Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 492/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4438/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 492/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4438/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 4 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4438/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. López Jiménez, en nombre de don Rogelio, asistido por la Letrada Sra. Rua Fanego, contra la sentencia nº 474/19, de 4 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 219/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 8/07/19 y base a los motivos que expone, sentencia estimando el recurso planteado.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito el 22/10/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 474/19, de 4 de octubre 2019, al PA 219/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 30 de noviembre de 2018, notificada el día 2 de enero de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 7 de septiembre de 2018 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 9 de agosto de 2018, por la que se acuerda la devolución del actor a su país de origen (Mali), al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar en territorio nacional en una embarcación tipo patera el día 7 de agosto de 2018, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta- des de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- La sentencia apelada lleva a cabo una interpretación que no tiene en cuenta la vulneración de derechos que la Resolución del Recurso de Alzada de fecha de 30 de Noviembre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Málaga produce a mi representado, ya que la resolución recurrida no se encuentra lo suficientemente motivada, causando así una completa indefensión para mi representado. En el acto administrativo no se contiene otras precisiones, sin que aparezca en el expediente elementos de hechos en que se apoyen tales informaciones.

Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo considera que dicha resolución supone 'una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución'.

El Tribunal Constitucional dice que la utilización de los formularios, modelos predefinidos o formatos de resolución no supone en sí misma una vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva aunque se trate de una práctica que suscita evidente riesgo cuando no se trata de una serie de actos idénticos; por ello tal utilización es admisible siempre que la resolución está suficientemente motivada y que atienda congruentemente al núcleo de las pretensiones de las partes.

Por tanto, si bien siempre es aconsejable que el legislador tienda a conseguir la simplificación procedimental y la eliminación de trámites, cuestión bien distinta es que se proceda a realizar a costa de los derechos y garantías, ello más, todavía, cuando se realiza en base al criterio de la mera situación administrativa de la persona que en este caso tiene nacionalidad de MALI.

En el caso que aquí tratamos la inadmisibilidad supone que la Administración ni tan siquiera se digna a valorar la solicitud de mi representado excluyendo cualquier posibilidad de poder acceder a un procedimiento, y, de poder defenderse ante una sanción de devolución, pese a que la Sentencia objeto del recurso considera en su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO considera que una devolución 'no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derecho', sin embargo, el hecho de devolver a una persona a su país de origen después de haber puesto en riesgo su vida, para llegar a un territorio que le puede ofrecer una vida digna, sin duda puede considerarse una sanción, ya que los efectos que produce son los mimos.

Y atendiendo a la realidad social, más aún a la del país de origen de mi representado, su devolución al mismo sin duda supone una vulneración de derechos, y no de derechos en general como menciona la en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO al manifestar que el 'El art. 13.1CE solo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'En España' haciendo referencia las limitaciones del mencionado artículo constitucional al decir que 'pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconoce derecho, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros o que se encuentran en otros países, el Sujeto a derecho al que se refiere la requlación del Art. 13.1CE no es el extrantero sin más, sino el extraniero en España, el que va ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de extensión de derechos que lleva a cabo el AH. 13.1 CE'

Sin duda mi representado es un extranjero y sin duda se encuentra en España, por eso se sigue este procedimiento ante los tribunales españoles. El hecho de que el Art. 13 de nuestra Constitución haga referencia a que es aplicable a los extranjeros 'En España', no es más que una redundancia, pues si estuvieran en el extranjero no se les aplicaría nuestra legislación. Ahora bien, a simple modo de ejemplo, nuestra CE reconoce el derecho a la vida a los extranjeros EN ESPAÑA (como no podría ser de otra manera), y a la vista está, con el simple hecho de ver un telediario con alguna noticia de Siria, que las autoridades españolas no tienen ni medios, ni capacidad, ni legitimación, para intervenir en salvaguardar esos derechos de los extranjeros que se encuentran en su país de origen o en otro país que NO SEA ESPAÑA. En el presente caso, mi representado D. Rogelio, es extranjero y está en España, porque el hecho de que su embarcación fuera interceptada por estar en situación de emergencia y llevado hasta nuestras cosas, ya partimos de la base que se encuentra en España y por eso se pide su devolución, por lo tanto es de aplicación el Art. 13.1CE y aunque los extranjeros no gocen de todos los derechos reconocidos los ciudadanos españoles, como es el derecho de entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca recogido en el Art. 19CE párrafo segundo, sin duda nuestra legislación protege su derecho a la vida y su integridad física y moral, recogido en el Art. 15 de nuestra norma suprema, sin que en ningún caso se pueda vulnerar ese derecho. La devolución a su país de origen, una vez se encuentra en España, supone una vulneración de tal derecho, si bien esta representación no podría acreditar que su devolución pone en peligro su vida, aunque así sea, sin duda vulnera su derecho a la integridad física y moral.

