Última revisión
15/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 49/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2013 de 30 de Diciembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Diciembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ATIENZA RODRIGUEZ, FELISA
Nº de sentencia: 49/2016
Núm. Cendoj: 28079230012015100429
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4832
Núm. Roj: SAN 4832:2015
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Madrid, a treinta de diciembre de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 180/2013 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de Camping Internacional Amberes, S.A , frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución 8 de marzo 2013 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
Fundamentos
La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso en las siguientes cuestiones: 1º) Improcedencia de que la Orden Ministerial combatida apruebe un deslinde que afecta a un tramo de costa de 2.893 metros de longitud y que transcurre por las dos márgenes del río Salins, con el único fundamento de las concentraciones de salinidad que presenta el rio; 2º) La resolución combatida ignora los informes técnicos obrantes al expediente administrativo, que establecen que las concentraciones de salinidad no son las pretendidas por la empresa consultora y que las que realmente son constatables tienen origen en otras causas, debiéndose básicamente a la acción del hombre; 3º) La resolución combatida ha incurrido en varias infracciones: a) infracción de la obligación de fundamentar las resoluciones; b) infracción del deber de pronunciarse sobre la totalidad de las cuestiones planteadas por los interesados; c) infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de la Administración Pública; 4º) Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.
El Abogado del Estado se opone a la estimación de la demanda, aduciendo que no hay duda sobre las características demaniales de los terrenos del litigio y del correcto trazado de la línea de deslinde que delimita el dominio público marítimos- terrestre. Afirma que las muestras de salinidad realizadas por la Administración se realizaron mediante un conductímetro digital de sonda por lo que, en contra de lo firmado de contrario, sí que se ha justificado la forma en que se realizó la toma de salinidad durante las campañas realizadas por la Administración demandada.
Como ha señalado la Sala reiteradamente, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ) o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 62.2.a) ); fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo, cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite.
No está de mas recordar que la indefensión relevante a estos efectos, es una indefensión no meramente formal, sino material, es decir la que haya limitado o privado al recurrente de su derecho de defensa. En efecto, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo
En el caso de autos, no se concreta por la actora, en qué medida y en qué límites le han producido indefensión las infracciones denunciadas, dado que, en todo momento ha conocido el trazado de la línea de deslinde contra la que ha podido objetar y alegar cuanto a su derecho ha convenido, como así ha efectuado, y, de cualquier forma, en el procedimiento de deslinde, la Administración ha de fijar la línea de deslinde de la zona marítimo terrestre y de la servidumbre de protección que han de quedar reflejados en el plano de delimitación provisional para que cualquier interesado pueda examinar y fórmulas las alegaciones que estimen oportunas, tal y como establece el art. 22.2.a) del Reglamento de Costas .
Respecto a la falta de motivación del acto administrativo, debe significarse que el control judicial ha de quedar ceñido en toda actuación administrativa, además del examen de la regularidad del procedimiento seguido, a la observancia de dos límites, esto es, la desviación de poder, controlando el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ), y la observancia del principio de igualdad, excluyente de cualquier resolución discriminatoria ( artículo 14 de la Norma Fundamental), discriminación que entraña siempre una arbitrariedad de los poderes públicos, cuya interdicción se proclama en el artículo 9.3 de la misma Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio ).
Tampoco el acto puede dictarse de forma arbitraria o con vulneración de derechos constitucionalmente protegidos, porque entraría en flagrante contradicción con el principio de sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3 de la C.E .), dado que su actuación debe estar encaminada a servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la Ley y al derecho ( Art. 103.1 de la C.E .).
Pues bien, teniendo en cuenta tal razonamiento, la resolución impugnada ha resuelto las cuestiones planteadas por la parte, ofreciendo los datos necesarios y elementos para que el sujeto afectado por el mismo conozca las razones de su dictado, y a partir de ese momento poder ejercer contra el mismo los oportunos medios de ataque que tenga por conveniente, como así ha ocurrido en efecto, sin merma algunas de las garantías para el administrado.
