Sentencia Administrativo Nº 49/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1715/2011 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 26 de enero del 2016

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente : D. Carlos Altarriba Cano, Magistrados/as: , Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Mª Belén Castelló Checa y Dª Estrella Blanes Rodríguez (ponente).

SENTENCIA NUM: 49

En el recurso de apelación núm 1715 /2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BENIFALLIM,representado y asistido por el letrado de la Diputación de Alicante contra la sentencia nº 324/2011 dictada en el Procedimiento ordinario P.O.974 /2010, en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y conferido traslado el recurrente se opuso.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 26 de enero del 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada en primera instancia ,que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 7 de febrero del 2010, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18.5.2010 que ordenó al actor que en un plazo máximo de 15 días, procediese a retirar el tubo de su propiedad que impedía la ejecución de las obras, consistentes en sustituir la jardinera existente por una acera a lo largo del muro de acceso al casco urbano, con apercibimiento de imposición de 10 multas coercitivas, con periodicidad mensual por el valor máximo del coste de las obras ordenadas.

La sentencia considera infringido el artículo 212 de la ley LUV apartado segundo por no haber conferido trámite de audiencia o alegaciones y que la administración municipal debió de incoar expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida , por no tener el tubo instalado en la finca del actor autorización municipal , ya que la administración reconoce que el tubo cuya retirada exige ,se encuentra dentro de la propiedad del demandante.

La administración apelante alega : 1º.- Incongruente el razonamiento de la sentencia por no contener el artículo 212 de la LUV preceptiva audiencia al interesado. 2º.- La orden de ejecución impuesta por el Ayuntamiento trae causa de la ejecución de la Pavimentación en acceso al casco urbano y calle de la Fuente que tuvo dos trámites de información pública, sin que el recurrente formulara alegaciones y sin que se haya generado indefensión. La orden de ejecución es conforme a derecho y en ningún caso el decreto reconoce que la tubería cuya retirada se ordena esté en la propiedad del actor.

El apelado se opone y alega la conformidad a derecho de la sentencia apelada la vulneración de los artículos 206 y 212 de la LUV y 501 del ROGTU , la tubería fue instalada hace más de 20 años en un terreno entre el asfalto y el muro de mampostería y el terreno por el que discurre es de su propiedad y en todo caso por debajo del muro, como afirma el Decreto de 18.5.2010.

SEGUNDO:Los preceptos invocados en las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento se refieren al deber de conservación de inmuebles y las citadas resoluciones tienen su origen en el Informe técnico de abril del 2010 por el que la Dirección de las obras de pavimentación en acceso al casco urbano y calle de la Fuente informa que puede producirse un derrumbamiento del muro en la vía pública agravado porque el muro carece de drenaje y esta coronado por plantación de cipreses.

En el Decreto de fecha 18.5.2010, partiendo del citado informe ,se afirma que debe sustituirse la jardinera existente a lo largo del muro por una acera y la existencia de un tubo por debajo del muro para dotar de agua potable al garaje que impide la ejecución de las obras ordenando al actor la retirada del tubo invocando los artículos 212 1 y 3 de la LUV y concediendo un plazo de 15 días .

El actor formuló recurso de reposición manifestando que el tubo no supone ninguna molestia, que data de 1980 ,que hay dos tubos que salen del contador del agua y entran en la vivienda y en el garaje, sin que se manifestara ninguna incorrección a lo largo de estos años.

El técnico municipal emitió un informe en junio del 2010 manifestando que el tubo impide pavimentar un espacio público , que no se justifica su necesidad por disponer la vivienda de acometida y que la distribución de agua potable tiene carácter particular y no debe discurrir por vía pública, creando una servidumbre innecesaria .

Así las cosas es evidente como puede apreciarse de la simple lectura de los Informes mencionados existen dos problemas :

1º.-La pavimentación de la calle sustituyendo la jardinería por el peligro de derrumbamiento del muro y 2º.-Debajo del muro hay un tubo instalado sin licencia, que dota de agua potable el garaje del actor y que obstaculiza las citadas obras de pavimentación .

La resolución impugnada por el actor, solo se refiere a la retirada del tubo, sin mención de la sustitución de jardinería por acera , ni de peligro de derrumbamiento del muro, por lo que no procede pronunciamiento alguno sobre la propiedad de la jardinería, ni sobre de riesgo de derrumbamiento.

