Sentencia Administrativo Nº 487/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4012/2001 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00134/2010

SENTENCIA No 134

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a catorce de enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 138/08, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la mercantil Telefónica Móviles España, S.A., contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Aranjuez, modificadora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo del dominio público a favor de empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por acuerdo del pleno de 13-12-07 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19-12-07; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Ludovico Moreno Martín-Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Martín-Rico en representación del Ayuntamiento de Aranjuez contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 14 de enero de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de la mercantil Telefónica Móviles España, S.A., impugna el acuerdo del Ayuntamiento de Aranjuez (Madrid) de Modificación de Ordenanzas Fiscales para el ejercicio 2008, los "artículos de las distintas Ordenanzas fiscales que han resultado modificados en relación con los textos en vigor en el ejercicio de 2007", incluyendo la modificación de la Ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo de la vía pública por las empresas explotadoras de servicios públicos, que incluye la modificación del artículo 6º (cuota tributaria) sobre "servicios públicos de Telefonía Móvil", aprobada por acuerdo del pleno de 13-12-07 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 19-12-07.

SEGUNDO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en las razones que a continuación se exponen, de forma sucinta :

Refiere que la recurrente presta el servicio de telefonía móvil para lo cual solo precisa del dominio publico radioeléctrico, de titularidad estatal, a través de antenas de telefonía distribuidas en todo el territorio nacional. Por tanto no utiliza ni el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública local y, además, no dispone de red fija que ocupe el dominio público local de ningún tipo. Y, por tanto, no concurre el hecho imponible del articulo 20.1.a) de la LHL ni tampoco tiene la condición de sujeto pasivo tal como se define en el articulo 23 .a) de igual norma.

La Ordenanza impugnada es nula de pleno derecho porque vulnera la reserva de ley establecida en los artículos 31.3 y 133.1 de la CE y los artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, General Tributaria . Y ello por cuanto los artículos 2, 3 y 5 de la Ordenanza recurrida suponen una indebida extensión del hecho imponible de la tasa, del sujeto pasivo y de la base imponible, elementos esenciales del tributo que deben ser regulados por ley.

Asimismo dicha Ordenanza vulnera el articulo 24.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Y ello porque de conformidad con lo dispuesto en el articulo 6 de la referida Ordenanza la cuota de la Tasa por utilización privativa del suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales, referidas a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, se calcula sobre la base imponible de las compañías de telefonía móvil en el termino municipal . Y esta base imponible, que esta constituida por el volumen de ingresos anuales, es a la que se aplica el tipo del 1, 5% para determinar la cuota tributaria de cada compañía. Concretamente en su artículo 5.1 se establece que la base imponible de la tasa estará constituida por los ingresos medios anuales, por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicación móviles de la empresa cuyos abonados tengan su domicilio en el término municipal. Y a esos ingresos medios brutos estimados se les aplica el coeficiente del 1,5% para determinar la cuota del tributo.

La Ordenanza impugnada incurre en fraude de ley por cuanto para fundamentar la cuantificación del importe de la tasa recurre al articulo 24.1 .a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, cuando realmente lo que esta aplicando es el articulo 24.1 .c) que excluye de forma expresa esta forma de cuantificar para la telefonía móvil. Cuando, por el contrario, en las tasas por ocupación del dominio publico local de modo privativo obliga a determinar el valor de mercado por la ocupación. Y sin embargo, en el Informe Técnico Económico no se dice nada en cuanto a la cuantificación de la tasa al "valor de mercado".

Vulneración del principio constitucional de capacidad económica así como los principios conexos de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Especialmente porque Telefónica Móviles España paga ya otros tributos por la telefonía móvil, tales como pago de la tasa del dominio publico radioeléctrico, pago del IAE y la contribución en la Tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles.

En apoyo de sus pretensiones se aporta junto a la demanda informe pericial emitido por D. Leoncio , Ingeniero de Telecomunicaciones.

TERCERO.- A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado solicitando la desestimación del recurso.

