Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 487/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1140/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1140/2021

SENTENCIA NÚMERO 487/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto nº 105/2021, de 20 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1de Bilbao, declaró el archivo del recurso 231/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 2 de julio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de dos años.

Son parte:

- Apelante: Luciano, representado por la Procuradora Dª Patricia Lanzagorta Mayor y dirigido por la Letrada Dª Silvia Gutiérrez Vallejo.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación procesal de D. Luciano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte una nueva resolución que revoque a la recurrida y que acuerde, que se declare nulo, revoque y deje sin efecto, por no ser conformes a derecho, el auto impugnado y se declare el derecho de esta parte a que se otorgue el desarchivo de las actuaciones y proseguir el recurso contencioso administrativo presentado.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/11/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación; auto pelado.

1.- Silvia Gutiérrez Vallejo, abogada, actuando en nombre de Luciano, natural de Albania, recurre en apelación el auto nº 105/2021, de 20 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1de Bilbao, declaró el archivo del recurso 231/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 2 de julio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de dos años.

2.- El auto apelado se justificó, con remisión al art. 56.2 de la Ley de la Jurisdicción, en no haberse subsanado el defecto que se había advertido en el plazo concedido, en concreto la falta de documento acreditativo de la representación del interesado.

SEGUNDO. - Antecedentes de los autos de primera instancia.

Antes de continuar, dejaremos recogidos los antecedentes que reflejan los autos de primera instancia, que son:

(i) El 21 de julio de 2021, por Silvia Rodríguez Vallejo como abogada, quien había sido designado en el turno de guardia, actuando en nombre Luciano, natural de Albania, interpuso demanda contra resolución de 2 de julio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de dos años.

Se aportó acreditación de la designación de abogado de oficio por el Colegio de la Abogacía de Bizkaia.

(ii) Por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2021, en el procedimiento abreviado 239/2021, se requirió, por plazo de 10 días, subsanar el defecto apreciado de falta de documento acreditativo de la representación, el compareciente con remisión al art. 45.2 a) de la Ley de la Jurisdicción.

Resolución que se notificó a la abogada que presentó el escrito de demanda, contestando ésta con la aportación de la designación de la defensa en el turno de oficio por parte del Colegio de la Abogacía de Bizkaia, en comunicación de 6 de septiembre de 2021.

(iii) Por providencia de 13 de septiembre de 2021, se acordó dar traslado por no haberse solicitado que el recurso se fallara sin necesidad de vista, para que en plazo de 2 días manifestara si deseaba la parte recurrente que se fallara sin necesidad de vista, con remisión al art. 78.3 de la Ley de la Jurisdicción, entiendo que en caso de no efectuar alegación alguna se entendería que la parte actora solicitaba que el recurso se fallara sin necesidad de celebrar vista.

(iv) Por Diligencia de Ordenación de 29 de septiembre de 2021 se dejó constancia, en relación con lo que se aportó por la parte recurrente para subsanar el defecto apreciado, que lo que se aportaba solo era acreditación de una de las prestaciones que comprendía el derecho de asistencia jurídica gratuita, señalando que ningún precepto legal atribuía la representación procesal por el hecho de la designación, por lo que se acordó conceder plazo de cinco días para subsanar el defecto de falta de representación y su aportación a los autos, con remisión a poder notarial, poder apud-acta ante el órgano judicial, o bien poder otorgado por medios telemáticos.

A ello contesto la letrada Sra. Gutiérrez Vallejo, aportando documento facilitado por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Bizkaia, reconociendo las prestaciones del art. 6 de la Ley 1/1996, en concreto decisión recaída en el expediente NUM000, resolución R-229/04/21, lo que se comunicaba en oficio del 10 de mayo de 2021.

Por Diligencia de Ordenación de 5 de octubre de 2021, se acordó unirlo a los autos el documento aportado.

(v) Por Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2021 se dejó constancia que había trascurrido el plazo de subsanación trasladado a la parte recurrente, sin haber subsanado lo requerido, por lo que quedaron las actuaciones pendientes de resolución judicial.

Tras ello recayó el auto aquí apelado.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Lo interpone la Letrada Silvia Gutiérrez Vallejo, abogada designada de oficio, interesa que se estime el recurso de apelación, para anular y dejar sin efecto el auto apelado y que se declare el derecho a desarchivar las actuaciones y proseguir el recurso Contencioso Administrativo.