La administración dictó la orden objeto de recurso con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 212 Órdenes de ejecución de obras de conservación y de obras de intervención

1. Los ayuntamientos deben dictar órdenes de ejecución de obras de reparación, conservación y rehabilitación de edificios deteriorados o en condiciones deficientes para su utilización efectiva. .....Las órdenes de ejecución pueden conminar, asimismo, a la limpieza, vallado, retirada de carteles u otros elementos impropios del inmueble.3. El incumplimiento injustificado de la orden faculta a la administración para adoptar una de estas medidas a) Ejecución subsidiaria a costa del obligado hasta el límite del deber de conservación. b) Imposición de hasta diez multas coercitivas con periodicidad mínima mensual, por valor máximo de un décimo del coste estimado de las obras ordenadas. El importe de las multas coercitivas se destinará preferentemente a cubrir los gastos que genere la ejecución subsidiaria de la orden incumplida, y se impondrán con independencia de las sanciones que corresponda por la infracción o infracciones cometidas.

Y el ROGTU dispone

Artículo 499Órdenes de ejecución (en referencia a los artículos 206 y 212 de la Ley Urbanística Valenciana )

En caso de incumplimiento de la obligación referida en el artículo anterior, el Ayuntamiento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, puede dictar las órdenes de ejecución precisas para obligar a los propietarios de bienes inmuebles a cumplir los deberes urbanísticos, pudiendo exigirles la realización de las obras y trabajos necesarios para adaptar los bienes inmuebles a las condiciones establecidas en la normativa urbanística y en las demás normas aplicables,tales como: Párrafo primero del artículo 499 redactado por el artículo 5 del D [COMUNIDAD VALENCIANA] 36/2007, 13 abril, por el que se modifica el Decreto 67/2006, de 19 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística («D.O.C.V.» 17 abril).Vigencia: 18 abril 2007

Artículo 501Procedimiento y efectos de las órdenes de ejecución (en referencia a los artículos 206 y 212 de la Ley Urbanística Valenciana )

1. Las órdenes de ejecución deben dictarse previa audiencia a los propietarios afectados e informe de los servicios técnicos y jurídicos municipales , .....

La interpretación de los citados preceptos, lleva a concluir , la exigencia de un previo trámite de audiencia a los propietarios afectados, trámite que no fue concedido en el expediente sobre eliminación de tubería de agua propiedad del actor, aun cuando habiendo interpuesto recurso de reposición el propietario, el citado recurso, en el presente caso, suple el trámite de audiencia, al no haberse producido indefensíon al actor ya que éste tuvo ocasión de alegar lo que interesó a su derecho, antes de que la administración dictara resolución definitiva .

De la misma manera aunque la Orden de 18 de mayo se refiere al tubo, no constando informe municipal previo al Decreto de 18.5.2010 sobre este asunto, fue emitido un Informe en junio del 2010, referente al tubo respondiendo el recurso de reposición interpuesto por el actor por lo que también se habría cumplido con la exigencia de informe.

En cuanto a la ejecución de la pavimentación y la información pública que alega la administración, no se acredita que en el proyecto de obra sometido información pública estuviera previsto la retirada del tubo, ni la pavimentación de la jardinería, constando sin embargo en la resolución de 18.5.2010 que el tubo transcurre por debajo del muro y en el informe técnico que la jardinera de la C/ La Fuente se ha visto interrumpida por la conducción de agua particular por su escasa profundidad y en todo caso no resulta el objeto del recurso la propiedad del terreno por el que discurre la tubería ( al parecer parte por la jardinería y parte por debajo del muro), ni la fecha de su instalación aun cuando la actora invoque la propiedad de esa porción de terreno y la prescripción de la sanción , ya que la resolución impugnada no se fundamenta en que la jardinera sea vía pública, ni resulta una orden de restauración de la legalidad y menos aun una sanción, sino que se dicta en apelación del artículo 212 de la LUV .

Por lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia desestimando el recurso interpuesto, interpuesto contra la resolución de 7 de febrero del 2010.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación núm 1715 /2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BENIFALLIM, representado y asistido por el letrado de la Diputación de Alicante contra la sentencia nº 324/2011 dictada en el Procedimiento ordinario P.O.974 /2010:

1º ) Revocamos la citada sentencia.

2º) Desestimamos el recurso interpuesto por D. Jesús María ,contra la resolución de 7 de febrero del 2010, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18.5.2010 que ordenó al actor que en un plazo máximo de 15 días procediese a retirar el tubo de su propiedad que impedía la ejecución de las obras consistentes en sustituir la jardinera existente por una acera a lo largo del muro de acceso al casco urbano, con apercibimiento de imposición de 10 multas coercitivas, con periodicidad mensual por el valor máximo del coste de las obras ordenadas.

3º) No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.