Afirma con cita de la jurisprudencia que considera aplicable que los sistemas públicos de telefonía móvil utilizan una diversidad de tecnologías que combinan la utilización del espectro radioeléctrico asignado con el cableado de las redes de telecomunicaciones que discurren por el suelo, subsuelo y vuelo del término municipal donde se realizan las llamadas. Por otra parte señala que, la exclusión de los servicios de telefonía móvil en el articulo 24.1 .c) a que alude el actor solo se refiere al régimen especial de cuantificación de las tasa pero no supone que las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil dejen de realizar el hecho imponible del tributo, ya que dichos servicios de telecomunicaciones implican la utilización y el aprovechamiento especial del dominio publico municipal. Y por eso el Ayuntamiento se ha acogido al régimen general que exige tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueran de dominio publico. Así concreta textualmente:

"En el informe técnico-económico, que se acompaña como DOCUMENTO NUM. 2 de este escrito, se ponen de manifiesto suficientemente los criterios para determinar la cuota de la tasa. Efectivamente, respecto de dichos criterios se puede disentir pero, dado que la ley no los determina, el Ayuntamiento debe utilizar los parámetros que considera más oportunos o adecuados, para determinar, del modo más objetivo posible, la intensidad del aprovechamiento especial del dominio público así como el valor del mercado de dicho aprovechamiento.

Y en el informe está determinado del modo más objetivo el valor de mercado mediante un método de cálculo de la utilidad derivada del aprovechamiento que garantiza que el valor de la misma es semejante al de mercado (véanse pag. 2 y 3 del informe, donde se explica detenidamente los elementos tenidos en cuenta para establecer objetivamente, el valor de mercado). Finalmente, frente a lo que dice el demandante, el informe explica y pone de manifiesto que la cuantía de la tasa NO EXCEDE DEL VALOR DE MERCADO de la utilidad de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local necesaria para la prestación de los servicios de telefonía móvil."

Pone de manifiesto finalmente que no existe incompatibilidad de la Tasa con la Ley General de Telecomunicaciones ni con el Derecho Comunitario.

CUARTO.-Esta Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre idéntica cuestión que la que ahora se plantea entre otras en Stas. nº 1488 de 29-10-09 y nº 1507 de 5-11-09 de esta misma Sección estableciendo las consideraciones siguientes:

Centrada ya la cuestión objeto de debate se inicia el análisis en relación con una de las alegaciones básicas de la demanda consistente en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. La actora esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación en que la exclusión de la cuantificación con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictada en interés de Ley.

Para dar respuesta a esta alegación esta Sección se remite para su resolución a los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia dictada por este misma Sala, concretamente por su Sección 4ª, de fecha 19 de julio de 2009 que, a su vez, se remite a las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. Y concretamente se mantiene que:

"En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta (Fundamento 5º ) que :"El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHL hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión (Fundamento 5º, 2) que: "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales ".

QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y en otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cual es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior.

SEXTO.- La actora también alega la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas.

Sobre este aspecto la sentencia antes referida de 19 de junio de 2009 a la que nos remitimos señala que:

"Pues bien la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas esta expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio articulo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de estas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diafanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008 , así como las sentencia del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y de 16 de febrero de 2009 ".

Y además añade que:

".....la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de ley, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, y afirma: (Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones. No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competencia les diferentes.

La Ley General de Telecomunicaciones, en su título VIII describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo I establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha Ley General de Telecomunicaciones. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ); tasa por numeración telefónica (art. 9 ); tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la Ley General de Telecomunicaciones y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones".

SEPTIMO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art.6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio. Dicho precepto dispone que "empresas explotadoras de los servicios públicos de Telefonía Móvil: la cuota tributaria será el resultado de aplicar el tipo impositivo del 1,5% a los ingresos medios por operaciones correspondientes a la totalidad de los clientes de comunicaciones móviles que tengan su domicilio en el término municipal de Aranjuez. Los ingresos medios por operaciones serán los resultados de dividir la cifra de ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles, por el número de clientes de dichas comunicaciones móviles, según los datos que ofrece para cada ejercicio el Informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones."

Nuevamente sobre esta cuestión nos remitimos a los acertados fundamentos recogidos en la sentencia referida dictada por la Sección 4ª de este Tribunal.

".... la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 , se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico- financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que es este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales . La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria, "se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem" .

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones".

