Sentencia Administrativo Nº 490/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2005 de 29 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN 0000109 /2005

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA N° 490/2005

Ilmos. Sres.

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

DON JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

En la Ciudad de La Coruña, a veintinueve de junio de dos mil cinco.

En el recurso RECURSO DE APELACIÓN 0000109 /2005 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE PONTECESURES (PONTEVEDRA), contra la Sentencia de fecha once de enero de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Pontevedra. Es parte apelada LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra, en el procedimiento ordinario que con el número 4 8/04 se sigue en dicho Juzgado, sobre Convenio colectivo de Personal Laboral y en cuya parte dispositiva se acordó: "Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por al representación de la organización Confederación Intersindical Galega contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Pontecesures de 12-09-03, sobre anulación de anterior acuerdo plenario aprobatorio del primer Convenio colectivo del personal laboral, y, en consecuencia, anulo el acuerdo impugnado en lo que afecta al contenido de los artículos 9 y 10.7 de este texto convencional, pro no infringir estos preceptos el ordenamiento jurídico vigente. No se hace condena en costas".

SEGUNDO; Por la representación del Ayuntamiento de Puentecesures se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia, de dicho escrito se confirió traslado a la otra parte en el recurso y se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal, recibidas en esta Sala, se designó Ponente y quedaron sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

TERCERO; En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el cuarto en lo que resulta incompatible con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día la Confederación Intersindical Galega recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pontecesures de 12 de septiembre de 2003 por el que se atendió al requerimiento de la Delegación del Gobierno en Galicia y se anuló el anterior acuerdo plenario de 5 de mayo de 2003 mediante el que se aprobó el primer convenio colectivo del personal servicio de dicho Ayuntamiento en lo referente a los artículos 9, 10.738.1 y anexo retributivo, y 38.2, que se anularon por no ajustarse a Derecho, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de Pontevedra lo estimó en parte en el sentido de anular el acuerdo impugnado en lo que afecta al contenido de los artículos 9 y 10.7 del mencionado convenio, por no infringir estos preceptos el ordenamiento jurídico vigente, contra cuya sentencia interpone el Ayuntamiento de Pontecesures el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En primer lugar reitera en esta alzada la defensa del Ayuntamiento de Pontecesures la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad, en base a que se ha rebasado el plazo de dos meses para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues se ha optado por la via de la jurisdicción laboral.

Esta Sala comparte el lógico criterio del juzgador "a quo" de desestimación de esta causa de inadmisibilidad. Ante todo hay que partir de la interpretación restrictiva y el criterio antiformalista que ha de regir en la materia de causas de inadmisibilidad porque el recurso contencioso- administrativo se instala en el terreno del acceso a la jurisdicción, lo que intensifica las exigencias del principio de proporcionalidad a fin de dar efectividad al derecho al derecho a la tutela judicial y evitar rigores desproporcionados en la aplicación de aquellas debiendo guiarse la interpretación por el principio "pro actione" que teniendo siempre presente a "ratio" de a norma y la proporcionalidad entre el defecto observado y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición de fondo del asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales (sentencias del Tribunal Constitucional 321/1993, de 8 de noviembre, 76/1996, de 30 de abril, 36/1997, de 25 de febrero, 252/2000, de 30 de octubre, y 203/2002, de 28 de octubre, y del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999, 16 de marzo y 19 de mayo de 2001, entre otras muchas de sentido análogo).

