Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 491/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 462/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0016501

Procedimiento Ordinario 462/2020

Demandante:INGENIERIA Y CONTROL FERROVIARIO SAU

PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA E INNOVACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 491/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D.RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D.JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D.LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a tres de junio de 2022.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sra. Rodríguez Ruiz en representación de INGENIERÍA Y CONTROL FERROVIARIO SAUcontra Resolución de 15 de julio de 2020 de la Subdirección General de Fomento de la Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante dictado en relación con el proyecto TECNOLOGIA LED DE ALTAS PRESTACIONES PARA SEÑALIZACION FERROVIARIA AVANZADA SEÑALEDO17. Dictada en expediente IDI-2018-105613 a. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare la nulidad del Informe Motivado Vinculante, y se califique el proyecto como de I+D.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación mediante Diligencia de 16 de julio de 2021, acordándose cambio de Ponente para organización del trabajo interno de la Sección, señalándose la audiencia del día 1 de junio de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz en representación de INGENIERÍA Y CONTROL FERROVIARIO SAU contra Resolución de 15 de julio de 2020 de la Subdirección General de Fomento de la Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante dictado en relación con el proyecto TECNOLOGIA LED DE ALTAS PRESTACIONES PARA SEÑALIZACION FERROVIARIA AVANZADA SEÑALEDO17, dictada en expediente IDI-2018-105613 a.

Según los datos que constan en el expediente administrativo, la aquí recurrente presentó solicitud para calificación de su proyecto, que abarca desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2018, para el ejercicio de 2017.

Acompaña Memoria del proyecto, para el ejercicio sometido a examen, partiendo de la actividad de la empresa, y sus objetivos generales. Se centra en concreto en el ámbito ferroviario del proyecto y en el sistema de señalización, pretendiendo que permita crear una novedosa red de información con excelentes propiedades de visibilidad y seguridad, caracterizado por nuevas funcionalidades más seguras que hacen de las señales unas unidades versátiles y completas, capaces de operar en ambientes climatológicos adversos sin pérdida de visibilidad y autorresistentes al posible daño infligido por agentes externos e internos. Describe las actividades del proyecto, y sus objetivos técnicos y empresariales. Se refiere al estado del arte, y a las limitaciones técnicas del estado actual, considerando que el proyecto incorpora mejoras tecnológicas sustanciales . los objetivos técnicos se detallan en la pág. 5 y en concreto:

'-Implementación de Tecnología LED Ultrabright bajo las especificaciones del nuevo sistema de señalización, de modo que las nuevas señales proporcionen una iluminación 20 veces superior a los sistemas convencionales, haciendo de éstas un sistema nítido y completamente visible.

- Diseño del Núcleo de Autoridad NAS-900. La consecución de este diseño supondrá el alcance del nivel de seguridad SIL 4, mediante el desarrollo de una arquitectura puntera formada por redundancia 2oo2, entradas y salidas de seguridad independientes y aisladas y programación por capas y Kernel de seguridad.

- Versatilidad del sistema, con el objetivo de convertirse en un sistema definitivo alimentado a través de distintos voltajes, 230 Vca (±15%) y 115 Vca (±15%), a una frecuencia variable de 50 (±2.5%) Hz o 60 (±2.5%) Hz y potencia continua de 20 W, protegido contra sobretensiones.

- Diseño de un sistema completamente compatible con enclavamientos pasados y futuros que permita garantizar su correcto comportamiento en distintas situaciones.

- Consecución de una intensidad luminosa comprendida entre 250 Cd y 400 Cd, protegida frente a efectos de iluminación fantasma por reflejos de la luz solar o una fuente artificial, y visibilidad mínima de todos los aspectos a 300 metros con un ángulo de visión de 15º en el plano vertical y horizontal.

- Rango de temperatura de operación entre -40ºC y +85ºC, capaz de actuar de forma óptima en ambientes extremos y salinos.

- Diseño y desarrollo de dos sensores fotosensibles redundados incorporados en el panel lumínico para el control autónomo de la graduación lumínica día/noche a través.

- Consecución de un grado de protección IP65, inmune a vibraciones aleatorias y resistente a choques.

- Versatilidad funcional, con ilimitadas posibilidades de dibujos, formas y funcionalidades.'

