Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 491/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4358/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 491/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4358/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 4 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4358/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Rasores, en nombre de doña Gracia, con asistencia del Letrado Sr. Codes Martín, contra el Auto nº 509/2019, de 17 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 332. 1/19, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/06/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se dicte nueva Resolución, por la que revocando el Auto, que por medio del presente escrito, recurrimos, acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada en nombre de mi representada, consistente en la concesión provisional de la tarjeta de residencia por reagrupación familiar instada por mi patrocinada, a favor de su progenitora, Eximiéndose a mi patrocinada de la garantía o caución, o tasa, por no derivarse perjuicios en caso de su concesión a la Administración Pública, y tener mi patrocinado el beneficio de la asistencia jurídica gratuita.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito a 15/10/19 el impugnando la apelación y pidiendo confirmando el auto impugnado, por ser éste conforme a derecho.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 509/2019, de 17 de junio de 2019, en pieza separada de medidas cautelares 332. 1/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 14 de diciembre de 2018 en el expediente con número NUM000, por la que se denegaba la expedición de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar solicitada por la recurrente en favor de Dª. Gracia.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:

- INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 130 Y 131 DE LA JC

La concesión de la medida no haría prejuzgar sobre el fondo del asunto, pudiendo ser éste revocada, en su caso, finalmente, en el procedimiento principal.

De no llevarse a cabo la medida cautelar, con su concesión provisional, causaría graves perjuicios para mi representada, y su progenitora, persona a la que va dirigida la reagrupación familiar, toda vez, que ésta no podría residir en España junto a mi mandante (hija), y recibir los tratamientos médicos y el cuidado de su hija rompiéndose igualmente con ello la unidad familiar. Sin embargo, la adopción de la medida cautelar, no causa perjuicio para los intereses generales, ni para el Estado, toda vez, pudiéndose revocar, con posterioridad.

Igualmente, venimos a manifestar, la lejanía del señalamiento del acto del Juicio, en el procedimiento principal, que ocasionaría a la progenitora de mi representado, un grave trastorno, al no poder regularizar, mientras tanto su situación, con la consiguiente angustia, para mi patrocinada y su madre, que es una persona mayor, con una enfermedad, que depende de mi patrocinada.

Igualmente consideramos, que existen, en este procedimiento, indicios suficientes, para dictarse la medida cautelar, solicitada, toda vez, que obra tanto del expediente administrativo, como de la documental obrante con la demanda, documentación que acredita que mi patrocinada reúne los requisitos del artículo en relación al artículo 53 y 54 del RD 557/11 pues ha acreditado que es familiar (hija de la reagrupable), cuenta con una autorización de residencia renovada, así como de ingresos propios con los que poder sustentar al familiar reagrupable, y cuenta con una vivienda adecuada para el alojamiento del familiar. En el mismo orden de cosas, el Tribunal Supremo señala en su sentencia de 16 de mayo de 2001, rec 1209/1996 'nuestra Constitución afirma que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE). Estos poderes públicos, entre los cuales indudablemente se encuentra la Administración demandada y este propio Tribunal que ahora sentencia, deben adecuar su práctica a lo señalado por este principio informador, de acuerdo con el art. 53.3 de la propia Constitución. Y el resultado jurídico que debe dar esta obligación constitucional, inmediatamente referida, es una interpretación de los requisitos reglamentarios que resulte adecuada a la protección de la familia. Si no existen dudas sobre la existencia legal y no fraudulenta de la familia formada por el actor y su esposa española'. Por todo ello, queda acreditado con los documentos aportados con esta demanda que mi representada cumple con todos los requisitos para otorgarle el permiso solicitado, ya que, cuenta con ingresos económicos suficientes, así como de vivienda para reagrupar a su madre, quién ha vivido durante todo este tiempo a cargo de mi mandante , por lo que, la no concesión del permiso solicitado, supone un atentado a los artículos 39.1 y 53.3 de nuestra Carta Magna; además, de incumplir el RD 557/2011.

- En este supuesto, con los debidos respetos, esta representación considera, que en el Auto recurrido existe una errónea interpretación de los dispuesto en el artículo 53 y 54 del RD 557/11, cuyos artículos disponen, que en el caso de la reagrupación familiar, quién debe poseer ingresos suficientes, para poder ejercitar el derecho a reagrupar, es la solicitante, a favor de la persona a quién pretenda reagrupar, en este caso la progenitora de mi mandante, quién precisamente ha de acreditar, como se acredita a través de la numerosa documental aportada, que vive a cargo de la reagrupante.

