Sentencia Administrativo Nº 489/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 532/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 532/2013

SENTENCIA NÚMERO 489/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 5 de junio de 2013 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , en el incidente de medidas cautelares núm. 15/2013, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 97/2013 , en el que se impugna: resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 28 de enero de 2013, en el expediente NUM000 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de julio de 2012, por la que se denegó autorización de residencia de larga duración.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Encarnacion , representada por el Procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIÉRREZ y dirigida por el Letrado D. RAÚL HERNÁNDEZ CUEVAS.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao se dictó Auto de fecah 5 de junio de 2013 en el incidente de medidas cautelares núm. 15/2013, dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 97/2013 por el que se acordó desestimar la petición de medida cautelar interesada por Dª. Encarnacion .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por Dª. Encarnacion recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se revoque parcialmente el Auto recurrido y se suspenda la ejecución de salida obligatoria derivada de la resolución recurrida y se absuelva a la Sra. Encarnacion de las costas a las que ha sido condenada en la primera instancia al no existir mala fe ni temeridad de ninguna clase el sostenimiento de la acción y se absuelva, igualmente, a la Sra. Encarnacion de dichas costas en la segunda instancia por no concurrir circuntancia alguna que merezca su imposicion.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 24 de julio de 2013 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que desestime el recurso de apelación de referencia, declarando la conformidad a derecho del auto apelado.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 24/09/13, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

S

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de 5 de junio de 2013 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 15/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao .

Se desestimó la medida cautelar interesada en relación con la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 28 de enero de 2013 (expediente NUM000 ), que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de julio de 2012, por la que se denegó autorización de residencia de larga duración.

Se interesaba la suspensión de la obligación de salida del territorio español derivada de la denegación, y la suspensión de la resolución impugnada.

El auto argumenta que:

a) Se ha denegado la autorización de residencia permanente, lo que sitúa a la recurrente en situación de irregularidad, pero no se acuerda la expulsión, por lo que existe falta de correspondencia entre el objeto de la medida cautelar y el recurso.

b) Se desestiman las alegaciones en lo relativo a la 'apariencia de buen derecho', indicando que tiene antecedentes penales, y no consta que cuente con arraigo familiar, económico, laboral o social.

SEGUNDO.-La parte apelante argumenta que la denegación de las autorizaciones administrativas lleva implícita la salida de España, invocando el art. 28.3 de la LOEx, y que el Juzgador se aparta de la reiterada jurisprudencia al respecto.

La pretensión de la parte recurrente, en el ámbito del incidente cautelar, fue que se suspendiera la salida obligatoria del territorio español; y que se concediera permiso de residencia y trabajo con carácter provisional.

El auto que se impugna argumenta que la pretensión de suspensión de la salida obligatoria carece de viabilidad jurídica, 'toda vez que la resolución gubernativa recurrida no acuerda la expulsión del recurrente del territorio español'. En la argumentación parece que subyace una confusión conceptual entre 'expulsión' y 'salida obligatoria'. El art. 28.3 de la LO establece que:

3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

En este caso se estaría ante salida obligatoria por denegación de la solicitud formulada por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español. Según el RD 557/2011 de 20 de abril, art. 24.1 :

Artículo 24.Salidas obligatorias

1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Aunque la resolución administrativa de 16 de julio de 2012 (f. 19 de los autos), no efectuaba esta advertencia expresamente, esta Sección (STSJPV de 5.12.12-rec. 573/2012 ), viene manteniendo que al tratarse de una consecuencia legal derivada del art. 28.3.c) de la LOEx ' no es necesario demorar o esperar a la posible plasmación formal de la orden de salida obligatoria, cuando es una consecuencia derivada de la resolución recurrida en la instancia'.

No puede, por ello, compartirse esta reflexión contenida en el auto que se impugna.

TERCERO.-La STSJPV de 12.12.12 (rec.apel. 595/2012 ), entre otras, expone la posición de esta Sección en relación con el incidente cautelar. En dicha sentencia se dice:

' El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , de 13 de julio , en lo que aquí importa, supone un giro importante respecto al régimen previsto por art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' . Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar , incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ):

' SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados.'

Dicha doctrina se continúa en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar , es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Pues bien, en supuestos de recursos dirigidos contra resoluciones denegatorias de autorizaciones de residencia y trabajo en los que se interesa la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada, la Sala se viene pronunciando reiteradamente en el sentido de que no cabe acceder a la medida de autorización provisional de residencia y trabajo con fundamento en que la efectividad de la resolución denegatoria impide al interesado trabajar y por consiguiente acceder a medios de vida que le permitan atender sus necesidades básicas, ya que ello conduciría a un automatismo en la concesión cautelar de la medida, que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios que resulta necesaria por mor del cumplimiento de los compromisos asumidos en el seno de la Unión Europea.

Además, puesto que en supuestos de resoluciones denegatorias de renovación de autorizaciones previas, el arraigo del interesado es un presupuesto de partida derivado de la previa autorización, su sola toma en consideración tampoco proporciona un criterio definitivo para la adopción de la medida cautelar , ya que de ser ello así se produciría nuevamente un automatismo en la concesión de la medida cautelar que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios.'

En el supuesto que nos ocupa, se ha aportado informe de vida laboral de la recurrente, y certificados de empadronamiento. Sin embargo, no se alega que exista ningún otro vínculo personal o familiar, que permita afirmar que se producirían perjuicios o sistuaciones irreversibles para la recurrente. Se alega que la eventual salida de territorio español 'impediría..el ejercicios de los derechos procesales o de defensa'. El argumento debe rechazarse puesto que la recurrente cuenta con asistencia letrada, por lo que nada obsta a que pudiera seguir actuando en defensa de los intereses de la recurrente, aunque la misma no residiera en España. Respecto de la imposibilidad de acceder al mercado laboral 'no estando residiendo en nuestro país', es una obviedad. Pero como resulta de la posición que hemos expuesto, el argumento no permite concluir con el automatismo que propugna la parte recurrente.

La sentencia de instancia concluyó en el mismo sentido, en la argumentación sostenida en los párrafos segundo y tercero del FJ-3, argumentación que se comparte.

CUARTO.-Finalmente, se impugna la imposición de costas en primera instancia, porque no está suficientemente motivada invocando el art. 139.1 LJCA .

En realidad se invoca el art. 139.1 LJCA en la redacción anterior a la modificación operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre (en vigor desde el 31.10.11). Actualmente el art. 139.1 LJCA dice:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Puesto que el recurso contencioso-administrativo se interpuso en abril de 2013, estaba en vigor el art. 139.1 LJCA (modificado por Ley 37/2011), por lo que toda la argumentación contenida en el escrito de interposición del recurso debe rechazarse, al referirse a la redacción anterior, no aplicable al caso.

QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en segunda instancia conforme a lo previsto en el art. 139.2 LJCA , con el límite de 300 euros, por todos los conceptos.

Con pérdida del depósito constituido conforme a lo establecido en la D.A.15ª LOPJ .

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Encarnacion DEBEMOS MANTENER EL AUTO DE 5 DE JUNIO DE 2013 DICTADO EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES NÚM. 15/2013, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE BILBAO ; CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA, HASTA EL LÍMITE DE 300 EUROS, Y PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.