Sentencia Administrativo Nº 486/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 140/2013 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a tres de junio de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 486/2015

En el recurso de apelación número 140/2013.

Es parte apelanteel AYUNTAMIENTO DE ALTEA, representado por la procuradora Dª Constanza Aliñó Díaz-Terán y defendido por el letrado D. Ángel Pérez Iñesta.

Es parte apelada UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS 'AIGÜES D'ALTEA',representada por la procuradora Dª Asunción García de la Cuadra y defendida por la letrada Dª Isabel Caturla Rubio.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 607/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 141/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que la Unión Temporal de Empresas Aigües d'Altea articuló frente a un decreto del Sr. concejal delegado de Hacienda de 30 de noviembre de 2011:

'... en impugnación de la liquidación del canon variable de la concesión correspondiente a la cuarta pasada de facturación ejercicio 2011' (en términos de la sentencia de 04/12/2012 , encabezamiento).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 607/2012, de cuatro de diciembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo (...) frente a la liquidación del canon variable de la concesión correspondiente a la cuarta pasada de facturación ejercicio 2011, aprobada por Decreto 2396/2011 del Concejal Delegado de Hacienda de 30 de noviembre de 2011, declarando la nulidad de la misma y todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dos de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Altea cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 607/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 141/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que la Unión Temporal de Empresas Aigües d'Altea articuló frente a un decreto del Sr. concejal delegado de Hacienda de 30 de noviembre de 2011:

'... en impugnación de la liquidación del canon variable de la concesión correspondiente a la cuarta pasada de facturación ejercicio 2011'(en términos de la sentencia de 04/12/2012 , encabezamiento).

Este resultado parte de lo siguiente:

'... la respuesta a la cuestión aquí debatida, se encuentra en la interpretación del clausulado del Pliego de Condiciones económico-administrativas y particulares'.

'... y b) un canon variable, consistente en una cantidad (0.1893 euros/metro cúbico facturado) que se liquida trimestralmente, en concepto de utilización del suelo y uso de las instalaciones que el Ayuntamiento entrega al concesionario para la realización de los trabajos'.

'Es evidente que la nota de variabilidad que caracteriza a este segundo canon pactado, guarda una íntima relación con el concepto de superávit en la explotación del servicio, siendo prueba de ello, que la propia cláusula 22 condiciona la percepción del mismo - mediante el empleo de la locución 'si procede' - a la existencia de un excedente de servicio, que no es otro que probable excedente que de producirse, aparece reflejado en el balance económico real de cada año'.

'... el carácter deficitario del mismo, es debido en parte al incumplimiento por parte de la Administración de su compromiso de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, en los términos contenidos en la cláusula 21 del Pliego'.

'... Y ello por cuanto que (...) concurre un incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones asumidas (...) no solo por no proceder a aplicar las tarifas pactadas en el pacto tercero del contrato administrativo de 7 de octubre de 2008 (...) sino también por demorarse en su aprobación hasta 17 meses con la consiguiente merma de los ingresos de la concesionaria, que fueron determinantes del desequilibrio económico de la misma'(fundamento de derecho primero, sentencia 607/2012 ).

SEGUNDO.- El Ente público apelante asume, en cambio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha efectuado una interpretación de la cláusula 22 del Pliegoque ( a) no se ajusta ni a los términos literales vigentes en ella ni al sentido jurídico que ha de asignarse a la misma:

'22. Del canon de la concesión y uso de las instalaciones.

Dadas las características del concurso convocado, así como de las competencias que el Ayuntamiento se reserva en cuanto al desarrollo del mismo, los licitadores deberán incluir en su proposición, dentro del apartado correspondiente a los costes de explotación descritos en el artículo 3, punto 2) los importes que a continuación se relacionan'.