El informe técnico-económico que se acompaña con la contestación a la demanda de 5 páginas. Las tres primeras consisten en razonamientos para explicar, en ningún caso para justificar, el sistema de cuantificación que efectúa la Ordenanza. Con ello se llega a las cifras de la tasa a partir de los clientes de la operadora en el municipio autor de aquélla con su ponderación en todo el territorio nacional y aplicando el 1,5% de ingresos en la localidad. En dicha Memoria se afirma que: "Como es evidente, el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio publico local que realizan las empresas que prestan los servicios de telefonía móvil es una pura referencia teórica, dado que la inexistencia de un autentico mercado en el que dichas empresas concurran para adquirir el derecho a ese aprovechamiento tiene como consecuencia la inexistencia, también, de un valor objetivo que adjudicarle....Por ello, si la utilización o aprovechamiento del dominio publico local se realiza por todos los operadores y resulta imprescindible para la existencia misma del servicio, tal y como es conocido en los momentos actuales, la utilidad que se deriva de dicha utilización o aprovechamiento debe estar relacionada con el volumen de negocio que el servicio proporciona o, si se quiere, por la cifra de los ingresos de el derivados...Porque ese porcentaje del 1,5% que la LHL emplea para otras empresas que prestan servicios a la generalidad o parte importante de los vecinos o que se consideran de interés general, es perfectamente aplicable también a las prestadoras de servicios de telefonía móvil, dado que la utilidad por ellas obtenida del aprovechamiento del dominio publico es prácticamente idéntica, ya que también realizan un aprovechamiento intensivo y extensivo del subsuelo de las vías publicas locales, sin el que no resultaría imaginable la prestación de los servicios que constituyen su objeto".

Y finaliza dicha Memoria afirmando que: "De ese modo, se trataría en ultimo extremo de aplicar un método de cálculo de la utilidad derivada del aprovechamiento que se asemeja al legalmente previsto en la LHL para otras empresas prestadoras de servicios de interés general, semejantes a los de telefonía móvil. Se garantiza así que el valor de dicha utilidad es semejante al del mercado- pues no cabe pensar que la LHL se haya alejado de él- al tiempo que se solucionan de manera razonable los problemas de territorialización del gravamen".

Teóricamente, a consecuencia del citado informe se dicta la Ordenanza que reza como sigue:

Artículo 6º

" b) empresas explotadoras de los servicios públicos de Telefonía Móvil: la cuota tributaria será el resultado de aplicar el tipo impositivo del 1,5% a los ingresos medios por operaciones correspondientes a la totalidad de los clientes de comunicaciones móviles que tengan su domicilio en el término municipal de Aranjuez. Los ingresos medios por operaciones serán los resultados de dividir la cifra de ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles, por el número de clientes de dichas comunicaciones móviles, según los datos que ofrece para cada ejercicio el Informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones."

Pues bien, dichos preceptos terminan aplicando la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras sin justificación alguna. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. El informe no contiene el más mínimo estudio sobre valores de mercado, el valor estimado es por completo arbitrario pues no encuentra justificación alguna y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. Por otro lado, ninguna norma obliga a no alcanzar el valor de mercado, real o artificial, sino a tomar éste como referencia.

En definitiva se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación. No existe valor con referencia al de mercado por aprovechamiento pues con la solución adoptada si acaso existiría una referencia al valor de la licencia si ésta fuera individualizable por localidades y, al cabo, igual daría que se utilizase el dominio público local o que éste no fuere preciso. Así calculada la tarifa ésta no es sino un canon adicional de licencia, limitada a su valor municipal y así configurada de este informe es una duplicidad impositiva con relación al canon general de la Ley General de Telecomunicaciones.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009 , criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente.

OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de la mercantil Telefónica Móviles España, S.A.., contra el acuerdo del Ayuntamiento de Aranjuez (Madrid) de Modificación de Ordenanzas Fiscales para el ejercicio 2008, los "artículos de las distintas Ordenanzas fiscales que han resultado modificados en relación con los textos en vigor en el ejercicio de 2007", incluyendo la modificación de la Ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo de la vía pública por las empresas explotadoras de servicios públicos, que incluye la modificación del artículo 6º (cuota tributaria) sobre "servicios públicos de Telefonía Móvil", aprobada por acuerdo del Pleno de 13-12-07 y publicada en el BOCM de 19-12-07, ANULANDO el mencionado art. 6.1b ). Sin costas

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.