La interpretación que el apelante ofrece de la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo, recogida como causa de inadmisiblidad en el artículo 69. e de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, contradice frontalmente aquel criterio restrictivo y antiformalista antes enunciado, ya que se fija en el dato del transcurso de los dos meses desde la adopción del acuerdo plenario y en la declaración de incompetencia de la jurisdicción social sin tomar en consideración que lógicamente aquel plazo de dos meses ha de quedar suspendido mientras la cuestión se ventila ante la jurisdicción laboral, pues si ésta asume el conocimiento del asunto se hace innecesario promoverlo ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y si considera que no es la jurisdicción adecuada ha de esperarse a su pronunciamiento firme pues carecería de sentido poner en marcha la vía contencioso-administrativa mientras la laboral no ha resuelto definitiva e inatacablemente. En consecuencia, del mismo modo que apreciada de oficio la falta de jurisdicción por la contencioso-administrativa, si la parte demandante se personare ante el órgano jurisdiccional indicado como competente en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entiende haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo (artículo 5.3 de a Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa), si quien declara la falta de jurisdicción es, por ejemplo, el orden jurisdiccional social, ningún problema debe existir, desde la perspectiva de aquel principio "pro actione", para conceder el mismo plazo de un mes, desde la notificación de la resolución firme de la jurisdicción social, para entabla el recurso contencioso-administrativo. Entendido de ese modo, el sindicato recurrente ha interpuesto el recurso el 26 de mayo de 2004, dentro del plazo de un mes desde la notificación de la sentencia de 7 de mayo de 2004 de la Sala de lo Social de este TSJ, desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto contra la del Juzgado de lo Social n° 1 de Pontevedra de 27 de febrero de 2004 que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, por lo que no cabe apreciar la alegada extemporaneidad.

TERCERO.- En segundo lugar el apelante alega la nulidad de la sentencia por incongruencia "extra petita", al haberse anulado dos extremos del acto impugnado que nunca fueron objeto de recurso.

Es cierto que una sentencia no puede resolver más allá de los confines de la pretensión ejercitada por el actor (sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 1982 y 18 de diciembre de 1985), y que lo decisivo es la correlación entre las pretensiones y resistencias de las partes, reflejadas en el suplico de los escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, de modo que una sentencia será incongruente, entre oros casos, cuando su parte dispositiva otorgue más de lo solicitado por el actor (incongruencia "supra o ultra petita", no "extra petita", que más bien se refiere al caso de otorgar cosa distinta a la solicitada por las partes).

Pero ese vicio no concurre en el caso presente ya que tanto en el hecho cuarto como en el fundamento jurídico sexto de la demanda expresamente menciona la recurrente los artículos 9 y 10.7 del convenio colectivo como impugnados, y, en congruencia con ello, en el suplico de dicho escrito rector se solicita la nulidad de pleno derecho o la anulación del acuerdo impugnado, sin matices ni exclusiones. Por consiguiente, entraban en los términos del debate y en lo que habla de ser objeto de resolución en la sentencia los extremos relativos a dichos artículos del convenio, por lo que no se excedió el juzgador "a quo" cuando se pronunció expresamente sobre ellos.

Del mismo modo, tampoco cabe acoger la alegación de falta de legitimación activa del recurrente pues no se aprecia ninguna contradicción con los propios actos ya que la propuesta de la mesa de negociación, de la que formaba parte la Confederación Intersindical Galega, se referia a unas concretas modificaciones en los artículos 9 (introducción del término "propuesto") y 10.7 ("suprimir desde el punto y seguido) del convenio colectivo (folio 61 del expediente), y sin embargo el acuerdo plenario de 12 de septiembre de 2003 decidió (folios 76 a 78) atender al requerimiento de la Delegación del Gobierno en Galicia y anular el acuerdo del Pleno de 5/5/2003 en lo referente a los artículos 9, 10.7, 38.1 con el anexo retributivo a que se refiere y 38.2 del convenio colectivo, por más que respecto a aquellos dos primeros artículos el tema de debate se centraba precisamente en los extremos cuya modificación se aceptó. Al no existir coincidencia integra, tampoco hay contradicción alguna en la actitud impugnatoria de aquel sindicato, y no se estima procedente impedir el análisis del fondo del asunto (ya que la apreciación de la alegada falta de legitimación activa darla lugar al acogimiento de la consiguiente causa de inadmisibilidad) en base a un motivo cuya existencia no está clara.