'...Los licitadores deberán explicitar en su proposición, en el supuesto de existir excedente en el balance económico, exigido en el artículo 3, punto 3), a favor del Ayuntamiento, quien optará siempre de forma expresa, entre la aplicación de dicho importe (...) La determinación del importe total se realizará multiplicando la cifra aludida en el párrafo anterior por los metros cúbicos facturados a la fecha de su liquidación.

Dicho importe estará vigente mientras no se modifiquen las tarifas aplicables a los abonados del servicio o los gastos de explotación del servicio, en cuyo momento el concesionario deberá fijar el nuevo excedente o déficit, en función de las variaciones que experimenten tanto la tarifa y las tasas aplicable, como los costes del servicio previsto'.

Esta incorrecta interpretación del pliego se extiende - para la parte apelante - al propio tenor del contrato firmado entre los litigantes el 7 de octubre de 2008, en lo relativo a la cláusula cuarta del mismo:

'Cuarto.- El Ayuntamiento de Altea, recibirá anualmente el canon variable ofertado de 0,1893 €/m3 facturado, el cual se abonará fraccionado por trimestres coincidiendo con los periodos de facturación del servicio'.

De estos enunciados, la defensa en juicio del Ayuntamiento de Altea obtiene la conclusión de que (b):

'... Por tanto, el canon variable que fija el licitador en su proposición, se hace en función del excedente económico previsto para cada uno de los años de duración de todo el contrato concesional'.

'... Por tanto, de conformidad con el Pliego y el Contrato, y en particular la cláusula 22 del mismo, no es cierto que el canon tenga una vigencia anual y que, en consecuencia, su liquidación esté condicionada a la existencia de excedentes económicos anuales'(página 7ª, apelación).

Luego, dice que la decisión judicial de primera instancia tampoco ha analizado correctamente la cláusula 23del Pliego, sobre todo si se pone ésta en relación con ( c) los apartados 4 º y 7º del contrato, el último párrafo de la cláusula 24 del pliego y el artículo 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Esta temática incide sobre la existencia/falta de existencia de un supuesto de desequilibrio contractual:

'... Efectivamente, la acreditación o existencia de un posible desequilibrio financiero, no basta con alegarlo, sino que requiere la prueba de ello y la tramitación del correspondiente expediente'.

'... Por tanto, el canon variable pactado y suscrito entre ambas partes, estará vigente en tanto no se modifiquen las tarifas, siendo necesario para ello 'petición justificada' de la peticionaria, en cuyo momento el concesionario deberá fijar el nuevo excedente o déficit'(página 8ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 607/2012, de 4 de diciembre .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... cuyo pago no aparece condicionado a la existencia o no de excedente en el balance anual real de cada año' (página 6ª, escrito de apelación).

a.- De conformidad con lo expuesto en los fundamentos de derecho primero y segundo, mientras que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante estima - por lo que coincide con la tesis que, en el proceso, ofreció la Unión Temporal de Empresas Aigües d'Altea - que al resultar la prestación del servicio público de agua potable y alcantarillado 'deficitaria'para quien dispone del carácter de adjudicatario, éste no ha de entregar importe económico alguno en concepto de canon variable de la concesión, la parte apelante entiende que tal circunstancia (en el caso de concurrir) no basta para excluir el pago del importe que es reclamado por el Ayuntamiento de Altea en lo que hace a:

'... la cuarta pasada de facturación ejercicio 2011'.

La diversidad de posturas se sustenta en una distinta interpretación de la cláusula 22del Pliego de cláusulas administrativas particulares. Y, en concreto, de la siguiente mención que aparece en ella:

'... b) Uso de las instalaciones: Asimismo, los licitadores deberán tener en cuenta en el estudio económico establecido en el artículo 3, punto 2) el importe, determinado en €/m3 facturado a los abonados, que el concesionario deberá, en todo caso, abonar si procede al Ayuntamiento, en concepto de utilización del suelo y uso de las instalaciones (...) Los licitadores deberán explicitar en su proposición, en el supuesto de existir excedente en el balance económico, exigido en el artículo 3, punto 3), a favor del Ayuntamiento, quien optará siempre de forma expresa, entre la aplicación de dicho importe (...) La determinación del importe total se realizará multiplicando la cifra aludida en el párrafo anterior por los metros cúbicos facturados a la fecha de su liquidación.

