Sentencia Administrativo Nº 49/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 604/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2011/0001312

ROLLO DE APELACION Nº 604/2.012

SENTENCIA Nº 49

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintitrés de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 604 de 2012dimanante del Procedimiento Ordinario número 16 de 2009 del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 12 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Griñón representado por la Procuradora Doña María del Carmen Sanz Madrid y asistido por el Letrado Don Antonio Peramo Moya contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelada la entidad «Zagón, S.A » representada por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho y asistida por el Letrado Don Alejandro Vallejo Süllwald.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de Septiembre de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 16 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Estimo parcialmente el recurso el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por la Procuradora Da . María Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de Zagón, S.A., y defendida por el Letrado D°. Alejandro Vallejo Süllwald contra la resolución que se reseña en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y declaro que es ajustada y conforme a derecho y para el pleno restablecimiento de la situación jurídica producida el Ayuntamiento indemnizará a Zagón, S.A., en la cantidad de 1.090.000 euros sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos, que puede interponer en el plazo de QUINCE DÍAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. siendo necesaria la previa constitución de DEPÓSITO DE 50 € para recurrir, que habrá de consignarse en la CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES de este Juzgado, número 2795, 'Banco Español de Crédito, S.A.', Oficina C/. Gran Vía, 30, debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de Ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso del que se trate [códigos/tipos/importes.- '20': Contencioso-Reposición/Súplica (25€); '21': Contencioso-Revisión de resoluciones Secretario Judicial (25€); '22': Contencioso-Apelación (50€); '23': Contencioso-Queja (306)]. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente ( separado por un espacio); en todo caso se hará constar el número y clase de autos y la resolución recurrida. La constitución del depósito deberá ser acreditada al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará Auto que pondrá fin al trámite del recurso.-Notifíquese, publíquese, regístrese archivando el original y quede testimonio en las actuaciones.- Así por esta sentencia, en nombre de SM el Rey, la pronuncio, mando y firmo. »

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 25 de octubre de 2.010 la Procuradora Doña María del Carmen Sanz Madrid en nombre y representación del Ayuntamiento de Griñón interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez, y tras los trámites legales y procesales pertinentes acuerde su admisión y elevar los autos y expediente administrativo para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en su día, tras los trámites legales y procesales pertinentes dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida en este escrito en la parte estimada declarando no haber lugar a la indemnización de 1.090.000 euros a la entidad mercantil Zagón S.A por parte del Ayuntamiento de Griñón, y confirmando la sentencia recurrida en el resto de los extremos que declara ajustado a derecho el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Griñón de 7 de noviembre de 2008.

TERCERO.-Por escrito presentado el día 26 de octubre de 2.010 la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la entidad «Zagón, S.A » interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2010 , dictado en los autos de referencia, dando a los mismos el curso legal, con remisión de los autos para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y solicitaba de la sala que, estimando el recurso de apelación y, en su consecuencia: a) revoque la sentencia, declarando contrario a derecho el Acuerdo de 07 de noviembre de 2008, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Griñón, con su consiguiente anulación. b) subsidiariamente, para el caso de NO anulación del anterior, se declare la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Griñón, condenando a la referida corporación a abonar a mi mandante la cantidad de UN MILLON NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO (1.094.974,00) EUROS, diferencia entre el valor asignado por el perito, valorando en la actualidad el convenio de 1993 (2.194.974,00 Euros) y el valor asignado por la recurrida (1.100.000,00 Euros) a los terrenos ofrecidos a la apelante

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2.010 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la partes apeladas demandada, presentándose la Procuradora Doña María del Carmen Sanz Madrid en nombre y representación del Ayuntamiento de Griñón escrito el día 20 de diciembre de 2.010 se opuso al mismo y solicitó tener por impugnado el recurso de apelación de la parte contraria, por no incurrir la sentencia motivo del recurso en vicio alguno de incongruencia, pues no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al declarar que el acuerdo del pleno del Excmo Ayuntamiento de Griñón es ajustado y conforme a derecho, dando a los autos el curso legal con remisión de los mismos para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en su día, tras los trámites legales y procesales pertinentes, confirme la sentencia del juzgado de ser ajustado y conforme a derecho el acuerdo del pleno del Excmo Ayuntamiento de Griñón de 7 de noviembre de 2008..

