Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 491/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00491/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2021 0000265

APELACION Nº 326/21

APELANTE: Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001

PROCURADOR: Dña. Carmen Alonso González

LETRADO: Don Javier Calzadilla Beúnza

APELADO: Dña. Hortensia

PROCURADOR: Dña. Patricia gota Brey

LETRADA: Dña. Laura Arias Álvarez

APELADO: Ayuntamiento de Oviedo

PROCURADORA: Dña. Julia Tizón García

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 326/21, interpuesto por Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000- NUM001, representado por la Procurador Dña. Carmen Alonso González, bajo la dirección letrada de D. Javier Calzadilla Beúnza, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 22/07/21, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Oviedo representado por la Procuradora Dña. Julia Tizón García; Dña. Hortensia representada por la Procuradora Sra. Gota Brey y asistida por la Abogada Sra. Arias de Velasco. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 41/21 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 22/07/21. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado D. Javier Calzadilla Beúnza, en representación y asistiendo a la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000/ NUM001 de Oviedo, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 6 de Oviedo, dictada el 22 julio de 2021, por la cual ' Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Oviedo contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de fecha 18 de febrero de 2020 (Expediente NUM004) por estimar que concurre la caducidad de la acción ejercitada'.

1.2 La Comunidad de propietarios apelante combate la Sentencia de instancia en su pronunciamiento de inadmisibilidad, y considera que infringe el artículo 62 del R.D. LEG. 7/2015, de 30 de octubre, de la Ley del suelo (TRLS); y el art. 241.1 del TROTU. Cita como antecedentes fácticos los siguientes: 1º En fecha 14 de enero de 2016 fue concedida la licencia en virtud de la cual fueron ejecutadas las obras. 2º En fecha 22 de febrero de 2016 la Administración demandada comprobó la terminación de las obras. 3º El 18 de enero de 2019 la aquí apelante presentó en el registro municipal un recurso de reposición contra la citada licencia, denunciando la vulneración de los artículos 4.1.3 y 4.2.23 de la normativa urbanística del Plan General de Ordenación (en adelante, PGO) de Oviedo. El recurso fue interpuesto dentro del mes siguiente a que tuviese conocimiento de la licencia (el 20 de diciembre de 2018, fecha en que examino el E.A. de concesión de licencia). 4º La Administración demandada dio traslado del recurso de reposición, en fecha 6 de febrero de 2019, a la titular de la licencia impugnada, para alegaciones, presentando éstas los días 13 y 18 de febrero de 2019, oponiéndose al recurso de reposición e interesando su desestimación. 5º En fecha 18 de febrero de 2020, la Administración demandada dictó resolución desestimatoria del recurso de reposición, fundamentando dicho acuerdo en que la licencia impugnada cumple con el PGO y que, a su vez, las obras ejecutadas se ajustan a la licencia. Esta resolución es notificada el 17 de diciembre de 2020. 6º el día 16 de febrero de 2021 interpuso el recurso contencioso-administrativo.

En virtud de estos antecedentes, razona la apelante que en el presente caso no cabe apreciar extemporaneidad en el ejercicio de la acción pública por los siguientes motivos: 1º De considerar que estamos ante una acción pública de restablecimiento de la legalidad urbanística, la denuncia representada, articulada mediante el recurso de reposición, fue presentada (Folios 11 a 13 EA) antes del transcurso de los cuatro años desde la finalización, el 22-2-2016, de las obras objeto de la licencia. Además, el recurso de reposición fue notificado el 6-2-2019 (Folio 27 EA) a la titular de la licencia, también antes de los cuatro años, al igual que las alegaciones de la codemandada fueron presentadas antes (Folios 35, 36 y 55 EA). Y, la Administración demandada dictó la resolución desestimatoria del recurso de reposición el 18-2-2020 (Folios 57 y 58 EA), es decir, igualmente con carácter previo al momento en que, según la sentencia recurrida, se produjo la caducidad de la acción. En tal sentido, afirma que la Juzgadora ha interpretado erróneamente la STS 21-11-2019 (recurso de casación 6097/2018), puesto que interpuso un recurso administrativo contra un acto expreso y notificado (la licencia), en el plazo correspondiente (un mes desde que tuvo conocimiento del citado acto). Achaca a la Sentencia que se confunde el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística (finalizado el 22-2-2020, según el Juzgado a quo) con el plazo para interponer el recurso judicial contra el acuerdo administrativo que rechazó la mencionada acción, cuyo cómputo se inició con la notificación de éste. Por otro lado, denuncia que la demora injustificada, tanto en la resolución del recurso de reposición (un año), como en la notificación de dicha resolución (10 meses), no puede suponer una ventaja para la Administración demandada en detrimento de mi representada.