La alegación única del recurso de apelación incide en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Señala las singulares circunstancias que concurren en el ciudadano extranjero indocumentado, quien tiene reconocido el beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, como se acreditó en las actuaciones.

Añade la Letrada que asistió al ciudadano extranjero en funciones de guardia el 31 de marzo de 2021, siendo la Letrada la que había realizado todos los trámites relativos a su expediente de expulsión en vía Administrativa, alegaciones, audiencia, el expediente y recurso de reposición y finalmente interposición de la demanda.

Destaca que se ha presentado ante el Juzgado el único documento que ha sido entregado por el Colegio de Abogados en el que, de conformidad con el art. 15 del Decreto 110/2012 de 19 de junio de Asistencia Jurídica Gratuita, un extranjero era beneficiario de dicho derecho, señalando que ese documento acreditaba la cuestión.

Defiende el recurso de apelación que ese documento confería representación suficiente para entablar cualquier acción judicial, enlazando con la tutela judicial efectiva y el derecho que asiste a quienes están protegidos por ella, el acceso a la jurisdicción, que se dice no es un derecho de prestacional, como pudiera serlo el de Asistencia Jurídica Gratuita y que precisa una relación legal, sino que, como derecho fundamental, es reconocido por la Constitución en efecto directo, lo que obliga a que todas las Normas Jurídicas se interpreten de la manera más conforme a su protección evitando situaciones que supongan obstáculos infranqueables.

Tras ello se detiene los procedimientos sancionadores en materia de extranjería, en concreto en relación con personas indocumentadas o que no gozan de visado correspondiente parar encontrarse en el espacio Schengen, estando ante procedimiento que se inicia con detención, que como privación de libertad comporta derechos del detenido, entre ellos la asistencia letrada al turno de oficio.

Se dice que, por ello, cual es el alcance de tal asistencia se convierte en cuestión fundamental para garantizar efectivamente un derecho, si ello comporta o no el acceso a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tratarse de una sanción administrativa dictada por la Administración competente.

Tras ello se tienen presentes pautas de la Doctrina del Tribunal Constitucional, se trae a colación Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª de 12 de julio de 2015, en la que se hizo aplicación de la STC 182/2003 de 20 de diciembre, en relación con que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución comprende, primordialmente, el derecho al acceso a la jurisdicción.

Sobre ello se insiste, enlazando con el reconocimiento de los derechos fundamentales, en concreto con cita del art. 10 de la Constitución, en relación con el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Añade, por ello, que no parece congruente que en un estado de derecho, por ir en contra del principio de validez y conservación de los actos propios, la Administración Pública competente en cada momento, con ocasión de la pretendida entrada del extranjero en territorio nacional, se reconozca con carácter general a la Letrada designada para asistirle, la posibilidad de que lo represente, para más tarde interponer los recursos que se derivan del procedimiento, y que en atención a aquel apoderamiento se le admite recurso de alzada y se le notifique la resolución, y después, por la misma Administración, se le permita que haga designación de oficio, se reconozca el beneficio a litigar gratuitamente y, finalmente, cuando llega al Juzgado con la demanda, se le diga que la designación y representación válida para tantas actuaciones ante otros tantos poderes públicos, ya no sirve para comparecer e iniciar el proceso judicial.

Defiende con ello que se debe favorecer la defensa de los derechos e intereses, cuya tutela se reclama, sin denegar la protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales, que prevén una resolución de inadmisión, defendiendo que no existe inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte, porque la designación de oficio no limita la misma a la defensa.

CUARTO. - Comparecencia ante los órganos unipersonales. Representación por letrado o procurador otorgada mediante poderapud actao poder notarial.

Se suscita en el presente recurso de apelación la cuestión de si la letrada designada de oficio por el Colegio profesional correspondiente para la asistencia al extranjero durante su detención y para la interposición de los recursos que procedan contra la resolución de expulsión del territorio nacional, en la vía administrativa y contencioso-administrativa, ostenta en virtud de dicho nombramiento la representación procesal, y de otro lado, si la respuesta es negativa dilucidar si el requerimiento de subsanación debió dirigirse al recurrente y no la letrada que interpuso el recurso diciendo hacerlo en su nombre y representación.