QUINTO.-La Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la entidad «Zagón, S.A » presentó escrito el 27 de diciembre de 2010 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario y termino solicitando que se tuviera por presentado en tiempo y forma, escrito de oposición al Recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Griñón contra la sentencia de 23 de septiembre de 2010 , dictado en los autos de referencia, dando a los mismos el curso legal, con remisión de los autos para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y solicito de esta sala que dictara resolución, DESESTIMANDO el recurso de apelación, con imposición de costas a la recurrente.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 17 de enero de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Se interpone recurso tanto por el Ayuntamiento de Griñón como por la entidad «Zagón, S.A ». El recurso interpuesto por la Corporación local discute las conclusiones establecidas en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia apelada cuando que el citado fundamento de derecho tercero de la sentencia se refiere a los terrenos propiedad del particular que conforman el campo de fútbol y no a las parcelas ofrecidas por el Ayuntamiento, habiéndose efectuado la valoración de la prueba en función de los usos permitidos para ese tipo de suelo por lo que, dicha valoración no responde a las reglas que para ello serían de aplicación . Este motivo ha de ser desestimado dicho fundamento jurídico establece que en el presente caso, no se ofrecen los terrenos inicialmente previstos, encontrándose las alejadas entre si, lo que condiciona su aprovechamiento y gastos para su desarrollo y las valoraciones dadas por los Servicios Técnicos Municipales no son ajustadas a'l convenio suscrito al atender a que no tienen asignada edificabilidad lucrativa por estar calificado el suelo de uso público. Es más, una de las parcelas ofrecidas no lo es en plena propiedad sino en copropiedad con el propio Ayuntamiento de Griñón lo que constituye una carga o gravamen para la parte recurrente.Esta cuestión ha de completarse con lo razonado en el fundamento jurídico cuarto en el que se indica que la permuta que pretende el Ayuntamiento de Griñón tendría como consecuencia una significativa merma en cuanto a la superficie edificable, podría ascender la pérdida a más de un 20 % pasando de 4802 m2 a 3409,02 m2 sin que exista motivo o circunstancia que imponga a Zagón, S.A. la obligación de soportar esa pérdida. Ello determinarla un enriquecimiento injusto incompatible con las exigencia de buena administración y la prescripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El retraso por parte del Ayuntamiento de Griñón en orden al cumplimiento del convenio no puede en modo alguno contribuir en perjuicio ilegitimo de la entidad recurrente lo que determina que al resultar a fecha de hoy imposible jurídicamente la cesión exacta de esos 3.430 m2 que como contraprestación a la entrega de la finca del exponendo I del Convenio Urbanístico de 3 de Noviembre de 1993 suscrito entre el Ayuntamiento de Griñón y D. Clemente y D. Estanislao , propietarios de las parcelas n° NUM000 (parte), NUM001 (parte) y NUM002 (parte) del Polígono Catastral 15, con una superficie aproximada de 10.290 m2, ocupada por el campo de fútbol municipal.Dicha imposibilidad resulta de las Ordenanzas Municipales que contemplan una superficie mínima de parcela de 350 m2 en lugar de los 300 m2 inicialmente previstos.

TERCERO.-Como indica la Sentencia de la sección primera de este Tribunal de 14 de septiembre de 2012 , citando la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (dictada en el Recurso de Casación 3722/2009 ), los convenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, como ya ha tenido ocasión de afirmar dicha Sala. Dada dicha naturaleza, deben asumir, por reciprocidad, las obligaciones inherentes a dichas actuaciones urbanísticas, sobre todo si ello es consecuencia de un convenio urbanístico celebrado conforme al artículo 1255 del Código Civil y 243 de la Ley 9/2001 , en cuanto consagran la posibilidad de libre pacto por parte de las Administraciones Públicas con sometimiento a los principios de buena administración. Desde esa perspectiva solo cabría instar la nulidad del Convenio suscrito por concurrencia de algún vicio en la prestación del consentimiento ( artículo 1265 del Código Civil ) Lo cierto es que el convenio una vez firmado, nace al mundo jurídico como acuerdo de voluntades, pues se perfecciona por el mero consentimiento, siempre que concurran los requisitos de validez conforme a los artículos 1258 y 1261 del Código Civily desde entonces tiene fuerza vinculante para las partes (ver la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de Sala 3ª, Sección. 6ª, de 26 de octubre de 2005, dictada en el Recurso de Casación 2.188/2001 ). Igualmente y conforme a la misma, es admisible que por alteraciones posteriores a su firma el cumplimiento del convenio devenga inexigible, como la inconstitucionalidad declarada de la normativa vigente en que se amparaba, en virtud de la STC 61/1997, de 20 de marzo ( la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007, Recurso de casación 4290/2003 ). Cuando lo que se predica es el incumplimiento de obligaciones, conviene recordar que si éste es parcial (como la no iniciación de actuaciones sobre una calle asumidas por el Ayuntamiento) no conlleva la resolución del convenio pues tal decisión rompería el equilibrio patrimonial expresado en el mismo (ver la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo sec. 5ª, de 21 de febrero de 2006, dictada en el Recurso de Casación 7866/2002 ). Esta sentencia destaca la naturaleza del Convenio, que no es una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato. Cree o no derechos u obligaciones para terceros, como especifica esta resolución, los produce para las partes contratantes, que es lo lógico y esencial de los contratos, según el artículo 1257 del Código Civil . Convenio urbanístico al que debemos considerar como un instrumento de acción concertada entre la Administración y los particulares, que asegura a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general, siendo su finalidad la de complementar las determinaciones legales en materia de urbanismo, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas por el planeamiento, eliminando puntos de fricción y los obstáculos que pueda ocasionar una determinada actuación urbanística. Como tal vincula a las partes que lo han concertado en los términos que señala el Código Civil, al quedar establecida con claridad suficiente el acuerdo de voluntades alcanzado. En consecuencia, las prestaciones asumidas por las partes a través del convenio, en la medida en que coinciden con las exigidas en las leyes o por los planes en vigor, son exigibles directamente en virtud de lo dispuesto en tales normas.

