Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 489/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 886/2020 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2020/0015098

Procedimiento Ordinario 886/2020

Demandante:FERROVIAL AGROMAN SA

PROCURADOR Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL (TEAR MADRID)

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 489/22

RECURSO NÚM.: 886/2020

PROCURADOR Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Ana Rufz Rey

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En la villa de Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 886-2020, interpuesto por la entidad FERROVIAL AGROMAN SA, representado por la Procuradora Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de junio de 2020, por la que se resuelve la reclamación económico-administrativa número 28-24410-2016, interpuesta contra la negativa de EXCAVACIONES LOYJESA SL a emitir factura en cumplimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario 1097/2012, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 8 de noviembre de 2022, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de junio de 2020, en la que acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa número 28-24410-2016, interpuesta por FERROVIAL AGROMAN SA contra la negativa de EXCAVACIONES LOYJESA SL a emitir factura en cumplimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario 1097/2012, siendo la cuantía de la reclamación de 143.012,82 euros.

SEGUNDO:La entidad recurrente FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A., anteriormente denominada FERROVIAL AGROMAN, S.A, con C.I.F. nº A28019206, solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 24 de junio de 2020.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la obligación de expedir factura es ajustada a derecho pues el precio, y por ende, la base imponible de la operación ha sido modificado por resolución judicial firme. Transcribe parcialmente los Fundamentos de Derecho vigésimo segundo y vigésimo cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015, recaída en el Procedimiento Ordinario 1097/2012.

Cita los arts. 88 y 80 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido y art. 24 del Real Decreto 1624/1992 de Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, art. 13 del R.D. 1496/2013, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

Considera la recurrente que, en cumplimiento del mandato judicial expuesto LOYJESA, S.L debe efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas pues el importe de las mismas se ha visto alterado por la citada sentencia: 'la liquidación de las obras ascenderá a la cantidad de 794.515,72€ sin IVA y al no existir controversia respecto a la repercusión al 18% de IVA (143.012,82€) el importe total por el que se procedería estimar la liquidación de las obras por estos conceptos ascenderá a 937.528,54€'.

Manifiesta que, por tanto, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, se da lugar a la modificación de la base imponible y debe efectuarse la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas. Que el IVA que pudiera haber sido objeto de deducción por la destinataria de la factura, es decir, por la demandante, no es óbice para la rectificación a la baja de cuotas previamente repercutidas pues si tal rectificación obedece a alguna de las circunstancias del artículo 80 LIVA, el sujeto pasivo deberá efectuar la rectificación de las deducciones en la declaración-liquidación correspondiente al periodo tributario en que reciba el documento justificativo del derecho a deducir en el que se rectifiquen las cuotas inicialmente repercutidas, citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sec.2ª, de 05-02-2018, nº 164/2018, rec. 646/2017.

TERCERO:Mediante Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 28 de octubre de 2020 se acordó requerir, conforme se establece en el art. 48 LRJCA, a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en el plazo y con los requisitos que se establecen en dicho artículo, adjuntando justificante de los emplazamientos realizados a los interesados para que comparezcan ante este órgano judicial en el plazo de nueve días conforme prevé el art. 49 de la LRJCA. Y particularmente 'Notificándose la resolución que ordene la remisión del expediente a todos los interesados en el mismo, emplazándoles conforme al art. 49 LRJCA para que puedan comparecer ante este órgano judicial en el plazo de nueve días.'.

En el oficio de la misma fecha remitido al Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, se expresa: 'Asimismo, y conforme establece el artículo 49 de la LRJCA , se le requiere para que la resolución que acuerde la remisión del expediente a esta Sala, se notifique, en los CINCO DÍAS siguientes, a cuantos aparezcan como interesados en el mismo, emplazándoles para que puedan comparecer y personarse en el plazo de NUEVE DÍAScomo demandados, mediante Procurador y Letrado, haciéndoles saber que de personarse fuera del indicado plazo se les tendrá por parte, sin que por ello deba retrotraerse ni interrumpirse el curso del procedimiento, que continuará por sus trámites.'