Se refiere a las actividades, primera, de diseño y establecimiento de requisitos técnicos, y necesarios para llevar a cabo el posterior diseño y desarrollo del nuevo sistema de señalización alfanumérica con aplicación de tecnología LED. Para ello, se lleva a cabo un estudio para el posterior desarrollo del nuevo sistema de señalización alfanumérica. Todo ello ha posibilitado la definición técnica preliminar del sistema a través de los diferentes condicionantes presentes en el proyecto, el cual ha supuesto un gran salto tecnológico en el sector ferroviario. Califica esta actividad de I+D.

La segunda actividad ha consistido en la realización de las tareas necesarias para el diseño y desarrollo del novedoso sistema de señalización ferroviaria alfanumérica con aplicación de tecnología LED y se considera de Desarrollo.

La tercera tiene como objetivo la validación del novedoso sistema de señalización alfanumérica con aplicación de tecnología LED, diseñado y desarrollado durante las actividades 1 y 2 del presente proyecto, con el objetivo de comprobar el óptimo funcionamiento de las señales, y entiende que es de Desarrollo

El Informe técnico conclusivo emitido por ACIE, entidad avalada por ENAC, examina el proyecto, y las concretas actividades desarrolladas, considerando que es de I+D , todas necesarias para la ejecución adecuada.

El informe motivado Vinculante examina el proyecto y es favorable parcial, considerando que es de IT, por:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto realizado en esta anualidad como Investigación y Desarrollo, al considerar que desarrollar un sistema de señalización de altas prestaciones incorporando tecnología led y aplicando procedimientos de control basados en la utilización de microprocesadores, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. Sin duda, se trata de un desarrollo complejo, pero las consideraciones expuestas tanto en el apartado estado de arte como en el de novedades tecnológicas tienen un contenido funcional muy alto y un bajo contenido científico-tecnológico que no permite deducir que en el desarrollo del proyecto se produzca la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos, o que se dé por vez primera un nuevo uso a tecnologías ya existentes, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas..

De acuerdo a la información facilitada, las funcionalidades que se pretenden desarrollar no se encuentran implementadas en su conjunto en ninguno de los sistemas que actualmente hay en el mercado y los sistemas de señalización ferroviaria con tecnología LED disponibles en el mercado cumplen las normas exigidas por el sector pero no alcanzan el nivel de seguridad SIL4. No obstante, no se ha acreditado o justificado suficientemente el riesgo o problemática significativa que supone alcanzar este nivel de seguridad, ni la incertidumbre científica-tecnológica necesaria para calificar el proyecto como Investigación y Desarrollo.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de un nuevo sistema de señalización ferroviaria alfanumérica con aplicación de tecnología LED, capaz de proporcionar un aspecto de alta calidad y completamente seguro para la red ferroviaria, evitando errores en las señales que puedan provocar confusión en los operarios del tren, minimizando de esta manera el riesgo.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el art. 35 2 de la ley del impuesto de sociedades.'

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, acompañando al mismo un informe ampliatorio del experto de la entidad, que entiende que los equipos existentes se caracterizan por reducida flexibilidad, y los paneles LED que se proponen tienen alta versatilidad, y explica las novedades tecnológicas introducidas, y se refiere también a la incertidumbre del proyecto, y entiende que incorpora novedades suficientes para ser calificado como I+D.

La resolución dictada en alzada desestima el recurso, y acompaña informe de la Subdirección General que considera:

'-La documentación entregada presenta deficiencias que impiden una completa comprensión del proyecto desarrollado. La descripción del estado del arte y de las novedades tecnológicas es escasa y generalista, lo que impide valorar su idoneidad y corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (e. g. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo.

-El desarrollo de un sistema de señalización ferroviaria , supone un avance tecnológico para la entidad, es decir, una novedad subjetiva (e. g. V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades'

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que el proyecto debe ser calificado de I +D en su apartado de desarrollo, y se refiere a las definiciones del concepto. Se centra en los objetivos que persigue según la Memoria , pág. 5, Entiende que se desglosa de manera suficiente y el proyecto constituye una auténtica novedad. Se refiere al informe técnico y al informe motivado que considera que incorpora fórmulas genéricas y reiterativas.