Dicho importe estará vigente mientras no se modifiquen las tarifas aplicables a los abonados del servicio o los gastos de explotación del servicio, en cuyo momento el abonado deberá fijar el nuevo excedente o déficit, en función de las variaciones que experimenten tanto la tarifa y las tasas aplicables, como los costes del servicio previstos'.

Como también hemos visto ya, la representación procesal del Ayuntamiento de Altea incluye dentro de los términos de este debate al tenor vigente en el contrato que suscribieron los litigantes el 07/10/2008.

b.- El escrito de oposición a la apelación observa que:

'... el Pliego no exige (para fijar el canon variable) una cantidad fija por canon, al margen del resultado de servicio, pues precisamente es una cantidad variable que está en función de excedente de servicio'.

'... Excedente de servicio que no es el previsto en la proposición, sino el real que se produce en el servicio y evidentemente en el balance económico real que se realiza cada año se recoge la existencia o no de excedente'(páginas 2ª y 4ª).

c.- La Sala no coincide con el posicionamiento jurídico que, en este punto litigioso, mantiene la parte apelante. Y ello es así en función de que:

-el propio Ayuntamiento de Altea reconoce que, tal y como se conformó el desarrollo del contrato de gestión indirecta del servicio público de agua potable y alcantarillado desde la perspectiva de las cantidades que debía abonar el contratista, el canon variable de la concesión no ha de satisfacerse, en todo caso, por él. Éste ha de pagarse:

'... en el supuesto de existir excedente en el balance económico, 'exigido en el artículo 3, punto 3), es decir, en el balance de todo el periodo concesional (no el real de cada año), que es el que consta presentado por cada licitador con su Plica', página 6ª, escrito de apelación;

-los argumentos de que hace uso la parte apelante para llegar a esta conclusión derivan del hecho de que la cláusula del Pliego que establece la previsión relativa al canon variable (la número 22), se remite aquí a la proposición económicaque hubiese formulado el licitador que, en definitiva, fue considerado como óptimo contractualy que, por ello, presta el servicio público de agua potable y alcantarillado;

-esa proposición económica engloba la totalidad del periodo concesional, y parte de la previsión que efectuó cada uno de los postores acerca del balance económicodel tiempo íntegro al que llega el contrato. En palabras del escrito de apelación, página 2ª:

'... la actora en su proposición económica determinó y fijó el mismo en la cantidad de 0,1893 € por metro cúbico facturado (en función del balance económico previsto para todo el periodo concesional que consta en su oferta)';

-efectivamente, la cláusula 22 dice que:

'Los licitadores deberán explicitar en su proposición, en el supuesto de existir excedente en el balance económico, exigido en el artículo 3, punto 3)';

-esta circunstancia no es, sin embargo, suficiente para variar el resultado jurídico al que llega la sentencia 607/2012, de 4 de diciembre . Y no lo es, en nuestra opinión, porque tanto del criterio de interpretación lógicadel pliego como del sentidoque ha de darse a sus estipulaciones, parece que lo más atenido a la voluntad expresada en él coincide con la afirmación judicial a tenor de la que: '... a la existencia de un excedente de servicio, que no es otro que probable excedente que de producirse, aparece reflejado en el balance económico real de cada año'(fundamento de derecho primero);

-la clave del litigio viene constituida por el concepto: 'en el supuesto de existir excedente en el balance económico', estipulación 22 del Pliego de cláusulas administrativas particulares;

