acín Biota, y asistido por el Letrado D. Manel Pérez Casas, contra la Sentencia nº 212/14, de fecha 15/9/2014, recaída en el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona , al que se opone la AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, y defendido por el Letrado D. Carles Alonso Santamaría.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15/09/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 429/2012, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la vía de hecho consistente en la aprobación por el Consejo de Administración de la Agència de l'Habitatge de Catalunya del Acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2012, que estableció un nuevo esquema de funcionamiento de la estructura orgánica; contra los acuerdos del mismo Consejo de Administración de fechas 1 de junio de 2011, 24 de noviembre de 2011, 15 de febrero de 2012 y 29 de marzo de 2012 que inciden igualmente sobre la estructura organizativa y contra la resolución del Director de la Agencia de 23 de octubre de 2012, que desestima el requerimiento de cese de la vía de hecho. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de junio de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Comité de Empresa de l'Agència de l'Habitatge de Catalunya impugna la Sentencia nº 212/2014, de 15 de septiembre, dictada en el recurso registrado con el nº 429/2012 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COMITÉ DE EMPRESA DE LA AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA 'anulando, por no ser ajustado a Derecho, el acuerdo del Consejo de la Agència de l'Habitatge de Catalunya, de fecha 27 de septiembre de 2012 y la resolución del Director de la referida Agencia de fecha 23 de octubre de 2012, objeto de este procedimiento, únicamente en cuanto suprimen los puestos de Delegados Territoriales previstos en el Decreto 157/2010, desestimando el recurso contencioso- administrativo en cuanto al resto'.

Reitera en esta segunda instancia su alegación relativa a que l'Agència de l'Habitatge de Catalunya ha actuado por vía de hecho e inactividad al aprobar el Acuerdo del Consejo de Administración, de 23 de septiembre de 2012, por el que se acuerda asumir competencias, crear, modificar y derogar su estructura y Estatutos, aprobados por el art. 8 del Decreto 157/2010, de 2 de noviembre , fuera de la vía legal y del procedimiento que establece la Ley 13/2009, de 22 de julio, en sus disposiciones transitorias primera, segunda y tercera y la disposición final primera de la misma Ley que remite al Decreto 157/2010 .

Además, considera que ha habido un error en la valoración de la prueba practicada porque la sentencia estima que debe declarar la inadmisibilidad de las pretensiones anulatorias respecto de todos los acuerdos del Consejo de Administración de trascendencia organizativa que modifiquen lo dispuesto en la Ley 13/2009 y el Decreto 157/2010.

Del mismo modo, critica la Sentencia por un error en la valoración de la prueba practicada sobre la creación de cargos nuevos que no constan en el Decreto 157/2010, también por la vía de hecho.

Finalmente, afirma que existe una incongruencia omisiva, con infracción de los arts. 209 y 218 de la LEC , por cuanto no se hace referencia a la pretensión de condena incluida en la demanda y en el escrito de conclusiones.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque la Sentencia de instancia y se declare nulos y sin efecto todos los acuerdos del Consejo de Administración de trascendencia organizativa que modifiquen lo dispuesto en la Ley 13/2009 y en el Decreto 157/2010, incluso aquellos que afecten al personal laboral, sean procedentes de la subrogada ADIGSA o de la Generalitat de Catalunya, condenando a l'Agència de l'Habitatge de Catalunya a que proceda a aprobar su estructura organizativa pendiente de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera y la Disposición Transitoria Tercera, puntos 1 , 2 , 3 y 4 de la Ley 13/2009, de 22 de julio y los pronunciamientos que exija la alegación III, en congruencia con las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime y se confirme la Sentencia de instancia.

TERCERO.-Hemos de empezar examinado la alegada vía de hecho. El Tribunal Supremo en su STS de 25 octubre 2012 (RJ 2012, 11314) indica que 'Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )' (en el mismo sentido las STS de 4 de junio de 2009 , RJ 6507; y 2 de abril de 2008 , RJ 2391).