En este caso se aporta con el recurso informe pericial de experto que coincide en la valoración pretendida. Considera que el informe debería ser favorable sin objeción ni reparo. El informe emitido por Don Sabino cuya experiencia y curriculum se incorpora. Analiza el proyecto, el estado del arte, actividades y en sus conclusiones, pág. 12 , detalla que es de I+D, incorporando una novedad objetiva asociada: gran flexibilidad en cuanto a la información suministrada, unidad de control con nivel de seguridad SIL-4, versatilidad operativa. La novedad se encuentra en el diseño y desarrollo de los interfaces eléctricos y su circuitería, basada en dos estructuras idénticas y simétricas. Se considera una indagación original planificada que ha aplicado conocimientos científicos para la mejora tecnológica sustancial en el campo de la señalización ferroviaria, por lo que considera que es de I+D según el art. 35 de la Ley.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a la normativa de aplicación, y a la presunción de acierto del Informe. Se refiere a que desarrolla un proyecto previo sin aportar elementos novedosos.

Aporta Informe técnico de segunda opinión, emitido por don Jose Enrique, cuya experiencia y titulación consta, que evalúa el proyecto, y los objetivos específicos, Entiende que no concurren circunstancias para afirmar que se descubran nuevos conocimientos o superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, ni que se apliquen los resultados para diseñar nuevos procesos. Analiza la situación, y entiende que se echa en falta un marco de referencia, y se omiten supuestos de uso de tecnología LED que sí cumplen la condición de SIL 4 . La novedad tecnológica no queda objetivada , y no procede aducir un alto grado de incertidumbre. Entiende que es correcta la calificación de IT.

TERCERO- constan aclaraciones de ambos peritos. El Sr. Sabino ratifica su informe técnico, y entiende que el IMV no es correcto. Considera que las funcionalidades son novedosas, en particular en los puntos ya puestos de relieve. El diseño y desarrollo de los interfaces eléctricos y su circuitería basada en dos estructuras idénticas se considera indagación original. Se refiere a la problemática para alcanzar el nivel de seguridad SIL 4

Por su parte, el SR. Jose Enrique realiza aclaraciones sobre su informe tal como costa.

CUARTO- El tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte contiene una serie de exclusiones que no son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de Innovación Tecnológica.

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

En diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN se han efectuado pronunciamiento sobre estos conceptos en relación a recursos respecto a liquidaciones sobre el impuesto de sociedades. Debe puntualizarse que, en este caso, no se examinan las liquidaciones concretas sino la calificación de un proyecto determinado, que ha sido favorablemente calificado si bien de manera parcial, puesto que la Administración ha entendido que se trata de un proyecto de innovación tecnológica. Los argumentos recogidos en determinadas Sentencias que se citan sobre las deducciones fiscales por I+D son aplicables asimismo a las deducciones por IT.

Debe tenerse en cuenta además el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma, así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró:'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues, hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide, lógicamente, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción. Y tampoco impide a la Administración aportar pruebas en apoyo de sus tesis.

QUINTO-Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascendente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

Partiendo de estos aspectos, se ha llevado a cabo el proyecto antes descrito. Se examina en este recurso la anualidad de 2017 del proyecto.

Tal como se ha expresado anteriormente, el informe técnico de la entidad de acreditación suscrito por experto acreditado califica el proyecto de I+D o desarrollo según las fases, habiendo ratificado sus conclusiones el experto en todo momento. Y en este punto se añade el informe pericial que se aporta con la demanda y que ha sido ratificado y aclarados los puntos solicitados.

La Administración por el contrario entiende que el proyecto incorpora novedades subjetivas. Tanto en el Informe motivado vinculante, como en la ampliación aportada con el recurso de alzada, se ha considerado que no se demuestra la novedad objetiva del proyecto. Se califica de avance subjetivo y se considera que no se justifica la novedad que se aduce, ni se aportan datos suficientes de la dificultad existente para lograr el nivel de seguridad pretendido.

En el informe de segunda opinión se califica de IT como consta, y con las aclaraciones formuladas al respecto en su momento se insiste en tal calificación, puesto que no se considera que se incorporen novedades objetivadas, ni se aprecia alto grado de incertidumbre en el logro de los objetivos pretendidos.