La entidad EXCAVACIONES LOYJESA SL no ha comparecido a pesar de estar emplazada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, emplazamiento que se acordó en resolución del dicho Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 11 de febrero de 2021, constando que dicho emplazamiento fue recibido por el 24 de febrero de 2021, según figura el Aviso de Recibo del Servicio de Correos que obra en el procedimiento.

CUARTO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, la deficiente constitución de la relación jurídico-procesal, dado que, según la documentación de la que se nos ha dado traslado, la entidad Loyjesa SL, no figura como parte codemandada en el presente proceso. Loyjesa SL, de quien se pretende la emisión de las facturas controvertidas, debe de ser parte del presente proceso y como tal deberían figurar como parte codemandada, a fin de garantizar la defensa de sus derechos, evitar su indefensión siendo imprescindible su emplazamiento como parte codemandada en el mismo. Cita el art 21 b) de la LJCA.

Manifiesta que la controversia planteada en el presente recurso radica en determinar si la entidad Loyjesa SL debe de emitir la factura solicitada por la parte actora en cumplimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015, Procedimiento Ordinario 1097/2012. Cita los artículos 80 y 89 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El 30 de junio de 2016, la Audiencia Provincial de Madrid dicta Sentencia en el recurso de Apelación 805/2015, interpuesto frente a la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid que estima parcialmente la demanda presentada por Excavaciones Loyjesa y Bankinter contra Ferrovial Agroman donde se la condena a ésta a abonar a Bankinter la cantidad de 688.527,31 euros. El fundamento Vigésimo Segundo de la sentencia fija el importe total de las obras, y el fundamento vigésimo cuarto, estima parcialmente las pretensiones de la demanda, que se refiere al cobro de unas facturas ya emitidas. De ello se desprende que las facturas controvertidas fueron emitidas por Excavaciones Loyjesa, repercutiendo el IVA, e ingresando el IVA correspondiente. IVA que pudo ser objeto de deducción por la destinataria de la factura y que fue incluido, e ingresado, en la autoliquidación de la emisora de la factura. En la Sª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 805/2015, se reconoce que se han liquidado las obras, así como las retenciones en una cantidad superior a la establecida en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5, por lo que no procedería la emisión de una nueva factura, si no en todo caso, conforme al citado artículo 80.2 Ley 37/1992, lo único procedente sería la emisión de facturas rectificativas que modificaran a la baja las bases imponibles facturadas en su día, y reduciendo proporcionalmente el IVA en su momento repercutido.

QUINTO:En primer lugar, en cuanto a las alegaciones del Abogado del Estado sobre el emplazamiento de la entidad EXCAVACIONES LOYJESA SL, debe señalarse que, contrariamente a lo que manifiesta, sí fue emplazada dicha entidad, como consta en las actuaciones.

Efectivamente el art. 21.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que se considera parte demandada 'b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante

A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 48.1 de la misma LJCA establece que 'El Secretario judicial, al acordar lo previsto en el apartado 1 del artículo anterior, o mediante diligencia si la publicación no fuere necesaria, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándole que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49. El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquél al que se impute la inactividad o vía de hecho. Se hará siempre una copia autentificada de los expedientes tramitados en grados o fases anteriores, antes de devolverlos a su oficina de procedencia.'

Por su parte, el art. 49 de la LJCA determina:

'1. La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común.

En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público se emplazará como parte demandada a las personas, distintas del recurrente, que hubieren comparecido en el recurso administrativo, para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días.

2. Hechas las notificaciones, se enviará el expediente al Juzgado o Tribunal, incorporando la justificación del emplazamiento o emplazamientos efectuados, salvo que no hubieran podido practicarse dentro del plazo fijado para la remisión del expediente, en cuyo caso éste se enviará sin demora, y la justificación de los emplazamientos una vez se ultimen.

3. Recibido el expediente, el Secretario judicial, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.

4. Cuando no hubiera sido posible emplazar a algún interesado en el domicilio que conste, el Secretario judicial mandará insertar el correspondiente edicto en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida. Los emplazados por edictos podrán personarse hasta el momento en que hubiere de dárseles traslado para contestar a la demanda.