Responderemos a las cuestiones planteadas, para desestimar el recurso de apelación, siguiendo lo razonado en el FJ 2º de la sentencia 34/2020, de 22 de enero, apelación 955/19, que recuperábamos en el FJ 4º de la sentencia 53/2020, de 4 de febrero; ello con el complemento de la doctrina jurisprudencial que arrancó con las SSTS de 10 y 26 de febrero de 2020, recursos de casación 531/19 y 1531/19, ratificada en otras posteriores a las que nos vamos a referir.

Con ello daremos respuesta al conjunto de cuestiones que se plantean en relación con lo debatido al respecto, entre ellas a las alegaciones concretas del recurso de apelación que aquí respondemos. Que hemos dejado recogidas en el anterior FJ 3º.

A) El artículo 23.1LJCAobliga en las actuaciones ante los órganos unipersonales a otorgar la representación en favor de Procurador o de Letrado, pero no admite que la propia parte recurrente asuma su representación.

Cierto que al decir que las partes podrán conferir su representación a un Procurador, implícitamente admite que podrán no hacerlo, pero ello no significa que puedan comparecer por sí mismas, ya que a tenor del inciso final 'cuando las partes confieran su representación al abogado', la inteligencia del precepto obliga a concluir que cuando no otorguen poder en favor de Procurador habrán de hacerlo en favor de Letrado.

A dicha conclusión conduce asimismo una interpretación sistemática del precepto, puesto que de admitirse la interpretación postulada por el apelante de que las partes pueden comparecer por sí mismas ante los órganos unipersonales, no hubiera sido necesario el número 3 del artículo 23 en su redacción original, suprimido por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre y reintroducido por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, a tenor del cual se admite la comparecencia por sí mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, esto es, en asuntos atribuidos a la competencia de los órganos unipersonales por los artículos 8.1 y 2 y 9.1.a) LJCA.

Esta es la interpretación común y constante en los distintos Tribunales, y la asumida por la STC 17/2011, de 18 de febrero en su fundamento jurídico 4, del siguiente tenor literal:

< < Como con mayor detalle ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, una vez señalada la celebración de la vista incardinada en el procedimiento abreviado, compareció a la misma el Procurador de los recurrentes y la Letrada que manifestó actuar en sustitución de la designada en el poder notarial que se había acompañado a la demanda. Sin embargo, su intervención profesional fue denegada por no figurar designada en el referido poder notarial ni haber aportado documento que acreditase la sustitución, exigencia que el órgano judicial fundó en el art. 23.1LJCA, reforzando su decisión con el reproche de que la sustitución pretendida no fue previamente comunicada. La consecuencia procesal de no tener por comparecida a la parte en la vista fue declarar terminado el proceso por desistimiento, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo del art. 78.5LJCA, el cual prevé que si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso.

Este modo de razonar debe ser rechazado si tomamos en consideración el sentido y alcance de la postulación en nuestro Derecho, que no es sino la facultad de dirigirse a un órgano que ejerza jurisdicción, formulando pretensiones ante el mismo. Las normas relativas a la postulación procesal tienden a garantizar el buen desarrollo de la actividad jurisdiccional mediante la garantía de que quien comparece por la parte no carece de las facultades de representación necesarias para actuar en nombre del litigante que dice representar y de que la parte pueda conducirse en el proceso de la forma más conveniente para sus derechos e intereses jurídicos y defenderse debidamente frente a la parte contraria ( SSTC 140/1987, de 23 de julio, FJ 4, y 67/1999, de 26 de abril, FJ 5).

A tal fin, quien pretenda actuar en el proceso en nombre y representación de una parte ha de acreditar la representación que aduce, lo cual podrá hacer mediante apoderamiento apud acta ante Secretario Judicial o mediante poder notarial otorgado al efecto ( arts. 453.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Ley de enjuiciamiento civil); y ello tanto si se trata de Procurador como si se confiere a un Letrado para que pueda actuar como representante en aquellos procesos en que lo permita la ley.

En efecto, en algunos casos, atendida la simplicidad del trámite o la naturaleza de la pretensión, la ley permite que sea directamente el litigante quien pueda dirigirse al órgano jurisdiccional (así, los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, ex art. 23.3LJCA). Pero la regla general en nuestro Ordenamiento es que tal facultad quede reservada a profesionales jurídicos, desdoblándose las funciones de defensa técnica -a cargo generalmente de un Abogado- y de representación procesal, encomendada habitualmente a Procuradores de los Tribunales. En este sentido, la LJCA diferencia la postulación ante órganos colegiados, en cuyo caso las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado (art. 23.2), mientras que en la actuación ante órganos unipersonales las partes deberán ser asistidas, en todo caso, por Abogado, pero podrán optar por conferir su representación a un Procurador o al propio Abogado (art. 23.1).