CUARTO.-La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del artículo 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el artículo 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa'. La jurisprudencia civil ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que ' cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente'. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones es susceptible de derogación tanto por disposición convencional como por la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad tal y como sucedió en el caso de autos y en estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. Artículos. 1.113 , 1.125 y 1.128 del Código Civil ), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas.

QUINTO.-A los efectos del litigio conviene recordar que cuando la imposibilidad de cumplimiento existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el artículo 1272 del Código Civil en relación con el artículo 1261.2, relativo al objeto cierto que sea materia del contrato. Ahora bien, si se trata de imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- el precepto que se ha de aplicar es el artículo 1.184 CC (resolución contractual). En tal sentido, podemos citar, entre otras, la doctrina civil contenida en las SSTS de 10 de abril 1956 , 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 . Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 o de abril de 2006, para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencia del Tribunal Supremos de 15 febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (Sentencia del Tribunal Supremos de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999 ). La STS de 4 mayo 2011 nos dice que 'La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nulla obligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado Las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas.

SEXTO.-En el caso presente sin necesidad de prueba pericial lo que consta claramente pues así se indica en el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Griñón es la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el convenio urbanístico ya que en el mismo se indica que dada la imposibilidad jurídica y material de generar parcelas de 300 m2 de superficie, por este Ayuntamiento se da exacto cumplimiento al Convenio mediante la entrega, a favor de la propiedad, de 3.430.- m2 de suelo en los desarrollos urbanísticos más próximos al antiguo 'Sector 4', por lo que incluso sin necesidad de acudir a la valoración de la prueba pericial esta constatado que el Ayuntamiento de Griñón incumple sus obligaciones establecidas en el convenio urbanístico, y lo primero que tenemos que evaluar es si el supuesto cumplimiento a sus obligaciones convenidas a que se refiere el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Griñón de 7 de noviembre de 2008 resulta o no posible. En realidad el Ayuntamiento de Griñón pretende modificar sus prestaciones, y lo hace entregando parcelas de la misma superficie total pero con un aprovechamiento menor ya que las mismas tienen 350 metros cuadrados, que constituyen la parcela mínima cuando se comprometió a entregar parcelas de 300 m2, ello supone la entrega de menor número de parcelas, con un aprovechamiento lucrativo menor, pero incluso aunque fueran las mismas y con el mismo aprovechamiento lucrativo no se entregan en el lugar pactado, en el sector 4 'la vega', o en sectores próximos, y ello supone también que el valor de las mismas puede ser distinto ya que el factor de localización incide en el precio del producto inmobiliario. En estas condiciones hemos de concluir que el contrato era nulo si la obligación del Ayuntamiento de Griñón era originariamente de cumplimiento imposible, o bien debe ser resuelto, con devolución de las prestaciones, si ello es posible y en todo caso con la indemnización de daños y perjuicios. Lo que pretende el Ayuntamiento de Griñón es modificar su prestación y ello supone una novación del convenio urbanístico

SÉPTIMO.-Para que se produzca la novación se exige la existencia de una obligación preexistente que se modifique o extinga; la creación de una nueva obligación, cuando se trata de novación propia; que exista una disparidad entre ambas obligaciones; que las partes tengan capacidad para realizar el acto; y, especialmente, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir, el animus novandi.Esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es siempre necesario, ya que el Código Civil, además de la voluntad expresa de novar, admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204 , pero salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la novación no se presume, sino que exige que conste expresamente. En el supuesto de la extintiva, es necesario que se cree una obligación nueva, incompatible con la anterior, que supone la sustitución de un convenio por otro, del que se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primita obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia documental,la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1998 . La Sentencia de 29 de marzo de 1.993 declara que: ' es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar'.En idéntico sentido las Sentencias de 3 de mayo de 1956 , 26-de mayo de 1981 , 27 de Noviembre de 1990 , 9 de enero de 1992 , 2 de febrero de 1993 , 2 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 2001 , entre otras. En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2.000 , se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial - inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16 de febrero de 1983 , 8 de octubre de 1986 , 10 de febrero de 1995 , ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca. Es necesario resaltar que necesariamente ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito,con respecto a este último solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de de 14 de Junio de 1963 y 15 de febrero de 1997 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