- En relación a la adopción de concesiones provisionales de autorizaciones de residencia y trabajo, existen igualmente pronunciamientos que apuntan la posibilidad, de otorgar la medida cautelar positiva consistente en la concesión provisional de la autorización.

Así la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de mayo de 2015 -apelación 1350/13-, tras recordar como la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha quedado superada, admite esta posibilidad, mas matizando que podrá adoptarse 'sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal' que 'requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar', poniendo de manifiesto como ha de llevarse a cabo un 'análisis reforzado', debiendo ser objeto 'de una interpretación restrictiva y excepcional, suficientemente ponderada'.

En términos igualmente restrictivos viene admitiendo esta posibilidad de conceder una' autorización provisional de residencia y trabajo en tanto se sustancia y resuelve el recurso judicial' la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 22 de enero de 2016apelación 359/15-, en la que, citando la previa de la misma Sala, sede, pero de la Sección Cuarta de 30 de septiembre del 2010 -recursos de apelación 426/2009 y 496/2009-,concluye como 'en el terreno de las hipótesis, cabría admitir medidas cautelares positivas que supongan la aplicación automática de una norma positiva favorable al actor, que ve de este modo superada la resistencia de la Administración a su aplicación inicial. Así, la Sala, por ejemplo, ha acordado la autorización provisional en aquellos casos en los que por ejemplo la denegación de la renovación se ha producido cuando había transcurrido ampliamente el plazo de tres meses previsto por la disposición adicional primera de la Ley de Extranjería , lo que, prima facie, convierte la denegación en una revisión de un previo acto declarativo de derecho'. En definitiva, la Sala, en su sede en Sevilla, traslada esta posibilidad exclusivamente al terreno del 'fumus' necesario para obtener la medida cautelar positiva, limitándola a supuestos en los que la Administración desconozca ' lisa y llanamente' la aplicación de una norma susceptible de aplicación automática en sus presupuestos y consecuencias.

Tan solo en supuestos verdaderamente excepcionales (concurrencia de una apariencia de buen derecho prácticamente demoledora o circunstancias personales especialmente cualificadas, apuntadas por la Sentencia de la Sala de 8 de mayo de 2015 -es decir, que la recurrente sea madre de hijos menores de edad residentes legales que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, de la misma-) puede adoptarse la medida cautelar positiva de otorgamiento provisional de autorización. Atendiendo a esta conclusión, cabe deducir que la pretensión de adoptar la medida cautelar positiva solicitada puede ser adoptada por analogía.

En este supuesto debemos indicar que se dan los requisitos establecidos por las Salas, para otorgar con el caracter excepciona a au onzaclon amilia, toda vez que mi patrocinada, solicitante de la reagrupación familiar, reúne los requisitos de vivienda, e ingresos, y de residencia en España, y la reagrupable, reúne los requisitos de dependencia económica y personal, de mi patrocinada. Amén de ser una persona mayor, viuda, con una enfermedad que requiere cuidados y tratamiento y que carece de ingreso alguno en el país de origen.

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

-- El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al 'perdida de efectividad de la sentencia', es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la eje cutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la informa ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intere ses del recurrente por una posible demora del proceso ('periculum in mora'), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis trativo ('fumus boni iuris'); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS . 24- 11- 04, 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administ rativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en terri torio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el ar tículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el man tenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recur so, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjui cios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso pre sente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

CUARTO.-El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación, tras exponer la normativa y principios que rigen la adopción de medidas cautelares:

'Cuarto.- Partiendo de dichas premisas, se procede a analizar la viabilidad de la pretensión suspensiva en los términos en los que viene formulada. Varios son los requisitos que han de concurrir para la adopción de una medida cautelar, que, conforme a lo reflejado en reiterada doctrina jurisprudencial -de la que resultan claro exponente las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 y 15 de noviembre de 2003 o los Autos del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 y 18 de julio de 2006 - son los siguientes:

a) La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, pues la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación, sin que sea suficiente una mera invocación genérica de aquellos ( Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 ).