Igualmente de acuerdo con el propio Artículo 24 de la Constitución, 'todas las personas son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva...' Por tanto, de una interpretación literal del precepto puede inferirse que los ciudadanos extranjeros son titulares de este derecho fundamental en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

Ahora bien, esta afirmación no solo se justifica en la mera dicción literal del precepto, sino también de una interpretación sistemática de acuerdo con el artículo 10.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1.966. En todos estos textos jurídicos internacionales se advierte que el derecho equivale al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocida a 'toda persona' o a 'todas las personas', sin atención a su nacionalidad condición de extranjero es un elemento irrelevante con relación con la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve la STC 99/1985 de 30 de septiembre, tesis que fue confirmada por la STC 115/1987 de 7 de Julio, y, que recientemente ha sido considerada por la STC 95/2003, de 22 de Mayo, (inconstitucionalidad Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica.

- Según los datos que facilitaba el Subdelegado de Gobierno en Málaga, oficina de Extranjeros, en la resolución de devolución de 30 de Noviembre de 2.018, mi representado es nacional de MALY.

La sanción impuesta de devolución es manifiestamente desproporcionada, siendo en todo caso de aplicación la sanción de multa prevista en la LO 4/2000. Como señala Art. 55.3 LOEX: 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas, se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

En este caso es claro que la presunta infracción que se le imputa a mi representado de intento de de entrada ilegal, no supone un grave daño ni riesgo alguno, por lo que la sanción de devolución infringe el principio de proporcionalidad que debe respetarse en todo procedimiento administrativo sancionador.

Igualmente, el Art. 29.3 de la Ley 40/2.015, recoge que: 'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad

a) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por comisión en término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. '

No concurren en el presente caso, ninguno de los criterios establecidos legalmente para adoptar la sanción más grave de entre las previstas legalmente, por lo que en todo caso sería de aplicación la sanción de multa en lugar de la devolución.

En el artículo 55.3 del LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones, no las económicas, que se atiende al apartado 40 , sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución. Estos criterios sin la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el daño producido. En el presente caso existen circunstancias más que suficientes para sobreseer el expediente de devolución incoado contra mi mandante, o de forma alternativa, graduar la menos lesiva para la situación que nos ocupa. La sanción de devolución, por criterios de proporcionalidad debe quedar relegada para supuestos especialmente graves, que no es el caso de mi mandante.

Además, en caso de optar por la devolución, la administración deberá justificar por qué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar por qué entiende que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento, porque nos encontramos con que el juez ad quo considera que la devolución no es una sanción. Sin duda se trata de una sanción porque a estas alturas, teniendo en cuenta que el Sr. Rogelio, se encuentra en España hace más de una año, se trata ya no de una devolución, sino que estamos hablando de una expulsión, dicho sea esto en estrictos términos de defensa, pues sin duda por analogía la situación en completamente equiparable.

- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, por falta de motivación de la resolución adoptada.

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en las que se ha apoyado la decisión administrativa y puedan defender

posteriormente sus derechos frente a la decisión administrativa que se impugna mediante este recurso, constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a derechos así como una garantía inherente al derecho de defensa, de lo que resulta que el acto administrativo impugnado, como hemos mencionado anteriormente en esta demanda, infringe el art. 24 de la Constitución.

Por lo tanto, la exigencia de motivación impone a la administración exponer cuales son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido elegido por la administración. Nada de esto se desprende de la resolución administrativa impugnada, ni en el recurso de alzada también impugnado.

Dichas resoluciones no se ajustan a derecho, incurriendo en un supuesto de arbitrariedad administrativa, o cuanto menos incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que ambas resoluciones objeto por un lado del recurso de alzada y por otro de este recurso, pero ambas de este expediente, han sido adoptadas, sin motivación alguna, porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera formula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta dicha devolución de mi representado. El acto Administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho conforme al art. 47 de la ley

La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 35 de la Ley 39/2.015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la imposición de una sanción, como es la prohibición de entrada en España durante tres años, (consecuencia accesoria de la devolución) requerirá un acuerdo motivado, que solo puede acordarse en el seno de un procedimiento administrativo ( STC 18/12/2000).

- Además de todo ello, la devolución se lleva a efecto sin procedimiento alguno, siendo de facto una sanción de plano, que ha sido prohibida expresamente por STC 18/1981 de 8 de Junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de un ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE).

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105c de la Constitución que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000.

Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración de los arts. 24 de la Constitución porque consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

La Sentencia objeto del recurso, afirma que la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado, cuando intentaba entrar ilegalmente en España, sin embargo este hecho no ha sido juzgado ¿Cómo se puede asegurar que intentaba entrar en España ilegalmente y no en otro país vecino? ¿Cómo se puede decretar por la Administración su devolución sin tener el conocimiento certero de cual su destino? No hay que olvidar que se encuentran en España, porque su embarcación fue interceptada por Salvamento Marítimo por entender que se encontraban en situación de emergencia, y fueron traídos a costas españolas, pero no se asegura que este fuera su destino, y por tanto que pretendiera entrar en nuestro país de forma ilegal, con lo cual la resolución recurrida vulnera el Derecho de Presunción de inocencia de mi representado.

QUINTO.- El principal obstáculo para materializar los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de extranjería, mi representado es nacional de MALY, sin embargo no portaba ningún tipo de documentación que Consulado, fin de cerciorarse de que efectivamente es nacional de Senegal. Igualmente esta parte ignora la totalidad del Expediente Administrativo, pues el mismo no ha sido remitido al Juzgado.

Por todo ello, le es aplicable al supuesto mi representado la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.

Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2.008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la comisaria europea de interior el 7 de abril de 2.010: 'El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se puede ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los 'Inexpulsables' solo puede consistir, en los términos del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias'.

- Por todo lo expuesto, y siendo completamente inviable la devolución de mi patrocinado, ésta parte entiende, con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, que la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA objeto del presente recurso, conculca los derechos fundamentales de la misma reconocidos en nuestra carta magna, haciéndola nula de pleno derecho por dicho motivo, Artículo 47 Ley 39/2015

TERCERO.- La parte recurrida opone:

-Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, la presunta falta de motivación y proporcionalidad del acto administrativo impugnado, así como reiterando, por remisión, los argumentos expuesto en la demanda, y por lo que recordamos el criterio tantas veces expresado de imposibilidad de reiterar alegaciones ya formuladas.

Con respecto a la cuestiones introducidas con carácter de novedad, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal 'ad quem', fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa:

'Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 20001264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).'

- Sobre falta de motivación y proporcionalidad. Inexistencia. Entrando al fondo de las cuestiones suscitadas, y en relación con la falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010 55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: 'TERCERO

La segunda cuestión que plantea el actor en su recurso es la falta de motivación del acuerdo adoptado, ya que es una única resolución tipo para un grupo numeroso de personas, donde no se hace distinción alguna de características personales.

En cuanto a la falta de motivación del acto se debe indicar que el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRGPAC, determina que serán motivados los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

La motivación comporta poner en conocimiento del destinatario del acto y para constancia general, las razones fácticas y jurídicas que apoyan el sentido del mismo. Como dice la sentencia del T.S. de 13/2/92 , la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal exteriorización de los fundamentos constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso. además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.

La motivación útil para cumplir con la función señalada anteriormente, es aquella que sea racional y suficiente y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho. No se requiere una extensa exposición de razonamientos, bastará una referencia sucinta a hechos y fundamentos de derecho, sin que sea necesario ajustarse a unos cánones formales. No obstante la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión.

Llevada la doctrina citada al caso que no ocupa se puede comprobar que el acto tiene una motivación suficiente, ya que el destinatario del mismo conoce las razones por las que se procede a su devolución (entrada ilegal en España), así como los preceptos que justifican el proceder de la Administración estatal. Con estos datos no se necesita conocer ni si en la patera viajaban menores, circunstancia ésta que incluso no le afectaría al actor, ni es necesario constar más datos personales de cada extranjero en la resolución, sin que las resoluciones conjuntas por sí supongan falta de motivación.

Y en lo relativo a la falta de proporcionalidad de la medida devolutiva, simplemente indicar que, como es sabido, y ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado, lo que deviene en que no resulta de aplicación las exigencias previstas en los artículos 24 y 25 CE, lo que determina que, como igualmente manifiesta esa Sala (sentencia no 331/2017, de 27 de febrero, rec. apelación 1279/15) 'en lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. '

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'TERCERO.- El art. 13.1CEsólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros 'en España' y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquellos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19 , 23, etc.-, el art. 13.1CEextiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1CE, es decir, sin necesidad de Tratado o Ley que lo establezca.

Más concretamente, el art. 13.1CEes el precepto que 'en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales' [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13CE, que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE 'en España', pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1CEno es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1CE.

CUARTO.- El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica 'Devoluciones' que: '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'.

QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) de la CE, en el caso concreto que nos ocupa en una embarcación tipo patera que se encuentra a la deriva interceptada en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la intención de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto (( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17 , de 30 de SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 y no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 ), se infiere del lugar donde se hallan en las proximidades de las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas en las coordenadas latitud Norte y longitud Oeste indicadas en la resolución de instancia, conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo patera (folios 1-7 y 19-25 del expediente administrativo), a la que no le es aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón, con la que difícilmente se podrían haber dirigido a otro país los 260 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano que viajaban en las mismas, habiendo sido precisamente rescatados por el Servicio de Salvamento Marítimo de España, en aplicación del Protocolo de Palermo ( art. 18) y del Convenio de Hamburgo de 1979 , y no por los de Francia, Italia o Portugal.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 a del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe(...)

En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, sede de Málaga, núm. 22/17, de 16 de enero de 2017 , según la cual 'estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida'

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla, como se colige de la lectura de la demanda donde figuran los motivos de la devolución, cumpliéndose con lo preceptuado en el vigente art. 35 de la Ley 39/2015 ( art. 54 de la derogada Ley 30/1992 ), máxime cuando se complementa con actas, dictámenes o informes que se contienen en el expediente administrativo a través de la denominada motivación por remisión o 'in alliunde' ( STS de 16 de febrero de 2015 ),ecogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la patera apareciendo concretamente el actor en el número 228 de la relación personalizada con el N. I. E. núm. Y-6545740-T (folio 21 del expediente), sin que se haya producido una "devolución colectiva" y mucho menos una "expulsión colectiva" de las prohibidas por el acervo normativo comunitario, que no rigen respecto a las primeras al no tratarse de medidas con carácter sancionador, ni tampoco habría tenido lugar ningún tipo de indefensión material o sustantiva porque se haya notificado la resolución de devolución al recurrente sin presencia letrada ('ex' art. 40.1 de la Ley 39/2015 y art. 22.2 de la Ley 4/2000 a sensu contrario) o porque se utilicen modelos normalizados que son aceptados en sede jurisprudencial como acontece en el ámbito de las declaraciones tributarias con el fin de racionalización y simplificación procedimental, como lo prueba el hecho de que se haya interpuesto recurso de alzada y el presente recurso jurisdiccional, no concurriendo además en el presente supuesto los mismos elementos fácticos que en las Sentencias estimatorias dictadas en los procedimientos de los Juzgados de lo C-A de esta Capital núms. 1, 3 y 4, de fecha 10 y 30 de octubre de 2017 , así como la Sentencia de este último Juzgado no 111/18, de 28 de marzo de 2018 dictada en el P. A. no 504/17, la Sentencia de 18 de junio de 2018 , y la más reciente Sentencia no 367/18, de 6 de noviembre de 2018 , recaída en el P. A. no 528/16, respecto a la carencia de motivación o insuficiencia probatoria en el expediente administrativo que supone indefensión material o sustantiva ( art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 en concordancia con el art. 24.1 de la CEy STC no 136/16, de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso no 5646/14 ), tal y como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia de la Sala de Málaga del TSJA no 2685/18, de 22 de noviembre de 2018, dictada en el rollo de apelación no 1301/17 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de esta Capital de 12 de junio de 2017 (P. A. no 166/17), así como la Sentencia de dicha Sala no 2772/18, de 28 de noviembre, recaída en el recurso de apelación no 98/18 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de esta Ciudad no 238/17, de 25 de julio (P. A. no 767/16) y la Sentencia de la Sala no 515/19, de 18 de febrero de 2019, dictada en el rollo de apelación no 265/18 , que revoca y anula la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de 20 de noviembre de 2017 , recaída en el P. A. no 440/17, así como la Sentencia de la Sala no 993/19, de 28 de marzo de 2019 (recurso de apelación no 699/18 ) que confirma la Sentencia desestimatoria de este Juzgado no 17/2018, de 17 de enero de 2018 (P. A. nº 513/17 ).

OCTAVO.- Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, no 270/17, de 20 de febrero de 2017, no 2772/18, de 28 de noviembre y no 306/19, de 31 de enero de 2019), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017), como ha quedado expuesto 'supra', no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del 'ius puniendi' del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada por el recurrente a la Administración, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para dicha concesión.

A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el actor fue interceptado, cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otros 145 ciudadanos extranjeros subsaharianos a bordo de tres embarcaciones tipo patera, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).

NOVENO.- En cuanto a la dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque el actor no es readmitido en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ('ex' art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 ), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.

Por lo que se refiere a la pretendida declaración de nulidad de la prohibición de entrada que conlleva la resolución de devolución (art. 58.7 de la LOEX), en primer grado de subsidiariedad, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida no la impone expresamente, resultando además que dicha posibilidad necesitaba de un procedimiento 'ad hoc', según el Tribunal Constitucional, quien finalmente la ha declarado inconstitucional y nula en la Sentencia del Pleno no 17/2013, de 31 de enero .'

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación no realiza crítica alguna a la sentencia impugnada contra argumentando lo en ella dicho, sino que insiste en que estaba el recurrente en España al ser recatado en operación de salvamento, la fala de motivación, ausencia de procedimiento, infracción principios propios del derecho sancionador, que no es el caso de autos, motivos humanitarios e imposible ejecución.

Motivos bastantes para desestimar el recuro.

SEXTO.- A mayor abundamiento, en cuanto a que el recurrente no intentara entrar en España sino que fue traído por Salvamento Marítimo, el tipo de embarcación, lugar de salvamento y falta de otra explicación son indicios bastantes para concluir lo contrario. Además el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de la patera, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la ' Convención de Ginebra de 1949' en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para 'aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña', el relativo 'al trato debido a los prisioneros de guerra', el relativo a 'la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra', y, por el último, el concebido para ' aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar') resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de 'Las Partes' por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas 'MEDITARRÁNEO', 'ESTRECHO', 'ATLÁNTICO', 'CANARIAS' - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13- 10- 2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso 'en sus inmediaciones' (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

'A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a 'los que pretendan entrar ilegalmente en el país', se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión 'pretender entrar', utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera'.

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta.

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese 'intentando entrar en España' (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una 'patera', que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

SÉPTIMO.- Como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia.

Además, en lo que concierne a los alegados y no probados motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

OCTAVO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '... .'

NOVENO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

'recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

' [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . '... .'

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Rogelio, contra la sentencia nº 474/19, de 4 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 219/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.