En relación con estos informes técnico, es preciso puntualizar que se han admitido con la demanda y con la contestación sendos informes periciales, El recurrente se opuso a la incorporación del informe de segunda opinión, aspecto que fue solventado en su momento mediante Auto de 4 de mayo de 2021. No obstante insiste en que no se puede admitir dicho informe, que fue presentado en un segundo momento pues el incorporado con la contestación correspondía a otro procedimiento. Es evidente que se trataba de un error, y por tanto, no procede insistir en este aspecto. . No se trata de que se haya presentado extemporáneamente, sino que por error se aportó un informe que no correspondía al tema objeto del recurso. Es un tema evidente de error en cuanto al concreto informe aportado. El Abogado del Estado no ha presentado el informe referido a este proyecto con posterioridad al escrito de contestación sino que ha sustituido el presentado por el correcto dado que el primero se refiere a otro tema diferente ( desarrollo galénico de productos nutricosméticos ) ajeno por completo al objeto del recurso. La indefensión se causaría a la demandada en caso de no admitir el informe cuando es patente que el aportado corresponde a otro proceso. De ello no se aprecia que la parte demandante haya sufrido indefensión, y por lo demás, formuló cuantas aclaraciones estimó oportunas al perito, tal como consta. La admisión de informes periciales cabe en estos supuestos, como pruebas de las partes en apoyo de sus respectivas tesis.

La actora expone en su escrito de conclusiones, por otro lado, que la empresa LEDONRAIL obtuvo patente internacional en marzo de 2020 de un producto de señalización ferroviaria con led y tecnología de seguridad SIL 4 , tres años después de su proyecto. Se refiere a ello puesto que se menciona, entre otras, en el informe aportado por la demandada.

SEXTO- El problema, como se ha venido poniendo de relieve de manera reiterada por esta Sala, reside en la calificación de la novedad de un proyecto, puesto que se asume que implica una novedad determinada pero el alcance y trascendencia de la misma debe ser examinada a efectos de aplicación del art. 35 de la LIS con las diferentes consecuencias que se derivan de una u otra calificación. Pero debe recordarse que los Informes Motivados y las resoluciones dictadas en alzada han valorado el proyecto como Innovación Tecnológica, favorables parcialmente a las pretensiones del actor. Luego no se rechaza que el proyecto incorpore novedades de determinada relevancia, sino el alcance de éstas.

En la demanda se realizan una serie de alegaciones centradas en la calificación que se detalla , en los objetivos del proyecto tal como se recogen en la Memoria aportada y en los informes de los expertos, así como del perito cuyo informe se aporta. Sin embargo, esto no implica que el proyecto deba ser calificado necesariamente como se pretende. El hecho de que en dichos informes se valore un proyecto como I+D no implica automaticidad alguna, ni obligatoriedad de la Administración para asumir estas conclusiones. La profesionalidad de los expertos intervinientes no es cuestionada en absoluto en ningún momento. Sin embargo, como se ha puesto de relieve de manera constante por esta Sala, no tiene carácter vinculante la Memoria o el Informe aportados con la solicitud. El sistema que regula el Real Decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'Resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...'

Es decir, es evidente que los informes de los expertos han de examinarse para fundamentar sus conclusiones, pero la vinculación a los mismos se refiere a que han de aportarse y ser tenidos en cuenta, pero la Administración lleva a cabo un procedimiento que el Real decreto regula precisamente para verificar los resultados. Si la vinculación fuera absoluta, bastaría la mera aportación de los informes para que se otorgara la calificación pretendida, y es evidente que ello no es así. Se trata de la necesidad de aportación, y obligación de su valoración, pero no de que las conclusiones que los mismos recogen sean vinculantes y la Administración no pueda apartarse de las mismas. Ello no es así en modo alguno, y todo el procedimiento regulado conduce a la necesidad de valorar los informes, pero también es claro que el Informe Motivado Vinculante no tiene por qué coincidir con los aportados por la parte solicitante.

Por ello, sin perjuicio del perfil técnico de los informantes de la entidad, no cabe cuestionar los informes emitidos, y el informe de segunda opinión, que valoran el proyecto con arreglo a criterios serios y solventes, Se trata de un problema de valoración de pruebas, y no existe base alguna para dudar de la solvencia de los informes emitidos por la administración. Como se ha expuesto, el procedimiento requiere la valoración de los proyectos, no basta con aportar la Memoria y el informe técnico para fundamentar la conclusión concreta.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020, dispone en tema idéntico al examinado que:

El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción iuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015. Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.

Y sienta la siguiente doctrina:

CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia de 14 de julio de 2021, rec. 2532/2020, que sienta la siguiente doctrina:

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso.