b) La concurrencia de 'periculum in mora', teniendo en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse con abstracción de los que eventualmente pudieran generarse, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

c) La existencia de una apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris', que permita valorar, con carácter provisional y dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza (sin entrara a prejuzgar lo que en su día declare la Sentencia definitiva, toda vez que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 148/1993 , el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal), los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Es cierto que la necesaria concurrencia de la misma no aparece expresamente reflejada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero sí es un requisito aludido por la jurisprudencia y debe entenderse aplicable vía la disposición final primera de la Ley en conexión con el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ha de tenerse igualmente en cuenta que la jurisprudencia ha venido matizando la exigencia de esta requisito, pues aun cuando es cierto que exige sin duda su concurrencia en supuestos en los que se arguye la nulidad de pleno derecho de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, la existencia de una sentencia que anula el acto o la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz; no lo es menos que no se lo exige en aquellos supuestos en los que se solicita la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, ya que el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 o 7 de noviembre de 1995 y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 ).

d) Y, por último, que de la medida solicitada, caso de ser acordada, no se derive perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Al respecto, tal y como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 antes citado, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.

Quinto.- En el particular referente a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión (supuesto análogo al presente y por tanto de criterio aplicable), la jurisprudencia ha venido pronunciándose en uno u otra sentido (acuerdo de la medida cautelar o denegación de la misma) tomando como referencia el arraigo familiar, social o económico que presente el recurrente en relación al territorio nacional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 , citando la anterior de 24 de noviembre de 2004, sostiene que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Entrando, finalmente, en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, es de reseñar que por la actora se aporta, además de copia parcial de la resolución recurrida -documento 1- (destinada a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ); sendas copias de: a) nómina de la recurrente correspondiente al mes de octubre de 2018, en la que se reflejan unos ingresos por tal concepto ascendentes a 760 euros -documento 2-; b) políza de contrato de seguro de salud suscrito a nombre de la madre de la recurrente, fechada el 30 de julio de 2018; c) relación de envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' entre diciembre de 2017 y julio de 2018, por importe ascendente a 1.022,20 euros -documento 4-; d) cinco resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Gram' entre enero y junio de 2018, por importe global ascendente a 1.726,50 euros -bloque documental 5-; e) resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' entre diciembre de 2017 y julio de 2018, previamente relacionados -bloque documental 5-; f) dos resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' los meses de septiembre y noviembre de 2018, por importe conjunto ascendente a 112,20 euros -bloque documental 6-; g) dos resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Gram'los meses de septiembre y octubre de 2018, por importe conjunto ascendente a 142,20 euros -bloque documental 7-; h) informe expedido por la Concejalía Delegada de Bienestar Social e Igualdad del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION000 el 18 de julio de 2018, que indica la idoneidad de la vivienda en la que reside la recurrente a efectos de la reagrupación pretendida -documento 7- ; i) certificado de renta referente a la madre de la recurrente expedido por las autoridades del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica la ausencia de ingresos -documento 8-; j) certificado médico referente a la madre de la recurrente expedido por el servicio de salud del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica la existencia de diversas patologías y la contra indicación de actividad física -documento 9-; k) certificado de defunción del padre de la recurrente expedido por las autoridades del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica el fallecimiento del mismo en fecha 20 de febrero de 2009 -documento 10-; y l) declaración jurada de la madre de la recurrente, debidamente traducida y apostillada, en la que manifiesta carecer de cuentas bancarias -documento 11-.

Pues bien, de la misma, incluso a falta de recibir el expediente administrativo, y en el incipiente estado en que se encuentra el proceso, no se puede provisoriamente deducir la concurrencia de la apariencia de buen derecho en los términos antes referidos, ni tampoco las circunstancias especiales de arraigo que justificarían la concesión provisional de la autorización denegada en su día; ya que la subsistencia de la recurrente no depende de la familiar a la que se deniega la autorización, sino justo al revés. Basta dar lectura a la documental antes enunciada para constatar como los ingresos con los que subsiste la madre de la demandante proceden de aquella, y no a la inversa. Además, tampoco se advera la existencia de convivencia entre ambas que pudiera justificar una posible estimación parcial de la medida, limitada a la suspensión de la salida obligatoria (de hecho, de la documental parece inferirse la madre de la recurrente continúa residiendo en Marruecos). En definitiva, procede denegar la solicitud de la recurrente, lo que comporta, en aplicación de los criterios reflejados en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la consiguiente imposición de las costas del incidente. Y ello sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto...'.