CUARTO.- En lo que propiamente constituye el fondo del asunto el Concello de Pontecesures considera que el requerimiento de la autoridad gubernativa era plenamente ajustado a Derecho cuando demandaba la anulación de los artículos 9 y 10.7 del convenio colectivo, frente al criterio de la sentencia primera instancia que los considera conformes al ordenamiento jurídico y anula el acuerdo plenario de 12 de septiembre de 2003.

El sindicato apelado argumenta que es fundamental tener en cuenta que se trata de un convenio colectivo de personal laboral, no de un acuerdo regulador de funcionarios públicos, por lo que no es de aplicación la normativa reguladora funcionarial sino que al personal laboral de las Administraciones Públicas, en los aspectos discutidos, le es aplicable el Estatuto de los Trabajadores así como e convenio colectivo correspondiente. Además de que el personal laboral de las Administraciones Públicas ostenta determinadas peculiaridades, por ejemplo en materia de selección (articulo 19.1 de la Ley 30/1984 "ya sea funcionario, ya laboral"), que lo aleja del régimen privado laboral y obliga a acudir a la normativa administrativa, conviene recordar que si los órganos de la jurisdicción laboral estimaron la excepción de incompetencia de jurisdicción fue por considerar que lo impugnado es el acuerdo del Concello de Pontecesures de 12 de septiembre de 2003 dejando sin efecto varios artículos del convenio colectivo para el personal laboral municipal, no el convenio colectivo en si, por lo que, excluida la perspectiva privada laboral y centrada la cuestión en la óptica público administrativa, ha de ser objeto de fiscalización ahora aquel acuerdo a fin de determinar si, desde dicha óptica público administrativa, son admisibles las facultades decisorias que se reconocen a la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio (CIVE) en el articulo 9 del convenio, y si el sistema de promoción interna que se recoge en el articulo 10.7 del convenio se ajusta a dicha legalidad.

El Concello apelante considera que en el articulo 9 del convenio colectivo se atribuyen a la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio (CIVE) unas facultades decisorias de las que carece según el articulo 5.8 del mismo convenio, y que con ello se infringen los artículos 61 y 64 de la Ley gallega 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia. Aunque, tal como hace el juzgador "a quo", se acudiese al articulo 85.3.e del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995, en dicho precepto no se encuentra cobertura normativa para otorgar facultades decisorias a la CIVE en la materia de movilidad de un trabajador del Concello por disminución de su capacidad que no implique incapacidad permanente para el desempeño de su puesto de trabajo. En efecto, la designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras a que se refiere aquel articulo 85.3.e es para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y para la determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión, pero la decisión sobre el puesto o puestos de trabajo de igual o inferior grupo profesional idóneos para la movilidad del trabajador cuya capacidad se ha visto disminuida ha de ser lógicamente adoptada por el miembro de la corporación municipal que conoce el organigrama municipal y sabe cuáles son los puestos de personal laboral que pueden ser ocupados por aquel, después del informe médico emitido, de la información a los delegados sindicales y, en su caso, del control y vigilancia por la CIVE. Basta examinar el articulo 5 del convenio para percatarse de que este órgano no se instaura para adoptar decisiones en materia como la aquí tratada, sino para ejercer funciones de interpretación, vigilancia y estudio de lo pactado (5.7°), por lo que se contrariarla lo que se recoge en dicho precepto del convenio si se le encomienda aquel cometido. Asimismo, si se mantuviese dicho articulo 9 del convenio se vulnerarían las atribuciones que para ejercer la dirección superior de todo el personal (incluido el personal laboral) de la Corporación se reconocen al Alcalde en el articulo 21.1.h de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, y 61.1.h de la Ley gallega 5/1997, así como la competencia del Pleno del Concello respecto a la relación de los puestos de trabajo y los concursos de provisión de puestos de trabajo, recogida en el articulo 22.2.i de la Ley 7/1985 y 64.2.k de la Ley 5/1997. No sólo por disponerlo la legalidad sino también por ser quienes mejor conocen el organigrama municipal y saben del puesto disponible que mejor se puede adaptar a las condiciones del trabajador con capacidad aminorada en conjunción con el cumplimiento de la finalidad de la mejor prestación de servicio, estos son los órganos que estarán en condiciones de adoptar la decisión de movilidad. Y ello es lo congruente con lo recogido en el articulo 8 del convenio, que para el caso de movilidad funcional derivada de incapacidad permanente total de un trabajador encomienda al Concello el cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador. Carecería de sentido que en el caso del articulo 8 fuese el Concello quien decidiese y en el del articulo 9 el acuerdo fuese adoptado por la CIVE, cuando concurran en ambos casos las mismas razones para que sean los órganos municipales quienes decidan por ser los gestores del interés público. A todo lo anterior ha de agregarse que la mesa negociadora (folio 61 del expediente), en concordancia en este punto con el informe de la CIG (folios 62 y siguientes) aceptó la modificación del articulo 9 del convenio a fin de que la CIVE no adoptase el acuerdo son que solamente elaborase una propuesta, que es lo lógico y acorde con las funciones recogidas en el articulo 5 del convenio.