2º Señala que interpuso el recurso administrativo como titular de un derecho afectado por el otorgamiento de la licencia: la comunidad de vecinos colindante afectada. La propia Administración demandada, en el acto de la vista, alegó que 'no cabe hablar de una acción de restablecimiento de la legalidad urbanística cuando lo que se recurre es la licencia otorgada en su día y que esta fue concedida correctamente'. En definitiva, concluye, se mire como el ejercicio de una acción pública o no, lo trascendente es que la licencia fue recurrida en plazo en vía administrativa, y que después fue interpuesto, también en plazo, el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación expresa del recurso de reposición, por lo cual la acción es en todo caso admisible y el Juzgado a quo debió entrar en el fondo del asunto.

En cuanto a la cuestión de fondo, aduce la infracción por parte de la licencia, de los artículos 4.1.3, 4.2.23 y 6.4.4 de la normativa del PGO de Oviedo. Ello, en cuanto las obras objeto por la licencia consistieron en la apertura de un acceso desde la vivienda de la codemandada a la cubierta del garaje. Así, en el expediente NUM002, correspondiente a la licencia de construcción del edificio se pone de manifiesto que la vivienda de Dña. Hortensia no tiene terraza, y que la zona a la que pretende acceder, con uso residencial es la cubierta del garaje. Así, la obra no se ajusta a lo definido como obra de reforma en el artículo 4.1.3 de las normas urbanísticas del PGO, como tampoco a las 'Condiciones del uso de garaje-aparcamiento' establecidas en el artículo 4.2.23 del mismo Texto Legal.

Por otro lado, razona que es una cuestión civil -no urbanística- la circunstancia invocada por las partes demandadas acerca del derecho de uso de la supuesta terraza por la titular de la licencia, según la escritura de propiedad. Lo relevante para enjuiciar la legalidad de la licencia recurrida es si ésta cumple o no con el PGO de Oviedo, y las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que no.

En cuanto a la infracción del art. 6.4.4 de las normas urbanísticas del PGOU de Oviedo, la apelante motiva que la edificación se adosa a una linde medianera y en el paño paralelo al muro medianero se abre una puerta de acceso a la cubierta que convierte a ésta de facto en una terraza, sin respetar la distancia mínima exigida por el Plan General.

1.3 Por el Letrado del Ayuntamiento de Oviedo se defiende la correcta interpretación que la Sentencia de instancia realiza del plazo de caducidad de la acción ejercitada. En tal sentido, afirma que la apelante tuvo conocimiento de las obras ejecutadas, por lo que resultaba pertinente una denuncia urbanística si se consideraba que las mismas no se adecuaban a la licencia concedida pero resultaba inadecuado plantear un recurso de reposición contra la licencia en el momento que se plantea, quedando acreditado el conocimiento desde el año 2016 de las obras y de la licencia, debería haberse acomodado a los plazos generales para recurrir, lo que no ha hecho, motivo por el cual debe entenderse que ha caducado.

En cuanto a la cuestión de fondo, razona que en la escritura de propiedad de la vivienda y en la nota simple aportada que obran como documental número del escrito presentado por Dª Hortensia se describe como terraza, correspondiéndole el 'uso y disfrute exclusivo de la terraza o cubierta de la planta sótano primera' tal y como se describe en las mismas, solicitándose permiso para la obra a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM003, que la otorga al considerar que la misma ostenta un derecho de uso y disfrute exclusivo sobre la misma, tal y como debidamente se acredita, resultando además que la vivienda fue ulteriormente vendida, tal y como se acreditó posteriormente.

Destaca que la actora confunde el recurso contra una licencia, con una acción de restablecimiento de legalidad urbanística, pues realmente siendo la licencia un acto que, conforme al art. 228 del TROTUA se limita a manifestar la conformidad con la legalidad de lo construido, a salvo de cualquier otra consideración, no se puede invocar un solo artículo que se entienda infringido por la actora, es más, los artículos 4.1.3 y el 4.2.23 del PGOU, regulan distintos tipos de reforma y el otro se refiere al uso de los garajes, cuestión sustancialmente distinta que la que nos ocupa, que es ni más ni menos si la modificación de las dimensiones de esa ventana se ajustaba a la legalidad urbanística no quedando demostrado en modo alguno que no sea así

Sigue señalando que resulta acreditado que tanto en la escritura como en la nota simple registral dicha zona aparece calificada como 'terraza' de uso exclusivo de la vivienda, motivo por el cual toda alegación en sentido contrario debe ser desestimada no siendo aplicables los artículos invocados del PGOU que se refieren a los garajes, y por ende la alegación de que no cabe un uso residencial, debiendo insistirse además en que no estamos ante una licencia de uso sino una licencia de sustitución de ventana por puerta cuya disconformidad con la legalidad urbanística no ha conseguido justificarse.