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, no realiza argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el autos impugnado para desestimar la adopción de la medida cautelar tras analizar de forma pormenorizada la documentación unida a la pieza separada:sendas copias de: a) nómina de la recurrente correspondiente al mes de octubre de 2018, en la que se reflejan unos ingresos por tal concepto ascendentes a 760 euros -documento 2-; b) políza de contrato de seguro de salud suscrito a nombre de la madre de la recurrente, fechada el 30 de julio de 2018; c) relación de envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' entre diciembre de 2017 y julio de 2018, por importe ascendente a 1.022,20 euros -documento 4-; d) cinco resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Gram' entre enero y junio de 2018, por importe global ascendente a 1.726,50 euros -bloque documental 5-; e) resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' entre diciembre de 2017 y julio de 2018, previamente relacionados -bloque documental 5-; f) dos resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Express Transfer' los meses de septiembre y noviembre de 2018, por importe conjunto ascendente a 112,20 euros -bloque documental 6-; g) dos resguardos correspondientes a envíos monetarios realizados por la recurrente a su madre a través de la empresa 'Money Gram'los meses de septiembre y octubre de 2018, por importe conjunto ascendente a 142,20 euros -bloque documental 7-; h) informe expedido por la Concejalía Delegada de Bienestar Social e Igualdad del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION000 el 18 de julio de 2018, que indica la idoneidad de la vivienda en la que reside la recurrente a efectos de la reagrupación pretendida -documento 7- ; i) certificado de renta referente a la madre de la recurrente expedido por las autoridades del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica la ausencia de ingresos -documento 8-; j) certificado médico referente a la madre de la recurrente expedido por el servicio de salud del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica la existencia de diversas patologías y la contra indicación de actividad física -documento 9-; k) certificado de defunción del padre de la recurrente expedido por las autoridades del Reino de Marruecos, debidamente traducido y apostillado, y en el que se indica el fallecimiento del mismo en fecha 20 de febrero de 2009 -documento 10-; y l) declaración jurada de la madre de la recurrente, debidamente traducida y apostillada, en la que manifiesta carecer de cuentas bancarias -documento 11-.

Llegando a una consecuencia que la Sala estima correcta a los efectos de la protección cautelar solicitada: no se puede provisoriamente deducir la concurrencia de la apariencia de buen derecho en los términos antes referidos, ni tampoco las circunstancias especiales de arraigo que justificarían la concesión provisional de la autorización denegada en su día; ya que la subsistencia de la recurrente no depende de la familiar a la que se deniega la autorización, sino justo al revés. Basta dar lectura a la documental antes enunciada para constatar como los ingresos con los que subsiste la madre de la demandante proceden de aquella, y no a la inversa. Además, tampoco se advera la existencia de convivencia entre ambas que pudiera justificar una posible estimación parcial de la medida, limitada a la suspensión de la salida obligatoria (de hecho, de la documental parece inferirse la madre de la recurrente continúa residiendo en Marruecos). En definitiva, procede denegar la solicitud de la recurrente, lo que comporta, en aplicación de los criterios reflejados en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la consiguiente imposición de las costas del incidente. Y ello sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto.

falta de prueba de arraigo y la consiguiente ausencia de perjuicio. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.'

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

La STS 31 enero 2014, recurso de casación número 4.552/2.012, DF 2º, resumen el estado de la cuestión sobre la apariencia de buen derecho diciendo'...el criterio del fumus boni iuris carece en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de base normativa positiva; ello no obsta a que jurisprudencialmente se haya admitido su aplicación, si bien con un criterio restrictivo que lo reduce a supuestos muy específicos en los que se puede apreciar dicho criterio sin avanzar indebidamente un criterio sobre el fondo, como pueden serlo supuestos de previa declaración de nulidad de disposiciones generales, sentencias firmes en supuestos análogos o casos análogos. Ahora bien, sin que puedan hacerse afirmaciones generales en cuestiones forzosamente de naturaleza casuista, difícilmente puede aplicarse el criterio de la apariencia de buen derecho en supuestos en los que lo que habría que valorar son precisamente las cuestiones que han de dilucidarse con el fondo del litigio, .....' . En el mismo sentido STS 13 enero 2014, recurso: 512/2013, FD 3º.

Recordando la STS 17 enero 2014, recurso 1460/2013, FD 5º, que la apariencia de buen derecho queda limitada en '.. su aplicación, al amparo del artículo 728 de la LEC , supletoria en esta jurisdicción ex disposición final primera de la LJCA , a los supuesto más evidentes como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto.... Precisamente esa reiteración de pronunciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina consolidada, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE )...'.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de doña Gracia, contra el Auto nº 509/2019, de 17 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 332. 1/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.