5. En el supuesto previsto en el artículo 47.2 se estará a lo que en él se dispone.

6. El emplazamiento de los demandados en el recurso de lesividad se efectuará personalmente por plazo de nueve días.'

Finalmente, en lo que aquí interesa, el art. 50.3 de la LJCA establece:

'Los demandados legalmente emplazados podrán personarse en autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieren posteriormente, se les tendrá por parte para los trámites no precluidos. Si no se personaren oportunamente continuará el procedimiento por sus trámites, sin que haya lugar a practicarles, en estrados o en cualquier otra forma, notificaciones de clase alguna'

Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en este último precepto, la falta de personación de la codemandada EXCAVACIONES LOYJESA SL, determinó la continuación del procedimiento por sus trámites, sin que haya lugar a practicarles, en estrados o en cualquier otra forma, notificaciones de clase alguna.

Por ello, debe desestimarse la referida alegación del Abogado del Estado.

SEXTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio es preciso partir de que en la resolución recurrida del TEAR, en resumen, se argumenta:

'TERCERO.- Con fecha de 1 de diciembre de 2016 FERROVIAL AGROMAN SA interpone la presente reclamación, solicitando que Excavaciones LOYJESA emita factura en cumplimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015 , dimanante del Procedimiento Ordinario 1097/2012. La reclamante expone sus argumentos como sigue, en síntesis:

- De conformidad con la Sentencia Excavaciones LOYCESA debe expedir factura, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la LIVA los sujetos pasivos deben repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, dicha repercusión ha de efectuarse mediante factura.

- El artículo 80 de la LIVA en su apartado Dos dispone 'Cuando por resolución firme judicial ... se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente'.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015 , en su Fundamento de Derecho vigésimo segundo recoge 'Si recapitulamos en el presente fundamento al haber establecido el importe total de las obras en 3.169.050,84 euros a esta cantidad se deberá deducir 167.797,18 euros por cesión de equipos, por lo tanto la diferencia asciende a 3.001.253,66 euros sin IVA, y al haberse abonado la cantidad de 2.206.737,72 sin IVA, la liquidación de las obras ascenderá a la cantidad de 794.515,72 euros sin IVA y al no existir controversia respecto a la repercusión al 18% del IVA (14 3.012,82 euros) el importe total por el que se procedería estimar la liquidación de las obras por estos conceptos ascendería a 9 37.528,54 euros'.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015 , en su fundamento de Derecho vigésimo cuarto recoge 'De conformidad a lo resuelto en los anteriores fundamentos respecto del recurso interpuesto por LOYJESA, en principio procedería estimar las pretensiones de la demanda en las siguientes cantidades: 1.- la cantidad de 17.191,48 euros en concepto de retenciones practicadas en la obra 'Autovía mudejar a-23- la Nave Caldearenas', 2.- la cantidad de 126.694,56 euros en concepto de retenciones practicadas en la obra 'Q19-Autovía Calatayud - Alfajarin'~ 3.- la cantidad de 937.528,54 euros IVA incluido en concepto de liquidación de la obra Q19. En total 1.081.414,50 euros.

- Excavaciones LOYJESA está obligada a expedir y remitir a Ferrovial Agromán una factura en cumplimiento del mandato judicial, en el que se condena al pago de 399.155,61 euros a la entidad Bankinter, con el siguiente detalle liquidación base imponible 794.515,72 euros e IVA repercutido al 18% por importe de 143.012,82 euros lo que hace un total de 937.528,54 euros, más la devolución de retenciones A23 Calderarena Lanave por importe de 17.191,48 euros y devolución retención autovía Calatayud Alfajarin de 126.694,56 euros hacen un total de 1.081.414,50 euros si se deducen las cantidades pagadas a Trapacar Servitans sl por importe de 652.258,89 euros; resulta una cantidad a pagar de 399.155,61 euros.

Tras la remisión y puesta de manifiesto del expediente a la entidad Excavaciones LOYJESA, SL, con fecha de 16 de febrero de 2017, ésta alegó:

- La obra en la que existe controversia, es la obra denominada Q19 por la que se reclaman 13 facturas por un total de 3.061.047,48 euros IVA incluido, desconociendo el tratamiento que Ferrovial dió a las facturas y si se dedujo el IVA por importe de 466.939 euros, pero sí fueron incluidas por LOYJESA SL en las correspondientes autoliquidaciones de IVA, ingresando el IVA correspondiente.