En este caso, la ahora apelante venía a fundamentar la existencia de una actividad en vía de hecho en que la Administración demandada no había aprobado una estructura organizativa, ni un reglamento de régimen interior, ni un plan de actividades, ni una tabla salarial, ni una RPT nueva, de forma que había incumplido todos los preceptos de la Ley 13/2009 y del Decreto regulador de la Agencia (en referencia al Decreto 157/2010), todo en cuanto al personal laboral procedente de ADIGSA (folio 9 de las actuaciones, requerimiento previo), que es el interés que defiende el Comité de Empresa.

Debemos recordar que el acto impugnado es el Acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de Administración de la Agencia, del 27 de septiembre de 2012, por lo que dicha aprobación dota de cobertura habilitante a la actividad e impide que pueda hablarse de una inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura.

Tampoco existe un exceso en la propia actividad de ejecución (siendo plenamente ejecutivo el Acuerdo impugnado) pues, se verá, dicho Acuerdo se ajustó al marco competencial conferido al Consejo de Administración por el Decreto 157/2010.

Todo ello impide que podamos considerar que se está ante ninguno de los dos tipos de vía de hecho pues el Consejo de Administración ha ejercido una competencia que le atribuye las dos normas citadas y se ha ajustado a sus límites.

CUARTO.-Conviene recordar que la Ley 13/2009, de 22 de julio, reordenó la estructura administrativa vinculada a la gestión de las políticas públicas de vivienda. Con arreglo a la nueva estructura, la exposición de motivos del Decreto 157/2010, de 2 de noviembre, de Reestructuración de la Secretaría de Vivienda, creación del Observatorio del Hábitat y la Segregación Urbana y aprobación de los Estatutos de la Agencia de la Vivienda de Catalunya, destaca en su exposición de motivos que la creación de la Agencia representa, por lo tanto, una profunda reordenación de la actual estructura administrativa vinculada a la gestión de las políticas de vivienda, que pasa a asentarse sobre dos pilares esenciales: la Secretaría de Vivienda, como primer e inmediato responsable público de esas políticas, insertada en el departamento competente en materia de vivienda, y la Agencia, como instrumento eficiente de ejecución, dependiente de la Secretaría de Vivienda. Este nuevo planteamiento organizativo, así como la asunción de las nuevas responsabilidades establecidas en la Ley del derecho a la vivienda, obliga a la redistribución de las competencias asignadas a la Secretaría de Vivienda por el Decreto 53/2007, de 6 de marzo, de estructuración de la Secretaría de Vivienda del Departamento de Medio Ambiente y Vivienda.

La nueva organización implica también la desaparición de la actual empresa Administració, Promoció i Gestió, SA (Adigsa), que pasa a integrarse en la Agencia, quedando así sin efecto el Decreto 2178/1975, de 24 de julio.'

Y 'Fruto de esta visión de conjunto ha sido la adscripción a la Agencia de distintas unidades administrativas procedentes de la Secretaría de Vivienda, que se incorporan a su estructura respetando el régimen jurídico previsto en el artículo 9 de su Ley de creación. El personal procedente de dichas unidades, junto con el que procede de Adigsa, conforma una organización mixta (laboral-funcionarial), jerárquicamente ordenada de acuerdo con criterios de operatividad y eficiencia y sometida a las previsiones legales relativas al ejercicio de potestades públicas. Las plazas de funcionarios que se adscriben a la Agencia conservan su condición mientras se mantenga su ocupación efectiva por parte de las personas que actualmente son sus titulares.', quedando integrado en la Agencia el personal laboral de Adigsa -sucesión empresarial, ex. art. 44 del ET , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995- y el de la misma clase del Departamento competente en materia de vivienda que pasa a integrarse en la Agencia con sus mismos cometidos. Por lo demás, el personal funcionario de determinadas unidades administrativas (que se relacionan en el Decreto 157/2010) se integraba en la Agencia y pasaba también con esa misma condición a la Agencia y a continuar desempeñando sus cometidos.

Consta que el comité de empresa fue informado previamente sobre el Acuerdo que ahora se impugna. Así resulta de la comunicación aportada a los autos por la actora junto al escrito de interposición (folios 4 y s.s. de las actuaciones).