Igualmente, rechaza las alegaciones de que vulnera la servidumbre de vistas, no sólo porque carecen de sentido en tanto que la terraza era preexistente, sino además porque las licencias se conceden sin perjuicio de terceros, por tanto cualquier cuestión en relación a dicho asunto debería invocarse ante la jurisdicción civil.

1.4 Por la representación de Dña. Hortensia, se defiende la motivación de la Sentencia apelada en cuanto a la inadmisibilidad del recurso, y añade que las prescripciones son más que evidentes, y en aras a la claridad, refiere dos momentos distinto. El primero, relativo a la firmeza de la resolución de la reposición de fecha 18 de febrero de 2020: Transcurrió un año desde la notificación de la Resolución del Recurso de reposición y el anuncio de Recurso.

Consta que el recurrente señaló su domicilio a efectos de notificaciones (folio 10 EA) en la CALLE000 de Oviedo. Domicilio que se reitera a efectos de notificaciones en el Recurso de reposición de 18/01/2019. Notificado a dicha dirección la resolución de fecha 18 de febrero de 2020, en fecha 27 de febrero, el intento resulto infructuoso por cambio de domicilio no notificado al Ayuntamiento, como obra a la página 60 del EA. Hubo intento válido de notificación. El domicilio pudo modificarse, pero no se hizo así nada menos que hasta el 2 de diciembre de 2020 y se tenía conocimiento de la resolución, como consta en la página 63 del EA, pues si no, se hubiese actuado contra la desestimación por silencio negativo en el plazo oportuno.

Por otro lado, razona, en enero de 2016 se concede licencia para la apertura de puerta y movimiento de radiador a la terraza de uso exclusivo y excluyente del previo bajo lindero derecha ahora objeto de recurso. Dicha licencia contaba con un pie de recurso claro. Sin embargo, las primeras alegaciones se efectúan en diciembre de 2018, dicen los recurrentes, un mes después de la puesta a disposición del expediente. Cuando tanto por el Acta de la Policía local de Oviedo sobre la intervención del 11 de febrero de 2016, como por el hecho que la propia recurrente adoptó un Acuerdo de la Junta de Propietarios el 15 de mayo de 2016 sobre 'la apertura de puerta de acceso a terraza' se constata el conocimiento que tenía de la ejecución de las obras y la existencia de licencia, y solo a la inactividad de la Apelante se debe que no interpusieran recurso en plazo.

Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, como titular de la licencia, no ya de la vivienda, argumenta que no consta acreditado que la licencia contravenga el PGOU ni cualquier otra normativa, constando debidamente argumentado que era la misma correcta por los técnicos de la Administración. Las obras efectuadas sobre la terraza así calificada en Escritura aportada, en Registro de la Propiedad y amparadas por acuerdo de la CPP se ajustaban estrictamente a las condiciones establecidas en la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Oviedo, válida, legal.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

La Sentencia de instancia inadmite el recurso por considerar que la acción pública ejercitada por la aquí apelante, al amparo del art. 62 del R.D. Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, había caducado cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo, no siendo interrumpido el plazo por el recurso de reposición planteado frente a la licencia, una vez la recurrente examino el Expediente administrativo de concesión de la misma. Así, tras citar la doctrina que contiene la STS de 21 de noviembre de 2019, razona la Sentencia de instancia: ' En el presente caso la parte actora ejercita una acción pública dirigida a la restauración de legalidad urbanística perturbada por las obras llevadas a cabo por Doña Hortensia transformando en puerta, la ventana que daba a una terraza. Esta acción está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años (artículo 241 del TROTU), y toda vez que las obras en cuestión vienen amparadas en licencia otorgada por el Ayuntamiento demandado y no consta que la parte actora hubiera tenido conocimiento de la licencia, el plazo empieza a computarse desde la terminación de las obras, es decir desde el 22 de febrero de 2016 cuando se giró visita de inspección por la Administración local y se comprobó que la obra se había ejecutado de acuerdo con la licencia otorgada.

Por tanto, constando en el expediente administrativo que por resolución de fecha 15 de enero de 2016 el Ayuntamiento de Oviedo concede a Doña Hortensia licencia para la apertura de una puerta de acceso a una terraza y que las obras se dan por finalizadas conforme a la licencia el día 22 de febrero de 2016, presentada la demanda en este Jugado en fecha 17 de febrero de 2021, ha de considerarse caducada la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, dado que la caducidad no resulta interrumpida por el ejercicio del recurso administrativo previo. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ del País Vasco de fecha 21 de diciembre de 2013 '.

Pues bien, cierto es que el art. 62 del R.D. Legislativo 7/2015 establece: ' 1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística'; mientras que el art. 241 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TROTU), señala: ' 1. Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable'; regulando el art. 242.3 segundo párrafo, del mismo Texto Legal, en relación con la suspensión y revisión de licencias ilegales que ' El titular de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio podrá impugnar la licencia en nombre de la Administración del Principado de Asturias ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo durante la ejecución de las obras y en los cuatro años siguientes a su total terminación'.

La STS de 21 de noviembre de 2019 (recurso 6097/18) Pte. Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, resuelve un recurso de casación frente a la Sentencia de veintiuno de junio de dos mil dieciocho, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla, Sección segunda, en el recurso de apelación nº 322/2018), estableciendo el Auto de la Sala de Admisión de 18 de marzo de 2019, como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la determinación del plazo para instar en vía administrativa la anulación (por causa de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -actual artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -) de una licencia de obras, cuando se pretende actuar en el ejercicio de la acción pública en materia urbanística. El TS hace una primera precisión sobre la naturaleza de la acción pública urbanística, y en el Fundamento Cuarto afirma: ' La acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997 ) nos recuerda que "la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015 ), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación".

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002 ) añade que: "el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico."

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe'; y en el Fundamento Sexto razona: 'En la regulación del art. 19.1 h) LJCA , no se concreta el plazo que tiene el particular para ejercitar la acción pública cuando no se tiene un conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en otro caso, será el general de los dos meses.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solucionado esta laguna legal estableciendo que el plazo de interposición de la acción se inicia desde el momento en que el reclamante tuvo conocimiento formalmente de la actuación presuntamente ilegal de la Administración.

Por tanto, en principio, si la acción pública se ejercita contra un acto expreso y notificado, el plazo de interposición será el propio del recurso administrativo que corresponda. Si se interpone frente a un silencio administrativo, no vence el plazo, y si la acción se ejercita frente a hechos que se consideran ilegales, el plazo será el fijado en cada norma reguladora.

En el caso de las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2002 y 26-10-2001 ) ha señalado que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación'; para fijar como doctrina casacional, en el Fundamento Nueve: 'De conformidad con los anteriores razonamientos, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de responderse que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente, según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación'.

En definitiva, aun partiendo de la diferenciación entre lo que constituye una actuación de quien ostenta legitimación atribuida por la acción pública, tendente a promover la actuación de la Administración en restitución de la legalidad urbanística, bien porque se hayan ejecutado obras sin licencia, bien porque se hayan excedidos los términos y condiciones de la misma (supuesto que regula el art. 241 del TRTU); de aquellos en los que se impugna una licencia concedida por la Administración competente, en atención a esa misma atribución legitimadora, es lo cierto que lo que establece nuestro TS, en aplicación del art. 62 del R.D. Legislativo 7/2015, para estos supuestos de licencia, es que si quien ejercita la acción pública no ha tenido notificación de la licencia, tendrá un plazo para actuar que se extiende durante la ejecución de la obras, y una vez finalizada esta, durante el plazo que cada norma establezca para instar la restauración de la legalidad urbanística, que en el caso del TROTU, como se ha referido, se fija en cuatro años.

Ahora bien, señalado lo que antecede, la Sala no comparte la conclusión de la Juez de instancia en cuanto al trascurso del plazo desde la finalización de las obras, el 22 de febrero de 2016, hasta el ejercicio de la acción tendente a reponer la legalidad urbanística, aun cuando en este caso, a través de impugnar la licencia concedida. Y ello se concreta en fijar ese ejercicio, puesto que la Sentencia de instancia lo establece en el momento de interponer el recurso contencioso- administrativo. Sin embargo, la acción pública urbanística no se concreta en la interposición de una acción judicial, sino que se manifiesta igualmente en la actividad que se despliega ante la Administración pública. De hecho, si de una petición de restablecimiento de la legalidad se tratase por ausencia de licencia o exceso de lo por ella permitido, lo que ampara la acción pública es precisamente que dentro de ese plazo indicado se acuda ante la Administración que tiene atribuidas las competencias para adoptar las medidas restauradoras. Por ello, como quiera que la apelante acude ante la Administración para examinar el E.A., y toma conocimiento formal de la licencia en su día concedida, presentando frente a ella un instrumento de impugnación previsto en la LPACAP, dentro del plazo de cuatro años (18 de enero de 2019), no cabe hablar de extemporaneidad en el ejercicio de la acción pública. Pero es que además, por otro lado, una vez toma conocimiento de la licencia, presente el recurso de reposición en el plazo establecido en el art. 124 de la LPACAP, y contra la Resolución que desestima este, se interpone en plazo el recurso que inicia el presente procedimiento ( art. 46 LJCA). En este punto, cabe señalar que a pesar de lo que se razona por la apelada en relación al intento de notificación de la resolución administrativa a la apelante en febrero de 2020, lo cierto es que no se utilizó por la administración, o al menos no consta en el E.A. el medio de notificación previsto en el art. 44 de la LPACAP, como es la publicación en el BOE, por lo que no cabe dar eficacia a dicho intento de notificación.

En la línea que afirmamos, sobre el ejercicio de la acción pública urbanística ante la Administración competente, cabe citar entre otras, la STSJ del País Vasco de 1 de diciembre de 2021 (recurso 710/2020), que razona en su Fundamento Tercero: ' Aunque el Ayuntamiento no venía obligado a notificar a la colindante el otorgamiento de la licencia de obras, cuando ésta se persona en el expediente administrativo, y solicita información tampoco procedió a notificarle en legal forma la licencia.

De hecho en la resolución administrativa se dice que no se le ha practicado notificación alguna. Y que concurre en la Sra. Casilda la acción pública para recurrir, pero el plazo para la interposición del recurso de reposición es de un mes desde el día siguiente al otorgamiento de la licencia'; y con cita de la normativa autonómica, y del art. 62 de la Ley del Suelo, sigue afirmando: ' Es decir, la Administración debió considerar el escrito como ejercicio de la acción pública, puesto que la Sra. Casilda se dirige al Ayuntamiento poniendo en su conocimiento que la licencia concedida contraviene la normativa urbanística municipal, cuando todavía se están ejecutando las obras, y por lo tanto, dentro del plazo para el ejercicio de la acción pública. La Administración reconoce que está ejerciendo la acción pública, si bien considera que el plazo de interposición es de un mes desde que se otorga la licencia (véase la resolución impugnada). Y no el establecido en el art. 62.2. del TRLS/2015.

En conclusiones se insiste en que la Administración Municipal no cuestiona que estuviera en plazo para el ejercicio de la acción pública, pero que la propia recurrente afirmó que interpone un recurso de reposición, y en la demanda invoca el art. 118 de la Ley 39/2015 , e insiste en que ha interpuesto un recurso de reposición, sin que en ningún momento mencione la acción pública. Y las Administraciones deben limitarse a resolver sobre lo que se han pedido por los ciudadanos.

Esta afirmación no se comparte por la Sala, en los términos en que se expone, puesto que la Administración debe actuar conforme a los principios generales establecidos en el art. 3 de la Ley 40/2015 , entre ellos el de servicio efectivo a los ciudadanos, y eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, máxime cuando se está en el ámbito urbanístico, y en concreto, en defensa del régimen urbanístico. Como se indica en la STS de 10/11/2004 (Casación núm. 2537/2002 ) : 'el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico.' No se exige ningún requisito de forma para el ejercicio de la acción pública, ni siquiera 'la expresión por el accionante de que es ésa y no otra la acción que ejercita'. Lo mismo cabe derivar del Fundamento Octavo de la STSJ de Castilla Y León de 11 de diciembre de 2020 (recurso 160/2020).

Así pues, procede la estimación del recurso en este punto, y la revocación del pronunciamiento de inadmisión que contiene la Sentencia apelada.

TERCERO.- CUESTIONES DE FONDO PLANTEADAS EN POR LA RECURRENTE Y APELANTE.

Lo anterior nos lleva a entrar a analizar las cuestiones de fondo que se suscitan en el procedimiento, planteadas por la recurrente, apelante en esta alzada, y ello en atención a lo dispuesto en el art. 85.10 de la LJCA, al principio de economía procesal, teniendo la Sala, en este caso, elementos suficientes para realizar un pronunciamiento sobre aquellas.

Se argumenta en el escrito de demanda, y se insiste en la apelación, que la licencia infringe los artículos 4.1.3, 4.2.23 y 6.4.4 de la normativa del PGO de Oviedo.

Pues bien, se afirma por la apelante que las obras no encajan en el art. 4.1.3 de las Normas urbanísticas del PGOU de Oviedo, por no tratarse de obras de reforma, y conllevar una ampliación de la habitabilidad de la vivienda, porque se pretende un uso residencial del espacio de cubierta del garaje. Sin embargo, ese precepto hace referencia a distinto tipos de obras, no solamente las de reforma, sino las de 'Reestructuración' que permiten la afectación a elementos estructurales verticales u horizontales, posición de patios y escaleras. Y dentro de estas encaja perfectamente la obra ejecutada, que simplemente consiste en modificar la configuración de un hueco vertical, ya con luces y vistas, reestructurando lo que era un hueco de venta en una puerta que permite el acceso a la zona final del forjado de la planta sótano, donde se ubica el garaje del edificio, y que se configura por su cerramiento (barandillas) y continuidad con la edificación en una zona de terraza, como se aprecia en la fotografías.

El art. 4.2.23 se refiere, y regula las condiciones de los locales cuyo uso sea de garaje, estén vinculados a un edificio de uso residencial, o no. Pero en nada afecta a la cuestión que se debate, en tanto que lo que establece son normas sobre ubicación, dimensiones, accesos, iluminación, ventilación, medidas de seguridad, estanqueidad, etc, pero en nada hace mención a que la parte superior del forjado pueda tener la condición de terraza. Y su conceptuación como terraza es acogida por la definición que contiene el art. 4.1.85 de las Normas Urbanísticas de Oviedo, cuando definen las terrazas, dentro del concepto de ' Salientes de Fachada', como 'c) espacios entrantes o salientes no cerrados, cuando, en el último caso, superen las dimensiones establecidas en el apartado anterior'. Se trata de un elemento común de la edificación, y por ende, de todos los propietarios del edificio, cuyo uso exclusivo se adjudicó al titular de la vivienda que fue de la apaleada, tal y como consta en la escritura pública de compraventa de la vivienda, y en la inscripción registral de la misma, debiendo recordar que el art. 38 de la Ley Hipotecaria establece: ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero'. Así pues, desde la perspectiva urbanística, la Administración Municipal obró en atención a la publicidad registral, considerando la existencia de la terraza, que encajaba en la definición urbanística referida, y por ende, no cabe realizar reproche en este sentido, al margen de que la apelante pueda plantear la naturaleza de ese elementos y los derechos sobre él en el ámbito de la jurisdicción civil. Por otro lado, no aparece que concurra una ampliación del uso residencial de la vivienda, en tanto que no consta la instalación de elementos estables o fijos que permitieran este, más allá del mero esparcimiento.

Finalmente, en cuanto a la infracción del art. 6.4.4 apartado 3.b) de las Normas Urbanísticas, que hace referencia al tratamiento de las medianerías, hay que acoger el razonamiento de la Letrada de la apelada, y del Letrado Municipal en orden a que se invoca una norma de medianería afectantes a huecos que generan luces y vistas, cuando es lo cierto que ese hueco era preexistente, puesto que la obra se ha limitado ampliar el mismo, pasando de una ventana a una puerta, por lo que en relación con la existencia del hueco nada se modifica, al margen de la inexistencia de un uso residencial como se afirma por la apelante. Pero es más, tampoco se aporta elemento probatorio alguno sobre la infracción de las medidas que se refieren en el precepto en relación con los elementos de la edificación colindante.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- COSTAS.

En materia de costas, dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición por aplicación del art. 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Javier Calzadilla Beúnza, en representación y asistiendo a La Comunidad de Propietarios Del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000/ NUM001 de Oviedo, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 6 de Oviedo, dictada el 22 julio de 2021, por la cual ' Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Oviedo contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de fecha 18 de febrero de 2020 (Expediente NUM004) por estimar que concurre la caducidad de la acción ejercitada'; revocando la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de inadmisibilidad que contiene, declarando admisible el recurso.

Por el contrario, se desestima el recurso en cuestión, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Oviedo contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Oviedo de fecha 18 de febrero de 2020 (Expediente NUM004).

No se hace pronunciamiento en costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.