- No está de acuerdo con la emisión de una nueva factura, ya que en los fundamentos en ningún momento se refiere a la emisión de facturas sino al pago de unos importes que incluyen IVA, lo que se pretende es el cobro de unas serie de facturas ya emitidas. Lo que procedería en todo caso es emitir una factura rectificativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 80.2 LIVA , que modificara a la baja las bases imponibles facturadas en su día y redujese el IVA repercutido, la base imponible a rectificar sería la diferencia entre el importe reclamado por Excavaciones LOYJESA y el importe reconocido en sentencia (794.515,72 - 2.594.108 es decir - 1.799.592,28 euros), debiéndose rectificar el IVA (143.012,82 - 466.939 igual a -323.926,18 euros).

- Pues Excavaciones LOYJESA reclamó el cobro de una serie de facturas emitidas y que no había cobrado, siendo estimado parcialmente por la Audiencia, por lo que la factura rectificativa debe disminuir la cuota de IVA repercutida. Así procedería modificar la base imponible a la baja en -1.799.590,92 euros y no al alza como solicita Ferrovial en 794.515,72 euros con su correspondiente IVA. Se acompañan las facturas emitidas en su momento.

Finalmente, la reclamante formula alegaciones complementarias reiterando la obligación de emisión de factura ya que la base imponible de la operación ha sido modificada por resolución judicial firme ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 805/2015 , recaída en el procedimiento ordinario 1097/2012).

CUARTO.- El artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , dispone:

'Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.'

El art. 89 de la misma norma, que establece:

'Uno. Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.

La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80.'

En el presente caso con fecha 30 de junio de 2016 se dicta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015 , interpuesto frente a la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 72 de Madrid que estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de Excavaciones Loyjesa y de Bankinter contra Ferrovial Agroman donde se la condena a ésta a abonar a Bankinter la cantidad de 688.527,31 euros, en su fundamento de Derecho vigésimo cuarto recoge

'De conformidad a lo resuelto en los anteriores fundamentos respecto del recurso interpuesto por LOYJESA, en principio procedería estimar las pretensiones de la demanda en las siguientes cantidades: 1.- la cantidad de 17.191,48 euros en concepto de retenciones practicadas en la obra 'Autovía mudéjar a-23- la Nave Caldearenas', 2.- la cantidad de 126.694,56 euros en concepto de retenciones practicadas en la obra 'Q19-Autovía Calatayud - Alfajarín'~ 3.- la cantidad de 937.528,54 euros IVA incluido en concepto de liquidación de la obra Q19. En total 1.081.414,50 euros.

En consecuencia, los efectos de la cosa juzgada, implica que en la liquidación que hemos efectuado al comienzo del presente fundamento por 1.081.414,50 euros se le debe de deducir la cantidad de 682.258,89 euros.

A su vez se debe de tener en cuenta la preferencia de la acción del artículo 1597 CC respecto de las acciones derivadas del contrato de factoring entre Loyjesa y Bankinter, en consecuencia ejercitada la acción directa por Trapacar a los efectos del artículo 1597 CC prevalece frente a la cesión de créditos (factoring), y las cantidades reconocidas con base al ejercicio de la acción directa implica que deba apreciarse la cosa juzgada respecto de las cantidades coincidentes, por lo tanto procede estimar el recurso de Ferrovial, si bien al haberse liquidado las obras, así como las retenciones en una cantidad superior a la establecida en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5, procederá estimar en parte la demanda en la cantidad de 399.155,61 euros, cantidad a devolver a Bankinter en su integridad, de conformidad al contrato de factoring suscrito entre Loyjesa y Bankinter.

En conclusión, procede estimar en parte el recurso de apelación de Loyjesa, al establecer en la presente resolución una liquidación de las obras y por retenciones superiores a la establecida en primera instancia y estimar el recurso de apelación de Ferrovial al estimar la cosa juzgada respecto de las cantidades por las que fue condenada en el procedimiento ordinario n° 552/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Madrid .

De lo expuesto queda claro que Excavaciones Loyjesa, emitió en su momento las correspondientes facturas, repercutiendo el IVA, IVA que pudo ser objeto de deducción por la destinataria de la factura y que fue incluido en la autoliquidación de la emisora de la factura.