De esta comunicación se desprende la justificación y alcance. Así, el Acuerdo se aprobó con la finalidad de reducir y racionalizar la estructura administrativa, adaptándola al contexto 'actual' de actividad y de funcionamiento de la Agencia, optimizando los recursos existentes. Para ello se fijan tres criterios orientadores: a) Definir como estructura directiva los puestos de trabajo que con unas funciones y competencias propias necesiten de la adscripción directa de un equipo para desarrollarlas; b) Reducción de la estructura directiva (laboral) y c) No incremento de la masa salarial.

Detalla también los cambios en la nueva estructura tanto en Dirección, Gerencia; Dirección promoción de la vivienda; Dirección de programas sociales de Vivienda; Dirección de calidad de la edificación y rehabilitación de la vivienda; Servicios Jurídicos; Dirección operativa, coordinación sistemas de información y atención ciudadana; Dirección operativa financiera, presupuesto y compras; Dirección operativa de recursos humanos, organización y calidad; y Servicios Territoriales.

En su conclusión relaciona los 18 puestos de trabajo laborales de mando que crea con la previsión de que a medida que dichas plazas se provean se irán amortizando los puestos de trabajo de origen de sus ocupantes y cuando el ocupante se jubile (puestos a extinguir).

Del mismo modo, quedaron redefinidas las funciones de 15 puestos de trabajo laborales, que incrementaban sus funciones pero sin variar sustancialmente su contenido.

El Comité de Empresa cursó un requerimiento, al amparo del art. 30 de la LJCA , que se dirigía contra la actividad de elaborar un criptoorganigrama, denominado 'esquema de funcionament de l'estructura organitzativa' 'sin cobertura legal' por no seguir el procedimiento establecido en la Ley y el Decreto regulador de la Agencia, y pretender imponerlo inmediatamente, dándole apariencia de legalidad ex post facto a través de la valoración de los puestos de trabajo y cobertura de las plazas sin ningún procedimiento legal. Frente a dicha actividad, se requería a la Agencia que aprobara un Reglamento de Régimen Interior; un Reglamento 'd'estructura i funcions dels òrgans ocupats pel personal laboral, així com una taula salarial i relació de llocs de treball noves, i sistema d'accés als mateixos, previs els tràmits i consultes legalment establertes amb la representació del personal' (folios 9 y 10 de las actuaciones).

Pues bien, no podemos aceptar que la Administración demandada haya actuado en vía de hecho, en tanto que esta presupone una actuación material sin la necesaria cobertura jurídica, lo que no sucede en este caso o un exceso en el ejercicio de dicha cobertura. En efecto, tal como pone de relieve la Resolución, de 23 de octubre de 2012, la Agencia ha seguido el procedimiento que regula la Ley 26/2010, de 3 de agosto, para aprobar el Acuerdo que se impugna, pues alcanza a la determinación de la estructura funcional de los puestos de mando de la Agencia, aspecto sobre el que se abrió el trámite de audiencia también para el Comité de Empresa recurrente, y que sí es competencia del Consejo de Administración.

En efecto, la competencia para establecer esta estructura es del Consejo de Administración de la Agencia siempre que no afecte a personal laboral. Esta razón es la que llevo a la Sentencia de instancia a estimar en parte el recurso, ya que hubo un exceso al suprimirse los delegados territoriales, medida que, al afectar a plazas de funcionario, quedaba residenciada en el Departamento competente de la Administración. Al no haber afectado a otras plazas laborales y haberse seguido el procedimiento establecido así como haber ejercido la actividad en el marco de sus competencias, la Sentencia desestima el resto de pretensiones.

Según la apelante, debería haberse seguido un proceso de adscripción del personal de Adigsa a la Agencia, aprobando previamente un reglamento de régimen anterior (y demás actuaciones que expuso en el requerimiento previo).

Pero no tiene en cuenta que, por aplicación del Decreto 157/2010, se produjo un proceso de adscripción en virtud del art. 44 del ET , mecanismo de sucesión de empresa, y el personal laboral de Adigsa se incorporó a la Agencia manteniendo sus mismos puestos de trabajo, funciones, antigüedad, condiciones laborales y condiciones económicas (previa comunicación formal a cada uno de los trabajadores, según consta en el doc. 1 aportado por la Administración) que no exige la previa aprobación de un Reglamento.