OCTAVO.-En la medida que la modificación de la prestación del Ayuntamiento de Griñón se realizó sin el consentimiento del acreedor, entidad «Zagón, S.A», la misma no se ajusta a derecho lo que se agrava aún mas cuando de la prueba pericial practicada se indica que correctamente valorada por el Juzgado de instancia De la prueba pericial practicada ha quedado probado que las obras de urbanización no están ejecutadas en el sector y si hubiera permuta no estarían totalmente urbanizados, violentándose una de las específicas condiciones fijadas en el Convenio suscrito de 1993 lo que constituye una circunstancia totalmente insalvable. Si los terrenos no están urbanizados no poseen la consideración de solar y no son susceptibles de ser edificados.Es más, al hecho de no estar actualmente urbanizados se une la advertencia general contenida al folio 66 del informe pericial al señalar que: 'Los plazos del proyecto de reparcelación están vencidos y actualmente ha cambiado el agente urbanizador que lo inició. No se ha solicitado prórroga alguna del plazo inicial aunque según los técnicos municipales tienen intención de prorrogarlo a solicitud del agente urbanizador'. En caso de no cumplimiento de plazos de desarrollo urbanístico, urbanización y edificación, el terreno puede ser justipreciado, de acuerdo con la ley 8/2007 en un valor menor que el de tasación A tal fin el informe pericial en las advertencias generales insiste en la necesidad del cumplimiento de todos los parámetros de cálculo reseñados en el informe, aprovechamiento, superficies y plazos, ya que cualquier alteración de los mismos alteraría notablemente el valor de tasación. las circunstancias descritas evidencian la imposibilidad de fijar un calendario que permita concretar la finalización de las obras de urbanización y la consiguiente conversión de las parcelas en solares.La circunstancia que alega la representación del Ayuntamiento de Griñón de que la corporación asume las cargas de la urbanización, no altera la circunstancia respecto del valor actual, por que en todo caso supone la imposibilidad de cumplimiento actual incluso del acuerdo, puesto que lo que se entrega no son solares, al no estar concluidas las obras de urbanización. Esta circunstancia, por los motivos que se dirán resulta intrascendente ya que como concluiremos, el acto es nulo en la medida en que altera la contraprestación sin consentimiento del acreedor. El recurso de apelación del Ayuntamiento de Griñón ha de ser desestimado.

NOVENO.-La representación de la entidad la entidad «Zagón, S.A» alega recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia. Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 5700/2008 . es indudable que la exigencia de precisión y claridad contenida en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan una coherencia y lógica interna tratando de evitar la 'contradictio o in terminis'. Conviene señalar al respecto, como se recoge en la sentencia de 21 de julio de 2003 , que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la 'ratio decidendi' y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que deriva del artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y artículos 33.1 y 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.En el caso presente es de apreciar este motivo alegado por la parte puesto que no resulta posible la constatación de que la permuta que pretende el Ayuntamiento, no se ajusta al convenio originariamente celebrado para concluir que se ajusta a Derecho y no anular siquiera parcialmente el acuerdo. Ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas en el fundamento jurídicos sexto y séptimo de la presente sentencia, al no contar la corporación con el consentimiento de la entidad «Zagón, S.A » para alterar su prestación. Ha de anularse el acuerdo y proceder al la devolución de las prestaciones con la indemnización de los perjuicios y si esto resultara imposible, en ejecución de sentencia liquidar la responsabilidad del Ayuntamiento de Griñón, lo que podrá hacerse con la entrega de terrenos, o con la indemnización de daños y perjuicios, correspondiente.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el Ayuntamiento de Griñón cuyo recurso ha sido desestimado en la suma de 1.000 €, y no procede condena en costas en esta segunda instancia al apelante la entidad «Zagón, S.A »

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Sanz Madrid en nombre y representación del Ayuntamiento de Griñón y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la entidad «Zagón, S.A» y en su virtud revocamos a la Sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 111 de 2009, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado (Dirección General de Servicios y Coordinación Territorial del Ministerio de Economía y Hacienda) a nulamosel acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Griñón de 7 de noviembre de 2008 objeto del presente recurso debiendo procederse a la devolución de las prestaciones con la indemnización de los perjuicios y si esto resultara imposible, en ejecución de sentencia liquidar la responsabilidad del Ayuntamiento de Griñón, lo que podrá hacerse con la entrega de terrenos, o con la indemnización de daños y perjuicios, correspondiente, condenando al Ayuntamiento de Griñón al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber