Sentencia Administrativo Nº 492/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000492/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Dos de Noviembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha vistolos autos del recurso contencioso-administrativo nº68/2001interpuesto contra la resolución de la Subdirección de Gestión de personal de Correos de 15-12-2010 por la que se desestima la solicitud de abono de cantidades dejadas de percibir durante el periodo vacacional de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 por el concepto de plus de nocturnidad, en los que han sido partes como demandante D. Jose Enrique , y como demandados la SOCIEADAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO .-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 2-11-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de la Subdirección de Gestión de personal de Correos de 15-12-2010 por la que se desestima la solicitud de abono de cantidades dejadas de percibir durante el periodo vacacional de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 por el concepto de plus de nocturnidad.

SEGUNDO .-Nuestra STJNavarra de fecha resuelve asunto esencialmente idéntico, por lo que no cabe sino aplicar, mutatis mutandi, la doctrina allí reseñada.

Señala la meritada Sentencia:

'PRIMERO.- Interpone la representación de D. Eleuterio , recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 16 de diciembre de 2010, de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., que desestima la petición del recurrente, funcionario de dicha entidad, a fin de que se le abonen las cantidades dejadas de percibir durante el período de disfrute de vacaciones 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por el concepto de 'plus de nocturnidad', por entender la mencionada resolución que el complemento de productividad servicios necesariamente debe ir unido a la prestación efectiva del servicio durante las horas que se le retribuye, en este caso, nocturnas, lo cual no ha sido llevado a cabo por el citado funcionario.

Señala la parte actora en la demanda que el recurrente se encuentra encuadrado, de manera ordinaria, no a turnos, para la prestación de sus servicios como empleado en el turno de noche, y por ello devenga los pluses de horas nocturnas, en concreto dos de ellas, de 22'00 a 0'00 horas. Por ello, devenga plus de nocturnidad, que se abona a los trabajadores que prestan servicios en el turno de noche, y no retribuyen el exceso de jornada. Durante el período de vacaciones la empresa no abona dichos pluses de nocturnidad y, en consecuencia, esto constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, manifestando que no solicita la retribución de una productividad nocturna casual sino que corresponde a la jornada establecida para este funcionario, ya que su jornada es siempre nocturna.

Entiende que su petición viene respaldada por el Convenio de la OIT nº 132, y en concreto en su artículo 7.1 , y que la deducción que se le efectúa es discriminatoria, dado que en su remuneración normal siempre hay horas nocturnas. Del mismo modo, también considera que se produce una discriminación y diferencia de trato respecto del resto de funcionarios, ya que solo a los que trabajan en jornada nocturna en su período de disfrute vacacional se les ve minorado el salario, mientras que el resto de funcionarios no sufre menoscabo alguno por esta circunstancia.

La representación de la Administración demandada se opone a la pretensión de la actora, señalando que el plus de nocturnidad pretendido necesariamente debe ir unido a la prestación efectiva de servicios durante las horas por las que se retribuye, alegando que, además, existen precedentes jurisprudenciales que confirman esta teoría. En todo caso, y con carácter subsidiario, entiende que, conforme a lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria, la pretensión relativa al año 2006 estaría prescrita.

SEGUNDO.- Efectivamente, una cuestión idéntica a la aquí planteada aparece resuelta en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de julio de 2010 , y en concreto, la petición deducida por el funcionario de Correos en dicho procedimiento fue el reconocimiento del 'derecho a la percepción del plus o complemento que retribuya la nocturnidad durante las vacaciones y consiguiente abono de lo adeudado por los períodos en que no se ha satisfecho'. Como puede apreciarse, la pretensión es idéntica, y la resolución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. también lo es, por lo que a la parte dispositiva y motivación se refiere.

En la mencionada sentencia se resuelven, de forma acertada, en opinión de esta Sala, las mismas cuestiones que aquí se han planteado, razón por la que la solución a aplicar es idéntica. Alude la parte actora a que el mismo planteamiento que aquí se contiene respecto de un funcionario, es admitido respecto a contratados laborales de esta misma empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. en la jurisdicción social, cuestión esta que también es tratada en la mencionada sentencia, que señala que, tras entender que la referencia se efectúa al Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. suscrito con fecha 19 de junio de 2006 , en su artículo 3, relativo a su ámbito personal, señala que:

'El presente Convenio afecta a todo el personal laboral de la empresa, con las excepciones indicadas en el párrafo siguiente. A estos efectos, se entiende por personal laboral de la empresa a los empleados vinculados a través de cualesquiera tipos de relación fija o indefinida, o de duración determinada, sea por cualquier modalidad o figura contractual admitidas por la legislación laboral vigente o que pueda aprobarse en el futuro y, asimismo, al personal contratado en régimen laboral en España para prestar servicios en el extranjero'.

El recurrente no se encuentra en ninguno de esos supuestos, es funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación, y acertadamente concluye la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que el Convenio no le resulta de aplicación, como tampoco es aplicable a su caso el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a las vacaciones anuales pagadas, porque también se refiere a personal laboral, según lo dispuesto en su artículo 2, sin perjuicio de lo cual se ha de señalar que de su artículo 7 no se deriva la conclusión que el demandante sostiene porque el cálculo de la remuneración normal o media ha de hacerse en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado, lo que implica una remisión del precepto citado al derecho interno para cuantificar la remuneración a percibir.

El artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, relativo a la constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., establece en su apartado 9 que: Los empleados de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima que conserven la condición de funcionarios 'percibirán las retribuciones básicas previstas en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , en la cuantía establecida, para el grupo al que pertenezcan, en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En relación con las retribuciones complementarias, la determinación de la cuantía se establecerá por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, previa negociación con la representación de los funcionarios en los términos previstos en la legislación vigente y en especial las normas sobre incremento de retribuciones que se establezcan en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado'.

Continúa señalando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, por lo que interesa al caso, se ha de señalar que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Reforma de la Función Pública, define el complemento de productividad como el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo', añadiendo que su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano, que se determinará en la Ley de Presupuestos, así como que el responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

Se está en el caso de que el artículo 28 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , relativo a las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , establece en su apartado E), respecto del complemento de productividad: 'que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo' lo siguiente:

Cada Departamento ministerial determinará, dentro del crédito total disponible, las cuantías parciales asignadas a sus distintos ámbitos orgánicos, territoriales, funcionales o de tipo de puesto. Asimismo, determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas:

-1ª La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas con el tipo de puesto de trabajo y el desempeño del mismo y, en su caso, con el grado de participación en la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa.

-2ª En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

El RD 370/2004, de 5 de marzo, Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., establece en su artículo 44 que las retribuciones complementarias, entre otras, vienen constituidas por el complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria, el interés o iniciativa del desempeño o las circunstancias o hecho concretos del trabajo. Asimismo se podrá percibir por la consecución de ciertos objetivos o resultados en la actividad. Entre otros, se percibirá por la concurrencia de alguna de las siguientes situaciones, en los términos señalados en el artículo 51: nocturnidad, festivos, trabajo en sábados, clasificación mecanizada, horas extraordinarias e incentivos de gestión y de resultados. El artículo 51 de dicho Real Decreto , relativo al complemento de productividad, establece que: De conformidad con lo previsto en el artículo 44.2 de este Estatuto, entre otras circunstancias singulares, el complemento de productividad se devengará, entre otros, por los siguientes supuestos:

Nocturnidad. Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 22 horas y las 7 horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La retribución por este concepto es incompatible con la percepción que corresponda a festivos y sábados.

Concluye el Tribunal Superior de Justicia de Madrid señalando que es jurídicamente correcto vincular la cuantificación del complemento de productividad (que es, por definición, esencialmente mutable) a la efectiva realización del servicio que con él se remunera, pues sólo de ese modo será posible constatar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para satisfacer la retribución en estudio, para cuya determinación la Administración goza de una potestad discrecional (derivada de sus potestades de autoorganización de los servicios a su cargo), que habrá de ejercitarse atendiendo a las condiciones y circunstancias que permiten su percepción.

La Ley sólo garantiza el cobro de aquellas retribuciones de las que el funcionario no puede ser privado, es decir, de las objetivas vinculadas a la pertenencia a un concreto Grupo de Clasificación y a la antigüedad en el mismo (retribuciones básicas), así como de las ligadas a las características del puesto de trabajo desempeñado (complementos de destino y específico), que son, precisamente, aquellas remuneraciones cuya cuantía está predeterminada y que no varían en el tiempo. Pero esa garantía no puede alcanzar, como se pretende, a aquellas retribuciones (como la productividad) que no se fijan de manera automática, sino en atención a circunstancias variables en el tiempo. Dicho en otros términos, el funcionario puede ser legítimamente privado del complemento en cuestión cuando, como en el caso que nos ocupa, no presta los servicios a los que se vincula su percepción toda vez que, a tenor de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, las cuantías asignadas por tal concepto durante un determinado período de tiempo no originan ningún derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos posteriores'.

'Por consiguiente, la percepción del complemento de productividad requiere inexcusablemente la efectiva prestación de la actividad laboral que incumbe al funcionario (en el supuesto de autos, la realización del servicio en horas nocturnas o en sábados, domingos o festivos). Resulta, pues, ajustada a Derecho la decisión administrativa de descontar el importe que corresponde a los días no trabajados (por vacaciones, licencias por enfermedad o accidente o asuntos propios), criterio, por lo demás, que no supone menosprecio alguno de los derechos del funcionario afectado pues se limita a aplicar a su situación personal las exigencias del percibo de este complemento, cuya naturaleza quedaría indudablemente desvirtuada si se aceptara la tesis de la parte actora y se abonara de manera fija y periódica, con independencia de que se preste o no el servicio encomendado al interesado'.

En conclusión, finaliza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo no puede ser estimado por la doble razón de que los Convenios invocados por el recurrente sólo son aplicables al personal laboral y porque, en lo que se refiere al personal funcionario, el complemento de productividad por nocturnidad no es fijo y de devengo periódico, como lo son los complementos de destino y específico, sino que se trata de un complemento variable en su devengo y cuantía al estar en función de las horas nocturnas efectivamente trabajadas, por lo que no procede su abono durante el período de vacaciones. Por el mismo motivo, procede también la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, confirmando la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.'

TERCERO .- En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Enrique contra la resolución de la Subdirección de Gestión de personal de Correos de 15-12-2010 por la que se desestima la solicitud de abono de cantidades dejadas de percibir durante el periodo vacacional de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 por el concepto de plus de nocturnidad, y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho.

2.- No hacemos especial pronunciamientoen cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.