En relación con este argumento de la parte apelante (relativo a que el Consejo de Administración debió haber aprobado el Reglamento de Estructura Organizativa del Régimen Interior, al amparo del art. 6.7.a )), invoca a tales efectos la exposición de motivos del Decreto 157/2010 así como que en vez de hacerlo se ha valido de la potestad del art. 6.7.f ) para hacer una simulación, añadiendo que es un hecho demostrado que el Consejo de Administración ha 'derogado el Decreto en un caso' (en referencia a los servicios territoriales) tal como ha estimado la sentencia pero que ello no implica que la 'parte haya de probar lo en todos los casos, pues al estar bien simulados por parte de la empresa como laborales caerían dentro de la causa de nulidad que afecta a la Estructura Laboral'. El Consejo de Administración de la Agencia no puede derogar el Decreto. Lo que sí ha habido es un exceso en el ejercicio de la competencia que ha sido revisado y corregido por la Sentencia de instancia.

Por otra parte, el argumento procedimental ha de ser rechazado en la medida en que no se exige ni en la ley ni en el Decreto una aprobación previa de los Reglamentos a los que hace referencia el apelante. Luego esta pretensión ha de ser rechazada.

Como en todo proceso, cada parte ha de efectuar las alegaciones fácticas y jurídicas claras que, a su juicio, sustentan sus pretensiones y, lo más importante, acreditar los hechos en los que funda la aplicación de la norma pretendida. Ello es aplicable también a los hechos que acreditarían una 'supuesta simulación' cuya anulación requeriría unos argumentos propios de los arts. 62 y /o 63 de la Ley 30/1992 (o incluso la desviación de poder) como los de la supuesta naturaleza simulada (laboral/funcionarial). Ya hemos dicho que la Sentencia de instancia estima en parte el recurso porque los Acuerdos afectan a los Delegados Territoriales que son plazas de funcionarios y que quedan fuera del ámbito competencial del Consejo de Administración.

Como admite la propia recurrente, no se ha probado en el proceso otros casos concretos de exceso competencial por lo que el Juez no puede introducir hechos ni indagar sobre todo el acervo probatorio para averiguar si tales simulaciones existen o no, por lo que cobra relevancia la presunción de legalidad y acierto.

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 13/2009 , establece que 'El personal que ocupa puestos de trabajo en Adigsa se integra en la Agencia de la Vivienda de Cataluña en los términos indicados en la disposición transitoria primera y queda vinculado a ella de acuerdo con la normativa de derecho laboral aplicable. La incorporación del personal laboral debe llevarse a cabo en los términos que establece el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. El personal funcionario que ocupa puestos de trabajo en las unidades administrativas del Departamento de Medio Ambiente y Vivienda cuyas funciones pasan a ser asumidas por la Agencia de la Vivienda de Cataluña permanece en su condición de funcionario.

3. Las personas que se integran en la Agencia de la Vivienda de Cataluña deben seguir cumpliendo sus funciones mientras no se desarrolle la nueva estructura orgánica y se provean los correspondientes puestos de trabajo. En el proceso de adscripción correspondiente, y en un marco de diálogo y concertación con los representantes de los trabajadores, debe tenerse en cuenta la adecuación de dichas personas a las funciones y características de los nuevos puestos de trabajo.

4. Si se generan nuevos puestos de trabajo, la Agencia de la Vivienda de Cataluña debe ofrecerlos en igualdad de condiciones a todo el personal adscrito. Los funcionarios pueden acogerse libremente a esta opción y, en el caso de obtener una plaza de estas características, quedan en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en su cuerpo de origen y se les reconoce su antigüedad. En el caso de que no deseen acogerse a la mencionada opción, mantienen sin ningún tipo de alteración su condición de personal funcionario.'