En el caso ahora examinado, por tratarse de actuaciones seguidas ante un órgano unipersonal, el art. 23.1LJCA permitía a la parte optar por conferir su representación a un Procurador o al propio Abogado. Los demandantes optaron por disociar el encargo profesional de su representación y defensa en el proceso, encomendando a un Procurador la representación causídica y a un Abogado la dirección técnica, por lo que sólo al Procurador le era exigible que acreditara documentalmente el mandato recibido > > .

Como consecuencia de lo razonado, y siendo el apelante beneficiario de la asistencia jurídica gratuita y habiendo sido designado de oficio la letrada compareciente, debió acreditar la representación en los términos que seguidamente se dirá.

B) La representación ha de conferirse mediante comparecencia apud acta o mediante poder notarial en favor de Letrado designado de oficio, no siendo suficiente con dicha designación.

A dicha cuestión dio una respuesta la sentencia del pleno de la Sala nº 807/2009, de 29 de noviembre (Ape 626/2007), en la que, en esencia, se concluyó que la representación debe ser conferida en los términos exigidos por el art.24 LEC, aun cuando se trate de supuestos de designación de oficio con reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y que así debe exigirlo el juzgador de instancia en el momento de declarar la validez de la comparecencia.

Con posterioridad la LO 2/2009, de 11 de diciembre, dio nueva redacción al art. 22 de la LO 4/2000, de 11 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras declarar que el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud en la forma prevista por la ley de asistencia jurídica gratuita, esto es, mediante la solicitud personal ante el Colegio de Abogados ( art.12 LAJG), dispone que 'La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.'

La STS de 30 de junio de 2011 dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 79/2009, seguido a instancias de Colegio de Abogados de Madrid contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de junio de 2009, por la que se desestimó el recurso de apelación número 460/2009, interpuesto contra el auto de 7 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Madrid, que había decretado el archivo de actuaciones por no haber subsanado el recurrente el defecto de representación del letrado de oficio que había interpuesto el recurso, y en el que la Corporación profesional recurrente pretendía la fijación como doctrina legal < < que, en los recursos contencioso-administrativos contra las órdenes de denegación de entrada en España a extranjeros, la designación de oficio de Abogado (y, en caso necesario, Procurador), designación que además ha de proceder siempre que lo solicite el justiciable, conlleva, de acuerdo con los Arts. 33 de la LEC, 23 de la LJCA y 14 a 18 de la LAJG, la representación de dicho extranjero ante los órganos judiciales », desestimó el recurso en los siguientes términos:

< < Quinto.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación en interés de la Ley.

El recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID (ICAM), no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la resolución judicial recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no es errónea, en cuanto se sustenta en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en los Autos de 4 de julio de 2005 ( RQ 291/2004 ), de 7 de julio de 2005 ( RQ 445/2005 ), y de 11 de julio de 2005 ( R! 308/2004 ), ni gravemente dañosa para el interés general, pues cabe una interpretación de los artículos 23 y 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, en relación con la exigencia del poder que acredite la representación del compareciente, sea conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, y con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, enunciado en el artículo 119 del propio texto constitucional .

En efecto, no cabe tachar de errónea la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el sentido de haber interpretado de forma irrazonable o arbitraria las normas procesales que regulan la admisión de los recursos contencioso-administrativos, puesto que advertimos que la decisión judicial se fundamenta en la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso- administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.

En este sentido, en el Auto de la Sección Primera de esta Sala jurisdiccional de 4 de julio de 2005 (RQ 291/2004 ), dijimos:

« [...] El primer párrafo del artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita establece que 'El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita debe instarse por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el Juzgado de su domicilio. En este último caso, el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente'.

Por su parte, el artículo 7.2 de la citada Ley establece que 'El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia, aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 32 de la presente Ley', añadiendo el número 3 del citado artículo que 'Cuando la competencia para el conocimiento de los recursos a los que se refiere el apartado anterior corresponda a un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el Juzgado o Tribunal, una vez recibido el expediente judicial, requerirá a los respectivos Colegios la designación de abogado y procurador de oficio ejercientes en dicha sede jurisdiccional'. Ahora bien, aunque en el presente caso, se insta Procurador del turno de oficio al tiempo de interponer un recurso de queja ante este Tribunal Supremo -con sede en Madrid-, contra una resolución de un órgano jurisdiccional que tiene su sede en distinta localidad -la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria-, por lo que, en principio, procedería dirigirse al Colegio de Abogados de Madrid para que, en su caso, le fuera nombrado al citado recurrente Procurador del turno de oficio, y así lo ha venido a corroborar el Tribunal Constitucional -Sentencia de 30 de junio de 2003 -, lo cierto es que no consta en las actuaciones, tal y como afirma la Sala de instancia en el auto recurrido en queja, que se haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita a D. Luis María , pese a haber sido requerido reiteradamente el referido letrado recurrente para acreditar tal extremo. En consecuencia, no concurre el presupuesto necesario para la aplicación del precepto examinado.

Por otro lado, la aplicación del citado precepto exige también que quien inste la designación de Procurador del turno de oficio sea el propio interesado o aquella persona que legalmente le represente, que no es lo que ocurre en el presente caso, al haberse solicitado la designación de Procurador de oficio para representar al recurrente D. Luis María por el Letrado D. Luis Miguel Pérez Espadas, quien no consta tenga la representación legal de aquél.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto, sin que esta interpretación le cause indefensión al recurrente ni le impida el acceso a la jurisdicción en el hipotético caso de que hubiera sido ya expulsado del territorio nacional, pues el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece que 'En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente'. Además, no basta la mera invocación de derechos fundamentales para orillar los requisitos relativos a la válida constitución de la relación jurídico-procesal exigidos por la ley (en este sentido, Auto de 13 de junio de 2005, recurso de queja 313/2004).

[...]

Pues bien, establecido que la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo la ostenta D. Luis María , para personarse e interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, aquél debe conferir su representación a un Procurador y ser asistido de Letrado -ex artículo 23.2 de la LRJCA -, pudiendo solicitar que se le nombren de oficio en los casos previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, solicitud que deberá instar el propio interesado, al ostentar plena capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que puedan aceptarse las alegaciones formuladas por el Letrado que interpone el recurso de queja, en las que manifiesta que el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, y la legitimación para ejercitarlo, puede arrogárselo un tercero, sea letrado o no, por cuanto claramente establece nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 19.1 .a), tal y como ya hemos dicho, que la legitimación ante este orden jurisdiccional la ostentan las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; sin que pueda confundirse la titularidad de dicha legitimación con la representación y defensa de las partes regulada en el artículo 23 de dicha Ley y en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, normas que tienen por objeto regular la representación y defensa de las partes, pero que en modo alguno pueden justificar el traslado de la legitimación a un tercero. Todo lo anterior sin prejuzgar la procedencia o no del derecho a la justicia gratuita que pueda ostentar la persona cuyo interés legítimo se dice infringido . » .

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril , 72/2009, de 23 de marzo, y 17/2011, de 28 de febrero , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre (RA 2200/2007), que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.

Asimismo, la sentencia recurrida tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así:

« Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»

El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , desarrolla este prescripción legislativa, en los siguientes términos:

« La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.

A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.»

Procede, asimismo, advertir que la resolución judicial recurrida no puede calificarse de gravemente dañosa para el interés general, en cuanto apreciamos que no incide lesivamente en el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos ciudadanos extranjeros, afectados por una resolución de denegación de entrada en territorio español, para que no sean desprovistos de su derecho de acceder a la jurisdicción ni del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en la medida que pueda ejercer estos derechos cumplimentando el requisito de postulación, establecido en el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en los artículos 23 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no podemos fijar la doctrina legal de que la designación de oficio del Abogado conlleve, en los supuestos contemplados por el Colegio de Abogados de Madrid, la representación del litigante, sin excepcionar lo dispuesto en estas disposiciones legales de carácter procesal, que vinculan a los órganos judiciales.

El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril (RA 5291/2001), a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación procesal del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2009, dictada en el recurso de Apelación número 460/2009 > > .

Dicha sentencia, viene a confirmar la corrección de las conclusiones alcanzadas por esta Sala en la sentencia del pleno nº 807/2009, de 29 de noviembre (Ape 626/2007), en el sentido de que la representación debe ser acreditada en los términos que exige el art. 24LEC, mediante el otorgamiento de poder notarial o apud acta, lo que hoy, tras la reforma operada en el art. 22LOEX por la LO 2/2009, supone el cumplimiento del requisito de que conste de forma expresa la voluntad de recurrir del extranjero.

C) Conformidad a derecho del requerimiento de subsanación dirigido a la letrada que interpuso el recurso de apelación.

En este momento la Sala reitera el criterio de que el requerimiento de subsanación está correctamente dirigido a la letrada que interpuso el recurso de apelación diciendo obrar en representación del interesado, ya que es quien lo interpone diciendo obrar en representación de un tercero que no comparece ante el tribunal y del que se ignoran sus circunstancias personales y su domicilio y lo que es más importante, su voluntad de recurrir.

Conclusión ratificada por la doctrina jurisprudencial en las SSTS de 10 y 26 de febrero de 2020, recursos de casación 531/19 y 1531/19 [- con la particularidad de que han recaído en relación con sentencias de esta Sala que asumieron lo aquí previamente razonado-], al concluir que < <apreciado defecto en la representación procesal alegada por el letrado designado de oficio, al no constar acreditada la misma en legal forma -poder notarial o comparecencia apud acta- el requerimiento de subsanación habrá de cursarse a dicho letrado compareciente> > .

Esa doctrina se ha reiterado en las SSTS de 22 de julio de 2020, casación 31228/19, de 23 de julio de 2020, casación 2452/19, de 23 de julio de 2020, casación 4657/1, de 29 de julio de 2020, casación 5160/19 y de 30 de julio de 2020, casación 5628/19.

Sobre ello, el FJ 2º de la primera, de la STS de 10 de febrero de 2020, razonó como sigue:

< < Planteado en estos concretos términos el recurso de casación y para resolver la cuestión que se suscita en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que el art. 155.1 invocado como infringido, se incluye en el Capítulo relativo a los actos de comunicación procesal y dentro del mismo a los 'Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio', disponiendo que: '1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.' Se refiere por lo tanto, a dos situaciones, la primera los actos de comunicación que deba llevar a efecto el órgano judicial respecto de personas que aún no han comparecido en las actuaciones en las que puedan ser parte en cuanto hayan sido demandados, a cuyo efecto será el demandante el que deba aportar los datos correspondientes al domicilio del demandado, en los términos que señala el apartado 2 del precepto; y la segunda, que es el caso de las partes que pueden comparecer sin procurador, en cuyo caso será la propia parte comparecida la que designe el domicilio en el que desee recibir las sucesivas comunicaciones que resulten procedentes.

Ninguna de estas situaciones corresponden al supuesto de autos, en el que se ha producido la personación en las actuaciones del letrado designado de oficio a instancia del recurrente y lo que se plantea es una deficiencia en la personación del mismo en cuanto no acredita la representación que dice ostentar, de manera que quien debe subsanar ese defecto de personación es quien ha incurrido en el mismo alegando una representación que no justifica, como expresamente señala el art. 45.2.a) de la LJCA al disponer que al escrito de interposición del recurso se acompañará 'el documento que acredite la representación del compareciente', por lo que el requerimiento de subsanación debe dirigirse al mismo y no a quien no se ha personado en las actuaciones, como efectivamente llevó a cabo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo al amparo y con invocación del referido precepto procesal.

Ello tiene una justificación añadida en supuestos como el presente en el que el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, si bien, como se recoge ampliamente en la sentencia recurrida, por referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 , dictada en interés de ley, que no es necesario reproducir, ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del órgano judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho > > .

Con lo que hemos razonado, rechazamos los argumentos y la pretensión que traslada el recurso de apelación y confirmamos el auto apelado.

QUINTO. - Costas.

No procede pronunciamiento sobre costas ante la falta de oposición al recurso de apelación, al haber recaído el auto de archivo apelado antes del emplazamiento de la Administración del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1.140/2.021interpuesto contra el auto nº 105/2021, de 20 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1de Bilbao, declaró el archivo del recurso 231/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 2 de julio de 2021 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de dos años, y debemos:

1º.- Confirmar la Auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1140 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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