El hecho de que se haya seguido escrupulosamente la tramitación prevista en el Real decreto 1423/2003, en modo alguno implica que sea automático el resultado. El procedimiento somete el proyecto, con los informes y demás documentación, a la correspondiente valoración y como se ha explicado, ésta no se vincula a los citados informes, puesto que se trata de valorar si estos proyectos, con estos informes , se incardinan o no en el concepto de I+D que regula la LIS

SÉPTIMO-El tema de fondo que plantea este recurso es, por tanto, la calificación del proyecto llevada a cabo en las resoluciones impugnadas que difiere de la aportada por la actora. Los informes de la Administración explican las razones por las que el proyecto no reviste entidad para ser calificado como I+D, aspectos en los que incide el informe de segunda opinión.

Es evidente que el Tribunal no está vinculado por los informes aportados por la demandada, pero tampoco por los de la actora. Se trata de valorar una serie de pruebas aportadas en el proceso, bien como documentales en el expediente, bien como periciales, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica. No puede concluirse como se ha apuntado anteriormente, que solo los informes de los expertos técnicos de la entidad revistan suficiente solvencia. O que tenga mayor relevancia el informe pericial de una parte en concreto. La actora en este caso ha insistido en rebatir el informe de segunda opinión, pero es preciso tener en cuenta que en contra de la pretensión de valorar el proyecto como I+D no solo está dicho informe sino los de los técnicos de la administración, que tanto en el Informe Motivado vinculante, como en el aportado con el recurso de alzada, han insistido en que el proyecto no incorpora una novedad objetiva, según los datos que se aportan. Así el informe que consta en la resolución dictada en alzada destaca que : La documentación entregada presenta deficiencias que impiden una completa comprensión del proyecto desarrollado. La descripción del estado del arte y de las novedades tecnológicas es escasa y generalista, lo que impide valorar su idoneidad y corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (e. g. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo'

Este argumento no se contradice con los informes aportados por la parte recurrente. El informe pericial aportado con la demanda reitera los argumentos ya expuestos. Se insiste en la novedad de la tecnología LED en el diseño de una unidad de control capaz de alcanzar el nivel de seguir da SIL 4 mediante una arquitectura puntera. Todo ello se tiene en cuenta para la calificación pero poniendo de relieve que no se especifica de manera evidente la necesaria novedad para la calificación pretendida. El hecho de que se haya concedido una patente europea en 2020 para otro proyecto similar y posterior en nada modifica la calificación otorgada, es un tema diferente, y no es argumento suficiente para que la recurrente pueda acreditar que su proyecto implicara esa novedad años antes. No consta que tuviera una patente por su parte.

La cuestion nuclear en este caso es precisamente si el proyecto es tan novedoso como para que pueda calificarse de I+D. Y la conclusión es que no se aportan datos suficientes para superar este obstáculo. No solo se tiene en cuenta el informe de segunda opinión aportado, es que se insiste en la novedad del nuevo diseño pero no se objetiva la novedad que se pretende. El alto grado de incertidumbre se aduce como otro aspecto pero no se justifica suficientemente puesto que una cierta incertidumbre es lógica y se enmarca en el concepto de innovación . La recurrente insiste en todo momento en que su proyecto es novedoso y anterior a otros que pudieran existir o plantearse, y sin embargo, no se aportan datos suficientes sobre el estado del arte, o existencia de otros proyectos o tecnologías semejantes. El estado del arte es un elemento básico en este tipo de proyectos para acreditar si se trata de una novedad objetiva y tan relevante como para ser calificada como I+D

En este caso, el proyecto se valora como IT, teniendo en cuenta la norma concreta , art. 35 de la LIS a los efectos de las deducciones fiscales pretendidas. El concepto recogido en el art. 35.2 de la ley citada resulta adecuado para un proyecto como el presentado. Dicho precepto dispone que 'Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.' El supuesto examinado se incardina plenamente en este precepto, y efectivamente consta un avance tecnológico, que es un desarrollo complejo pero no se encuentran evidencias de que deba ser calificado como I+D .

En consecuencia, todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad, como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sra. Rodríguez Ruiz en representación de INGENIERÍA Y CONTROL FERROVIARIO SAUcontra Resolución de 15 de julio de 2020 de la Subdirección General de Fomento de la Innovación del Ministerio de Ciencia e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante dictado en relación con el proyecto TECNOLOGIA LED DE ALTAS PRESTACIONES PARA SEÑALIZACION FERROVIARIA AVANZADA SEÑALEDO17. Dictada en expediente IDI-2018-105613 a. debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. SE imponen las costas a la recurrente con el límite de 3000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA , con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0462-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0462-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.