-por más que en la 'proposición económica' que efectuó el adjudicatario, se incluya una previsión (que es también un certero compromiso económico, y que tuvo su relevancia a la hora de determinar cuál era la entidad que en mejor medida satisfacía los intereses públicos vinculados con la prestación del servicio público de agua potable y alcantarillado), sobre el canon variable que entregará al Ayuntamiento durante la vida del contrato, su entrega anual es lógica y tiene sentido cuando dispone de un correlato en el balance económico anual- y precisamente - del gestor del servicio público;

-por ese motivo, si no existe 'excedente' en dicho balance anual, la solución jurídica más correcta es una coincidente con la que alcanzó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante: la de que no procede imponer a la UTE Aigües d'Altea ningún importe económico por ese concepto de canon variable en lo que hace a la 'cuarta pasada de facturación ejercicio 2011', al haberse demostrado el '... carácter deficitario del mismo'(en palabras del órgano judicial a quo);

-para la Sala, es importante subrayar aquí que una cosa son las previsiones genéricas efectuadas en la proposición económica presentada por el adjudicatario y otra las cargas y obligaciones que sobre éste recaen durante el desarrollo de la vida del contrato;

-las primeras sirven para concretar y asegurar sobre qué parámetros cuantitativos van a actuar (algunas) de sus obligaciones de pago, como es el caso del canon variable. La UTE Aigües d'Altea reconoció que ha de entregar al Ayuntamiento, por este concepto, una suma (ya fijada e inalterable mientras no se produzca el supuesto al que hace mención el segundo párrafo de la cláusula 22) de 0,1893 € por metro cúbico facturado; la segunda para comprobar si ha de efectuarse, en concreto, ese pago;

-el argumento expuesto por el Ayuntamiento de Altea en lo que hace a que: 'Dicho importe estará vigente mientras no se modifiquen las tarifas aplicables (...) en cuyo momento el concesionario deberá fijar el nuevo excedente o déficit', tampoco tiene valor suficiente para cambiar la respuesta que estimamos como más plausible en Derecho. Aquí lo que existe es una previsión jurídica para el caso de que varíeel contrato por la existencia de un cambio en las tarifas, con una consecuencia en sede del importe económico previsto, para el canon variable del servicio, por el adjudicatario.

2.- '... la acreditación o existencia de un posible desequilibrio financiero, no basta con alegarlo, sino que requiere la prueba de ello y la tramitación del correspondiente expediente'(página 7ª, escrito de apelación).

a.- El escrito de apelación incluye un variado número de referencias alegatorias acerca de la necesidad - como condición previa para poder acceder a una pretensión como la que la UTE demandante formuló en los autos 141/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante - de que se hubiese emitido un acto administrativo por parte del Ayuntamiento de Altea del que se derive, a petición del concesionario del servicio, que existió en la relación jurídica pactada entre ellos un 'desequilibrio financiero'.

Sin esa decisión administrativa y sin la previa 'justificación' palpable, por parte del concesionario, de la vigencia de una serie de supuestos objetivos que muestren el desequilibrio, acceder a la pretensión que la UTE Aigües d'Altea planteó en los autos 141/2012 supone dejar que la interpretación y la vida del contrato de gestión indirecta del servicio público de agua potable y alcantarillado quede en manos, a disposición del contratista.

En palabras de esta parte procesal:

'... Efectivamente, la acreditación o existencia de un posible desequilibrio financiero, no basta con alegarlo, sino que requiere la prueba de ello y la tramitación del correspondiente expediente, porque de otra forma, se estaría permitiendo, como admite la sentencia recurrida, que la actora y concesionaria decida de forma unilateral, cuando procede o no, abonar el canon variable de la concesión'.

'... interpreta y decida cuando debe o no pagar el canon variable (en contra del artículo 59.1 del RDL 2/2000 ), sin tramitar siquiera, un estudio justificativo que acredite y pruebe la existencia de un desequilibrio contractual y no una mera pérdida de ingresos potenciales'(páginas 7ª y 8ª, escrito de apelación).

b.- Para la Sala, en cambio, la cuestión que ofrece el recurso de apelación 140/2013 tiene que ver, en muy escasa medida, con la existencia/falta de existencia de un desequilibrio financiero.