Ello permite al Tribunal revisar el acto adecuadamente, al expresarse con la claridad y precisión requerida las razones que la indujeron a adoptar esa decisión y no otra.
Cosa distinta es la discrepancia que el recurrente pueda tener sobre las razones para el dictado del acto, asi como el resultado de las pruebas realizadas para determinar las concentraciones de salinidad de la zona afectada, pero ello es cuestión que pertenece al fondo del asunto y que pasamos a examinar.
Afirma la actora que el cauce del denominado 'Rio Salins' se encuentra cerrado por una barra de arena y tierra situada a unos 70 metros de la orilla del mar y sin conexión directa con este durante más de 330 días al año, por lo que dada la falta de conexión del cauce con el mar, no existe posibilidad de que las mareas, cuya acción es insignificante en el Mar Mediterráneo, puedan afectar a una zona situada a 70 metros lineales de la orilla y sin que tampoco pueda considerarse que el cauce pueda ser afectado por el desplazamiento de agua marina durante los temporales.
Sostiene que la Administración realizó el deslinde basado en el resultado de los análisis realizados 'in situ' en cuanto a las concentraciones de sales y CL Na en el cauce y entendiendo que su concentración de salinidad se debe exclusivamente a filtraciones del agua del mar, y ello dio lugar a que la Orden Ministerial de 18 de octubre de 2011, aprobara el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de la zona afectada, que transcurre por las dos márgenes del río Salins, fundada exclusivamente en este dato. Manifiesta que en el recurso de reposición que presentó se han ignorado los demás informes técnicos obrantes en el expediente que establecen que las concentraciones de salinidad no son las pretendidas por la empresa consultora de la Administración, 'Ingenieria Digital y Medio Ambiente S.L.', cuyas conclusiones, a su juicio, son erróneas, y que las que realmente son constatables tienen origen en otras causas.
Afirma que, aún cuando la Sala no ha admitido la prueba por ella solicitada, existen en el expediente, como Anexo 4º del recurso de reposición, los resultados de los análisis de las aguas recogidas en 8 puntos del cauce del río Salins el día 30 de abril de 2009, durante el acto de apeo, cuyos resultados, establecidos por el laboratorio homologado Nutrilab de Figueres, confirman que la salinidad está, en todos esos puntos, muy por debajo del umbral de la propia consultora de la Administración.
Además afirma que existen otros estudios e informes técnicos que explican de donde puede provenir la escasa salinidad que presenta el río Salins y que descartan que tenga que deberse, necesariamente a un origen marino. Cita la declaración del Técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Castelló d'Empuries, D. Teodoro que establecía que el Rec dels Salins no es tal rio sino un canal que realiza funciones de rebosadero del Rec del Molí y de la Mugueta y que se mantiene la mayor parte del año sin salida al mar excepto cuando, mecánicamente, se libera puntualmente su tramo final. Cita en segundo término un informe técnico y reportaje fotográfico que demuestra la existencia de bombas y tuberías utilizadas hasta hace poco años, para bombear el agua del mar de la Marina Ampuriabrava al Rec Salins, lo que explicaría pausiblemente la presencia de vestigios de salinidad en su cauce. Finalmente se refiere a dos trabajos historiográficos elaborados con anterioridad al deslinde en los que se explica cómo existieron en la zona explotaciones salinas contiguas al hoy desaparecido estanque de Castelló y en las que se obtenía la sal resultante de la evaporación de las aguas continentales que nada tienen que ver con las aguas marinas, siendo éste el origen mas probable de los restos de salinidad que presentan las aguas del río Salins.
En resumen, en el punto V) de las Consideraciones de la Orden impugnada, y en respuesta a las alegaciones de la parte, se dice lo siguiente:
'
En el Anejo 7º del proyecto se incorpora la documentación técnica de base que justifica la delimitación de dominio público marítimo-terrestre que se propone en la orden fundamentada en la constatación del alcance la salinidad.
