Sentencia Administrativo Nº 488/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 370/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0010498

Recurso de Apelación 370/2015

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Rogelio

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ

Recurso de apelación núm.: 370/2015.

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.488

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. José Ramón Giménez Cabezón

__________________________________________

En la villa de Madrid, a 26 de octubre de dos mil quince

VISTOpor la Sala el presente recurso de apelación contencioso administrativo núm. 370 /2.015, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,representada y defendida por el Abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 01 de Madrid de fecha de 6 de noviembre de 2014 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 195/2013, habiendo comparecido, como parte apelada, la Procuradora doña MARIA CONCEPCION DIAZ GOMEZ , en nombre y representación de D. Rogelio .

Antecedentes

Primero. - Con fecha de 6 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 01 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 195/2013 cuya parte dispositiva estimaba en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rogelio , de nacionalidad ecuatoriana , contra la resolución de la Excma. Sra. Delegada del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid (Madrid) de fecha 28 de febrero de 2013 , por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante CINCO años, sustituyéndola por una sanción de multa de 501 euros; sin hacer imposición de costas.

Segundo .- El recurrente Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia . De dicho escrito se dio traslado a don Rogelio , cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero. - El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 11 de septiembre de 2015, teniendo así lugar.

VISTOsiendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 01 estaba constituido por la resolución de fecha de 28 de febrero de 2013 del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante 5 años. La resolución judicial recurrida revocaba la sanción de expulsión del actor por la falta total de documentación así como de la falta de declaración del lugar y fecha de entrada en España; y la sustituía por una multa de 501 euros.

La resolución administrativa justificaba la expulsión con la referida prohibición de entrada por cinco años tan solo en la circunstancia de que el recurrente no disponía de documento alguno que acreditase la situación de estancia o residencia legal en España,por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de la oportuna autorización de residencia, o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. A lo que se suma a la falta de documentación, que además no se declaró cuándo y por dónde entróen España............, y que no constaba intento de regularización, sino otros expedientes de expulsión uno acabado con multa.

La sentencia sustituye la expulsión por una multa de 501 euros y considera que COPIAR PARRAFO MARCADO (hoja 123).

Según se desprende del escrito interponiendo recurso de apelación, la discrepancia de la parte demandada con la mencionada sentencia se basa, exclusivamente, en :

----Incorrecta aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 y de 21 de marzo de 2007 , que admiten los antecedentes penales como causa de expulsión.

----Que no tiene conducta idónea para permanecer en España y que la madre dijo que había sido condenado a la pena de dos años de prisión menor.

----Que tiene un mandato de salida obligatorio desatendido por el actor e inserto en la denegación de permiso de residencia , según el artículo 28 de la LO 4/2000 .

----Detenciones policiales que hacen proporcional la sanción de expulsión por estancia irregular.

----Las detenciones policiales son motivo suficiente para hacer proporcional la sanción de expulsión , máxime si se conjugan con el incumplimiento de la orden de salida obligatoria y la acreditada falta de arraigo en vía administrativa del demandante.

La sentencia recurrida, por su parte, considera que la expulsión con prohibición de entrada por cinco años no es proporcionaday le impone la sanción de 501 euros.

El recurrente apelado, don Rogelio , se basa sobre todo y alega, en esencia, lo siguiente:

----Que carece de antecedentes penales, y que las detenciones meramente policiales no pueden fundamentar la expulsión.

----Que su madre y su hija menor son españolas. Teniendo relación habitual con su hija que convive con la madre de ésta, su pareja de hecho.

----Que lleva más de 13 años residiendo en España y empadronado en Madrid y con tarjeta de residencia. Tiene fuerte arraigo en nuestro país.

----Invoca la relevante sentencia del Tribunal Supremo como la de 24 de abril de 2007 .

SEGUNDO .- Pues bien, para el análisis de las cuestión planteada a la luz de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el Juez de instancia, hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Policía Nacional, quienes, con ocasión de una detención e identificación del recurrente - ciudadano dominicano -, detectan que el mismo carece de documentación alguna para su estancia en España.

Como ya ha dicho reiteradas veces esta Sala en múltiples sentencias, ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española , a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, hasta ahora era tan solo el exclusivo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configuraba el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo, tal como se interpretaba por la Sala y Sección antes de la nueva tendencia jurisprudencial.

Pero presupuesto lo anterior, se invoca en la DEMANDA y se recoge sobre todo en la sentencia, siendo repetido igualmente en la contestación al recurso de apelación, como el principal motivo de las mismas, la falta de la motivaciónde las resoluciones administrativas, pues aunque se llegara a la conclusión de que se ha de sancionar de alguna forma, no se justifica por qué no se impone la sanción menos grave de multa en vez de la de expulsión.

En efecto, por lo que se refiere a la posible infracción del principio de presunción de inocencia, hemos de tener presente que aunque el actor fue detenido para identificarse, no nos consta que tenga antecedentes penales ni que haya sido condenado. Tan solo se le expulsa por no tener residencia legal unido a una diligencia de atestados policiales por lesiones, amenazas, y malos tratos en el ámbito familiar.., que no han sido objeto de condena penal por sentencia firme.

Es respecto de tal circunstancia de la falta de documentación para permanecer en España, como hemos de analizar y ponderar su sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, y la resolución sancionadora que la recoge.