Es verdad que la decisión judicial a quodedica gran parte de su fundamentación jurídica a esta temática:

'... el carácter deficitario del mismo, es debido en parte al incumplimiento por parte de la Administración de su compromiso de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, en los términos contenidos en la cláusula 21 del Pliego'.

'... Y ello por cuanto que (...) concurre un incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones asumidas (...) no solo por no proceder a aplicar las tarifas pactadas en el pacto tercero del contrato administrativo de 7 de octubre de 2008 (...) sino también por demorarse en su aprobación hasta 17 meses con la consiguiente merma de los ingresos de la concesionaria, que fueron determinantes del desequilibrio económico de la misma'(fundamento de derecho primero, sentencia 607/2012 ).

Pero lo cierto es que el objeto de debate abierto en el proceso 141/2012, se adscribe a comprobar, de modo limitado, si es correcto que la Unión Temporal de Empresas solicitante de la tutela judicial debe abonar una cierta cantidad económica en concepto de 'cuarta pasada de facturación ejercicio 2011', y ello a pesar de que la adjudicataria del servicio no obtuvo, en el espacio temporal aplicable, un:

'superávit en la explotación del servicio'(fundamento de derecho primero, sentencia 607/2012 ).

Lejos de este ámbito quedan las relativas a: -la existencia (en su caso) de un desequilibrio financiero; -la obligación del Ayuntamiento de modificar la tarifa que venía aplicando al contrato; -la relación de causa a efecto entre las pérdidas sufridas por el concesionario y el comportamiento municipal; -la necesidad de modificar el contrato; -el equilibrio económico de las prestaciones.

Todas estas cuestiones, sobre las que también incide la defensa en juicio de la UTE Aigües d'Altea, son, en realidad, (y por importantes que sean en el vínculo existente entre los litigantes), ajenas al estricto campo de alcance al que llega el rollo de apelación 140/2012, que consiste en la crítica y debate acerca de la corrección jurídica de una decisión judicial que anula la liquidación del canon variable de la concesión.

Aquí únicamente interesa conocer dos aspectos. Primero, si la mención del Pliego de cláusulas administrativas particulares, 'en el supuesto de existir excedente en el balance económico', se refiere al balance de cada anualidad o al balance íntegro del contrato durante todo su tiempo de desarrollo. Y, luego, si hay/no hay prueba suficiente, en el proceso, acerca de la falta (como proponía la parte actora de los autos 141/2012, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante) de excedente alguno en el balance económico relativo al tiempo al que llega la aplicación del canon variable litigioso.

Por esa razón, es indiferente visualizar los diversos aspectos ofrecidos tanto en el escrito de apelación como en el de oposición a ésta en lo relativo al equilibrio contractual, la variación de las tarifas o el desequilibrio financiero.

c.- Por lo demás, ha de destacarse que el Ayuntamiento de Altea no discute, en la segunda instancia, la veraz coincidencia existente entre esta afirmación judicial y los hechos determinantes que recoge el proceso 141/2012:

'el carácter deficitario del mismo', fundamento de derecho primero de la sentencia de 04/12/2012 .

Cualquiera que sea el causante de él y la razón que lo produjo, se asume - al menos, de forma implícita - su concurrencia y que éste es coincidente con lo declarado en diversos escritos presentados durante los años 2010 y 2011 ( cfr.,a este respecto, folios 160 a 178 del expediente administrativo) por la parte apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALTEA contra la sentencia 607/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 141/2012.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que la Unión Temporal de Empresas Aigües d'Altea articuló frente a un decreto del Sr. concejal delegado de Hacienda de 30 de noviembre de 2011:

'... en impugnación de la liquidación del canon variable de la concesión correspondiente a la cuarta pasada de facturación ejercicio 2011'(en términos de la sentencia de 04/12/2012 , encabezamiento).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.