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/2009 , determina que 'Un decreto del Gobierno o, en el caso de los negociados, una orden del consejero o consejera del departamento competente en materia de vivienda deben determinar, por una parte, los cambios y adaptaciones orgánicas que la creación de la Agencia de la Vivienda de Cataluña comporta en la estructura del departamento competente en materia de vivienda y, por otra, la asunción por parte de la Agencia de las funciones que le atribuye la presente Ley. Dichos cambios pueden hacerse efectivos de forma progresiva en función de las obligaciones derivadas de los correspondientes contratos-programa.', del mismo modo que, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, las actividades y funciones que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley, estaba llevando a cabo la empresa Administració, Promoció i Gestió, SA (ADIGSA) pasaron a ser asumidas por la Agencia de la Vivienda de Cataluña.

En definitiva, mediante esta normativa transitoria la Ley 13/2009 regula la situación mientras el Consejo de Administración no apruebe la nueva estructura orgánica y provea los correspondientes puestos de trabajo. En este caso la actividad impugnada lo que hace es aprobar una nueva estructura que solo afectó a Áreas o Direcciones gestionadas por personal laboral y a los puestos de trabajo ocupados por recursos exclusivamente laborales, pero no al personal funcionario. Para éste, y de forma paralela, el Consejo de Administración, en el marco de sus competencias, trabajaba en un proyecto de Decreto que sustituyera el Decreto 157/2010 (ahora modificado por los Decretos 342/2011, de 17 de mayo y 163/2914, de 16 de diciembre) con el fin de adecuar los puestos de trabajo ocupados por funcionarios a la nueva estructura.

Y es que la Agencia es una entidad de derecho público de la Generalidad de Catalunya, con personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio para alcanzar sus objetivos. Su creación por la Ley 13/2009, implicó una reordenación de la estructura administrativa vinculada a la gestión de políticas de vivienda hasta entonces existente (ADIGSA y la Secretaría de la Vivienda).

Volviendo a la competencia, la estructura, la letra f) del art. 6.7 faculta al Consejo de Administración, entre otras, para aprobar la estructura organizativa de la Agencia (salvo la que regulen los estatutos de la Agencia y la relativa a los órganos o unidades al frente de las cuales haya funcionarios, en que se aplica lo que dispone la Ley 13/1989, de 14 de diciembre , de Organización, Procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña) que es lo que se ha hecho mediante los acuerdos impugnados la Administración demandada, ejercicio de competencia y actividad que es incompatible con una eventual vía de hecho en ninguno de las dos supuestos que acoge nuestra Jurisprudencia.

Finalmente, cabe indicar que la Agencia al aprobar la nueva estructura laboral ha de incluir todas aquellas unidades o áreas laborales procedentes de la extinta ADIGSA que pasan ya a ser competencia de la Agencia y, en lo que ahora se examina, del Consejo de Administración. En consecuencia, este primer motivo ha de ser rechazado.

QUINTO.-La apelante también califica de errónea la valoración de la prueba; no obstante, es evidente que lo que pretende es sustituir su propia valoración y argumentos subjetivos y parciales por los objetivos e imparciales del Juez a quo. Sin olvidar que el recurso gira en torno a una supuesta vía de hecho, lo que condiciona todos sus argumentos y la pertinencia y utilidad de la prueba, para que pueda prosperar una errónea valoración de la prueba es necesario que la parte justifique en qué medida tal valoración ha sido arbitraria y/o injustificada, o se ha apartado de las reglas de la sana crítica o infringido una norma legal. En este caso se está ante una situación transitoria de integración de personal laboral y funcionarial de Adigsa y de determinadas unidades administrativas del Departamento competente a la Agencia que va a requerir de una estructura y organización mixta cuya competencia, precisamente por esta misma circunstancia, va a requerir una aprobación de la estructura organizativa del personal directivo-laboral de la Agencia (competencia del Consejo de Administración, la cual queda afectada por las salvedades que prevé la propia norma).

Resulta significativo que la parte apelante tampoco hace en su recurso de apelación una relación pormenorizada de los hechos que considera acreditados y de las pruebas que lo sustentan (si bien ya hemos dicho que todo ello gira en torno a la inexistente vía de hecho).