Por lo que se refiere a la reiterada acusación de falta de motivaciónde la resolución recurrida -primer argumento formal de la demanda- , partiremos de una aclaración necesaria. Era jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -asumida por esta Sala en múltiples sentencias y recogida también por el juzgador de instancia- la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que habían llevado a la Administración a adoptar su decisión era un requisito sustancial del acto administrativo que constituía presupuesto necesario para su control jurisdiccional. A nuestro entender de entonces no se vulneraría dicha exigencia si se conociesen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permitiesen, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación sería posible pues comprobar, además, que la Administración resolvía objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir toda su actuación. Y aunque por eso, esta Sala entendía que no se llenaba tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determinaba la decisión administrativa, entendía también que la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debía considerarse suficiente y completa, al expresarse, en efecto, en la misma los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultaban de aplicación y la consecuencia sancionadora que derivaba de los mismos.

TERCERO.- Por lo demás en cuanto al fondo propiamente dicho, esta Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares a los que nos ocupa en los que sólo se imputa al extranjero la estancia ilegal en España, que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resulta proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción ha de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debe el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Concluíamos en aquellas resoluciones que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que mejor restablece el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción.

CUARTO .-Este criterio fué revisado a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentra irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

' Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

Entonces, el criterio general que se mantenía habrá de revisarse a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , pues esta Sección es consciente de que el enfoque sobre la controversia planteada se ha visto sustancialmente afectado por la referida Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en cuya parte dispositiva se declara:

' LaDirectiva 2008/115 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

QUINTO .- Con la aplicación al caso que nos ocupa de la doctrina del TS expuesta , y sin necesidad de entender aún aplicable en este aspecto interpretativo desfavorable para el recurrente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015 (C-38/14 ) dada la fecha de la resolución de expulsión de la Delegación de Gobierno de Madrid de 28 de diciembre de 2013 y de la sentencia de instancia del Juzgado nº 1 de fecha de noviembre de 2014-como luego explicaremos más ampliamente- , todo ello nos conduce, por tanto, a la desestimación del recurso al considerarse que la sentencia de instancia es correcta al revocar la sanción de expulsión impuesta al recurrente don Rogelio pues infringe el principio de proporcionalidad por no haber motivado la Administración de forma suficiente por qué acude a la sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años, ya que la permanencia ilegal, en principio, y a tenor de la sentencia parcialmente transcrita, se sancionaría solo con multa si no hay otras circunstancias negativas relevantes.., como realmente ocurre en este caso, ya que aunque se le abrieron otros procedimientos fueron caducados sin que conste ninguna efectiva sanción de expulsión.

Y es que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, el demandante don Rogelio -al igual que sucedía en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo- no se hallaba totalmente indocumentado, pues consta en el expediente administrativo que está perfectamente identificado con su correcta filiación , con NIE nº NUM000 , constando además nacido de sus padres Ángel Daniel y Petra ,en Machala (Ecuador) en fecha de NUM001 de 1985 , por tanto de nacionalidad ecuatoriana, y estando empadronado desde hace 13 años en domicilio español de la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Madrid 28029, con tarjeta y permiso de residencia, seguridad social y certificado de vida laboral, sin que consten tampoco condenas penales........ni ninguna otra conducta antisocial, solo algunos antecedentes policiales. No pudiéndose dejar de lado que la anterior sanción de multa por estancia ilegal no consta acreditada en autos...Y lo que aun es más relevante atendiendo al interés del menor , el que tiene una hija menor de edad española así como el resto de su familia (madre , hermanos y pareja de hecho) asentados en España como residente legales e incluso españoles.

Procede, por todo ello, confirmar la sanción de multa impuesta por el Juez de instancia en cuantía adecuada de 501 euros, de acuerdo con la doctrina del TS expuesta, sanción que resulta totalmente proporcionada a la infracción cometida, pues sin ningún otro dato negativo, efectivamente no ha acreditado al inicio del expediente su propia regularización efectiva, aunque tuviera intención de hacerlo.

SEXTO - Careciendo pues de antecedentes penales dentro y fuera de España o de cualquier otro dato negativo ( solo unas detenciones y causas abiertas en los Juzgados de los que no se sabe su final), debemos confirmar y confirmamos por todo ello totalmente la sentencia de instancia, al no estar justificada en este caso de ningún modo la sanción de expulsión y menos con prohibición de entrada por tres años.

Con los antecedentes obrantes en el expediente , y sin necesidad de acudir a nuevos datos de la propuesta de resolución , aunque efectivamente se constata la falta de la documentación necesaria del actor para residir legalmente en el país, según el artículo 53 a) de la LO 4/2000 , si se puede ya graduar e imponer la sanción de multa de una forma proporcional, lo que ya ha hecho el Juzgado de Instancia sin necesidad der retrotraer las actuaciones y en aras de una mayor economía procesal, considerando por ello como la más adecuada y proporcionada la sanción impuesta por el Juzgador de instancia de multa de 501 euros dentro de los límites previstos en el art. 55 de la LO 4/2000 . Sanción de multa que ratificamos por parecernos la más adecuada a derecho.

Por todo lo cual , procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la Sentencia dictada en los términos expuestos en cuanto revoca la expulsión e impone una sanción de multa.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación total de la Sentencia dictada en los términos expuestos.

SEPTIMO.- No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y al estimarse parcialmente el recurso; todo ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso de apelación núm. núm. 370/2.015, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,representada y defendida por el Abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 01 de Madrid de fecha de 6 de noviembre de 2014 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 195/2013, sentencia que confirmamos en su integridad en cuanto impone a D. Rogelio la sanción de multa de 501 euros por estancia irregular.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 370/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 17 de noviembre de 2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.