En consecuencia, procede acoger la apelación en este primer extremo.

Respecto al articulo 10.7 del convenio el propio sindicato recurrente mostró su conformidad en la mesa negociadora a fin de que se suprimiese el segundo inciso de aquel precepto, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en él se admite la posibilidad de que la promoción a plazas del grupo D se lleve a cabo no sólo por concurso sino también por nombramiento directo cuando no exista más que un aspirante y reúna los requisitos para el desempeño de la plaza de que se trate, lo cual puede conducir a arbitrariedades incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Pese a que se trata de promoción y no de selección de personal laboral, aunque con menor intensidad también han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad, tal como se desprende del articulo 233.2 de la Ley gallega 5/1997 según el cual "el acceso a la condición de... de personal laboral de las Corporaciones Locales se efectuará de conformidad con la oferta pública de empleo mediante una convocatoria pública y a través del sistema de concurso, concurso- oposición u oposición libre, en los que se garantizará el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad", en lo que es congruente con el articulo 19 de la Ley estatal 30/1984. Tal como esta redactado el mencionado articulo 10.7 del convenio, sobre todo en su segundo inciso antes mencionado, no existen garantías de que estos principios se respeten, por lo que es aconsejable su anulación, tal como había acordado el Pleno corporativo el 12 de septiembre de 2003, y se convoque de nuevo a los representantes sindicales para darle nueva redacción, al igual que a los restantes preceptos anulados de convenio.

No resulta convincente la argumentación de la sentencia de primera instancia de que con arreglo al articulo 24 del Estatuto de los Trabajadores el personal laboral asciende dentro del sistema de clasificación profesional conforme a lo establecido en el convenio de aplicación, pues en primer lugar en este caso el propio convenio prescinde del sistema de clasificación profesional, y en segundo lugar la peculiaridad derivada de que se trata de personal laboral de una Administración Pública hace exigible el cumplimiento de aquellos principios de mérito y capacidad a fin de que los puestos estén ocupados por personas idóneas que desempeñen de forma correcta su trabajo y con ello se preste adecuadamente el servicio a los ciudadanos.

Por tanto, también en cuanto al articulo 10.7 del convenio procede acoger la apelación y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación y no apreciarse méritos para otro pronunciamiento, no se hará especial imposición sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de Pontevedra de 11 de enero de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pontecesures de 12 de septiembre de 2003 por el que se atendió al requerimiento de la Delegación del Gobierno en Galicia y se anuló el anterior acuerdo plenario de 5 de mayo de 2003 mediante el que se aprobó el primer convenio colectivo del personal servicio de dicho Ayuntamiento en lo referente a los artículos 9, 10.738.1 y anexo retributivo, y 38.2, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos con el expediente y certificación de la misma al Juzgado de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.