Por ello nos referiremos solo a los casos que enumera. En relación con la supuesta supresión fáctica de la Dirección de Servicios Centrales (porque la 'figura del Gerente no consta en el Decreto 157/2010, y por tanto es laboral'), supresión que la Administración niega, nos habla de 'inducción completa' [sic] e incluso reconoce que no se podrá encontrar ningún Acta en que se derogue explícitamente tal Dirección, luego solo cabe concluir que no se ha derogado tal Dirección. En sus alegaciones olvida que incluso la prueba por indicios se requiere que se acrediten hechos objetivos ciertos y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 de la LEC ). En este caso, como pone de relieve la Administración, no solo no se ha suprimido la Dirección de Servicios Centrales sino que su existencia no se solapa por la creación de una Gerencia (laboral) porque ambos órganos se complementan. Así resulta justificado en los términos que expone la Administración apelada y que no es menester reproducir.

Tampoco se ha procedido a crear cargos nuevos. El caso de la Sra. Nicolas a la que se refiere el apelante no es un caso de cargo de nueva creación. Don. Nicolas ostenta -y desempeña- el cargo de Cap de l'Àrea de Coordinació de Procediments i Adjudicació d'Habitatges y aunque también desempeña tareas en los Servicios Jurídicos de l'Agència, debido a su fomación y experiencia previa en otros puestos de trabajo públicos, ello ni supone que abandone su puesto y funciones de Jefe de Àrea de Coordinación de Procedimientos y Adjudicación de Viviendas, ni que se haya creado otro puesto de trabajo en los Servicios Jurídicos que ésta desempeñe.

SEXTO.-Por último, se refiere a una supuesta incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia. El suplico de la demanda era el siguiente: 'Que se tenga por presentado este escrito y por formulada demanda en tiempo y forma contra la AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA, por haber actuado por la vía de hecho en la modificación y aprobación de la nueva estructura organizativa al margen de lo dispuesto en la Ley 13/2009, y el Decreto 157/2010, procediendo a aplicarla inmediatamente, incluso con nombramientos de cargos, sin proceso de selección o provisión i que en virtud de todo ello, seguido el procedimiento por sus trámites se dicte sentencia estimando la demanda y DECLARANDO NULOS Y SIN EFECTO TODOS LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE TRASCENDENCIA ORGANIZATIVA que modifiquen lo dispuesto en la Ley 13/2009 y el Decreto 157/2010, incluso aquello que afecte al personal laboral sea procedente de la subrogada ADIGSA, o de la Generalitat de Catalunya, Condenando a l'AGÈNCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA a que proceda a aprobar su estructura organizativa pendiente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera -Asunción de competencias y de la Disposición Transitoria Tercera- Personal-, puntos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 13/2009, de 22 de julio , de l'Agència de l'Habitatge de Catalunya.'

La Sentencia de instancia no ha omitido ningún pronunciamiento. La circunstancia de que la actora fundara su pretensión en una supuesta vía de hecho y constatada su inexistencia es obligado desestimar íntegramente la demanda, pues no existe el presupuesto de tal anulación: una actividad por vía de hecho.

Además, no cabe impugnar por vía de hecho una actividad administrativa que tiene cobertura legal. En estos casos se requiere una vía previa administrativa en la que se fije claramente qué es lo que se pretende. Dicha vía previa es inexcusable en tanto que fundamenta nuestra naturaleza revisora. Y, en este caso, lo único que se planteó en vía administrativa fue lo transcrito más arriba. Esto es lo que marcará el objeto del proceso y determinará nuestro pronunciamiento de fondo siempre que tenga encaje en nuestro ámbito jurisdiccional. Y excede de nuestra jurisdicción el enjuiciamiento de la forma en que se han cubierto los puestos de trabajo laborales, respecto a lo que la Agencia ha pone de relieve que se siguió el proceso previsto en el convenio colectivo aplicable a la Agencia, pero que es una pretensión ajena al orden contencioso-administrativo. Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser totalmente desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

SÉPTIMO.-Que la desestimación del recurso de apelación ha de comportar la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros.

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por COMITE DE EMPRESA DE AGENCIA HABITATGE CATALUNYA, contra la Sentencia de instancia, la cual se confirma.

2º)Imponer las costas causadas a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 30 de Junio de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.