En la Sª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 805/2015 , se reconoce que se han liquidado las obras, así como las retenciones en una cantidad superior a la establecida en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5, por lo que no procede la emisión de la factura en los términos expuestos por la reclamante (base imponible de la factura 794.515,72 euros y cuota de IVA de 143.012,82), pues todas las facturas se emitieron en su momento y en todo caso se produciría una minoración de la base imponible y de la retención de las primeras facturas.'

SÉPTIMO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, es preciso tener en cuenta que la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su art. 80, que regula la 'Modificación de la base imponible', en su apartado Dos determina lo siguiente:

'Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente'

En el presente caso, como reconocen las partes, se produjo una modificación del precio de las operaciones gravadas por la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en apelación, por lo que de acuerdo con el precepto citado procede la rectificación de las facturas anteriormente emitidas ya que la base imponible ha sido modificada por la referida sentencia de la Audiencia Provincial.

La resolución del TEAR parece entender que lo que pretende la recurrente es la emisión de una factura (base imponible de la factura 794.515,72 euros y cuota de IVA de 143.012,82) obviando las facturas anteriores. Tal entendimiento por el TEAR resulta coherente con lo manifestado por la recurrente ante el TEAR, en la reclamación económico administrativa, pues allí lo que solicitaba es la que se declarara la obligación de la emisora de la factura de expedir factura en cumplimiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, aunque cita, entre otros preceptos el art. 80. Dos de la Ley 37/1992.

Pero lo que de la demanda se desprende es que la recurrente lo que pretende es que se emita una factura rectificativa de las anteriores, cuestión que tampoco parece que fuera rechazada por la emisora de las facturas, como parece desprenderse de su escrito de alegaciones ante el TEAR.- En el mismo sentido de la demanda, con total claridad se expresa en el escrito de conclusiones sobre la pretensión de rectificación de la factura aunque sea a la baja.

Por tanto, resulta evidente que no procede emitir una nueva factura sino una factura rectificativa de las anteriores, con el importe que se fija en la sentencia de la Audiencia Provincial, pues si no se anularan las facturas anteriores que se rectifican se estaría produciendo una duplicidad en la base imponible y en el importe de IVA.

Al fijarse en la indicada sentencia un importe inferior de base imponible al inicialmente fijado en las facturas iniciales, que fueron ejecutadas, según reconocen las partes, las consecuencias de la emisión de la factura rectificativa, en cuanto a un importe menor de IVA soportado tendrán las consecuencias legalmente procedentes, tanto para la entidad emisora, como para la receptora, pero esas consecuencias exceden del ámbito de presente recurso, que se limita a determinar la procedencia de la emisión de la factura rectificativa.

Es decir, los efectos para la recurrente en cuanto a si se dedujo o no los importes de IVA soportados en las primeras facturas que se rectifican, como consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial, no determinan la procedencia o no de la emisión de la factura rectificativa, que viene determinada por la modificación del precio operada por la citada sentencia, que modifica la base imponible y, como consecuencia el importe de IVA.

Por todo lo expresado, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto, declarando el derecho de la recurrente a que por la entidad EXCAVACIONES LOYJESA SL se emita factura rectificativa de las anteriores por el mismo concepto siendo la factura rectificativa en cumplimiento de lo acordado pro la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de base imponible de la factura 794.515,72 euros y cuota de IVA de 143.012,82.

OCTAVO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones, teniendo en cuenta que no ha comparecido la codemandada, por lo que no puede considerarse que se haya opuesto a las pretensiones de la recurrente en este recurso, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A., anteriormente denominada FERROVIAL AGROMAN SA - CIF A28019206, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de junio de 2020, en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, sobre la negativa de EXCAVACIONES LOYJESA SL a emitir factura en cumplimiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de Apelación 805/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario 1097/2012, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto, declarando el derecho de la recurrente a que por la entidad EXCAVACIONES LOYJESA SL se emita factura rectificativa de las anteriores por el mismo concepto siendo la factura rectificativa en cumplimiento de lo acordado pro la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de base imponible de la factura 794.515,72 euros y cuota de IVA de 143.012,82. Con imposición de costas a la Administración demandada, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0886-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0886-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.