Se hace constar que dicha constatación proviene de la salinidad detectada en el agua del cauce , analizada en 8 campañas de campo con análisis de aguas en situ, y toma de datos de salinidades mediante los valores de conductividades eléctricas con conductímetro digital de sonda en los meses de marzo y noviembre de 2007, en enero y diciembre de 2008, en abril, julio y diciembre de 2009 y marzo de 2010 y que se realizaron además análisis de concentraciones de cloruros al objeto de determinar la procedencia marina de la salinidad detectada.
Se afirma en dicha Consideración V, que
La Sala comparte el criterio expresado en dicha resolución, en la que se afirma que, frente a la contundencia de los datos técnicos apuntados, la actora no ha conseguido desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Ad ministración, pues se ha limitado a formular una serie de hipótesis para justificar la ausencia de aquellas características que determinaron la inclusión de los terrenos afectados en la zona pública maritimo-terrestre, pero sin aportar ninguna fundamentación científica plenamente acreditada para desvirtuar el conjunto probatorio elaborado.
Es cierto que la Sala, mediante Providencia de 30 de abril de 2014, requirió a la parte actora para que aclarara los términos de la prueba pericial propuesta y que propusiera la misma en legal forma, conforme a los
artículos 284 y siguientes de la LEC . La prueba pericial solicitada por la actora en su escrito de demanda, consistía en que '
Mediante escrito de 16 de mayo de 2014, la actora propuso de nuevo la prueba en términos prácticamente idénticos, por lo que, mediante Auto de 23 de mayo de 2014, no se admitió la pericial judicial, dado que la misma no se había propuesto en legal forma, a pesar del requerimiento expresamente efectuado para que procediera a su subsanación.
Recurrido en reposición el anterior Auto, la Sala desestimó el recurso, por Auto de 11 de septiembre de 2014, argumentando que la actora no había efectuado una correcta petición de la prueba pericial, pues solicitaba que el análisis se realizara por un laboratorio autorizado, pero solicitaba también la designación de un Ingeniero de Caminos, con lo que infringe las exigencias que derivan de lo previsto en los artículos 339 y 340 de la LEC . Se añade en el Auto que ha solicitado se lleve a cabo un proceso de toma de muestras que no encuentra amparo en el procedimiento de designación judicial de perito.
Pues bien, aún cuando en algunos momentos la salinidad pueda ser menor que en otros, o incluso en el hipotético caso en que se considerase demostrado que hay algunas razones relacionadas con el uso de determinados terrenos que pudieran explicar parte de esa salinidad, nada de ello resulta amenaza para la delimitación practicada puesto que ésta se basa no solo en determinados análisis que han tenido como objeto precisamente estudiar la salinidad en varios momentos del año y determinar si la salinidad es o no de origen marino obteniéndose como resultado final que sí, sino también en los resultados de la simulación hidráulica-hidrológica Hec Ras efectuada en el cauce del río Salins, cuyas conclusiones se recogen igualmente en el Anejo 7 de la Memoria, y en la vegetación existente, según los estudios incorporados a la Adenda.
A lo expuesto, cabe añadir que la Sala ya se ha pronunciado en torno a esta cuestión, en otros recursos, algunos interpuestos también por otros Campings de la misma zona, en los que se analizaba idéntica cuestión. Citamos los recursos 480/1997, 374/1999, en los que se llega a la misma conclusión de que los terrenos pertenecen al dominio público marítimo-terrestre por tener las características físicas descritas en los artículos 3.1 a ) y b) de la Ley de Costas , y que se sustentan en un estudio de la Universidad de Girona sobre las características físico-químicas de las aguas de esas zonas, así como un 'Estudio de Oleaje' y 'Estudios de Sobreelevación del mar'.
En el último de los recursos citados, sentencia de 21 de enero de 2004 , se dice:
En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
Con imposición de las costas causadas a la recurrente.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
