Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 492/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 89/2021 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0021362

Recurso de Apelación 89/2021

Recurrente: D./Dña. Inmaculada

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 492/2021

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En Madrid a 10 de junio de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 89/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María del Pilar García del Sazen nombre y representación de doña Inmaculada, posteriormente representada por el procurador don Argimiro Vázquez Senín,contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 382/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 20 de junio de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de octubre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 382/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por la letrado doña María del Pilar García del Saz en nombre y representación de DOÑA Inmaculada debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID con fecha 20 de junio de 2019 en el expediente sancionador NUM000 por la que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un tiempo de tres años siendo ello extensivo a los países del territorio Schengen, por comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; las costas de este proceso se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Área de Trabajo e Inmigración - Oficina de Extranjeros - a fin de que sea insertada en la basa de datos de extranjeros. Haciéndose constar la existencia de expediente de asilo en tramitación.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Inmaculada, representada por el procurador don Argimiro Vázquez Senín y asistida por la letrada doña María del Pilar García del Saz, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 8 de junio de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por doña Inmaculada, la sentencia de 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 382/2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 20 de junio de 2019, que acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Inmaculada, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y que se declare la nulidad de la resolución recurrida.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega su vida familiar en España cuya apreciación debería determinar la aplicación de la excepción a la expulsión de conformidad con la Directiva 2008/115/CE; que tiene domicilio estable y familia con la que vive en España dado que, como ha acreditado y alegó en su demanda, reside en el mismo domicilio en compañía de su madre, quien tiene situación regular en España.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y considera que la sentencia apelada debe ser confirmada habida cuenta de que la situación de la apelante en España es irregular habida cuenta de que carece de documento que estabilice su estancia en España, que no tiene pendiente de resolver ninguna solicitud o permiso de residencia y que carece de medios de vida.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por doña Inmaculada, natural de Paraguay, contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 20 de junio de 2019.

El primero de los fundamentos de derecho de dicha sentencia recoge la fundamentación expresada en la resolución de expulsión en la que se expresa que la sanción de expulsión resulta procedente teniendo en cuenta que la recurrente, en el momento de su detención, estaba indocumentada sin acreditar cuando ni por donde entró en España, y, además, por no acreditar arraigo, familiar o social, en nuestro país.

También expresa la sentencia apelada que la resolución impugnada se dictó tras la propuesta de resolución, y en la misma se hace constar que la recurrente carece de autorización de residencia, y que no se ha instado trámite alguno para su regularización, y se destaca su indocumentación.

Relata que el recurso contencioso administrativo se interpone por la recurrente, quien invoca la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y adjunta copia parcial de su pasaporte de la Republica de Paraguay donde consta el sello de entrada en el aeropuerto de Madrid Barajas el día 27 de enero de 2017. También adjunta su empadronamiento en la CALLE000 núm. NUM001, con fecha de alta en dicho domicilio el 4 de abril de 2019 y con alta en Madrid el día 25 de agosto de 2017, y con iguales fechas, y en el mismo domicilio, consta empadronada la que afirma que es su madre, doña Belinda, de quien aporta copia de la autorización de residencia de larga duración con autorización para trabajar.

Después de expresar la normativa de aplicación así como la jurisprudencia atinente al caso la sentencia apelada concluye en los siguientes términos:

'Conforme a lo expuesto y así se dejó constancia en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2017 no cabe imponer una sanción de multa por la comisión de la infracción de estancia irregular; cabe sí no decretar la orden de expulsión (el retorno) si concurren las circunstancias expuestas anteriormente, en el caso de la recurrente, la vida familiar. Pero la misma solo acredita que llegó a España en el mes de enero de 2017 y que en agosto de dicho añose empadronó en la ciudad de Madrid; y que concretamente desde el día 4 de abril de 2019 (tras la iniciación del expediente sancionador el anterior mes de febrero) se empadrona en compañía de su progenitora en el CALLE000 nº NUM001. Efectivamente como se pone de manifiesto por la abogacía del Estado, el padrón no acredita la convivencia sino la mera designación de un domicilio. La madre, doña Belinda es titular de una autorización de residencia, pero no se ha acreditado ni que la misma tenga una situación laboral estable, ni posea ingresos regulares y suficientes para poder afrontar su propio sustento y el de su hija, hoy recurrente.

La carga de la prueba solo compete a la recurrente conforme a las normas generales del art. 217 de la LEC; si opone una falta de proporcionalidad a la vista del arraigo familiar, debe acreditarlo. El TSJ de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 5ª, en su sentencia de fecha 20-12-2017, nº 1199/2017, rec. 485/2017; y su sección 4ª en sentencia de fecha 8-7-2020 nos dice 'el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal'.Es difícil apreciar arraigo familiar con la mera aportación del empadronamiento y constando la falta de recursos de la recurrente acreditar también la dependencia económica, sin que se haya aportado ningún indicio de ello. Por todo la expuesto y ante la falta de acreditación de la concurrencia de un supuesto de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva, solo resta acordar el retorno.'

TERCERO.-La sanción de expulsión ha sido impuesta a la apelante al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Procede recordar que la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación 'entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, como advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM003), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Un mero contraste de fechas entre la fecha de la sentencia apelada y la fecha en la que fue dictada la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, pone de relieve que la sentencia apelada ha sido dictada en fecha anterior a la sentencia del Tribunal Supremo cuyos criterios, en buena lógica, no han podido ser tenidos en consideración.

Tal como ha quedado relatado más arriba, la sentencia apelada realiza un análisis minucioso de los documentos aportados por la actora en vía jurisdiccional, concluyendo que la mera aportación de empadronamiento, así como la falta de acreditación de su solvencia económica, no permiten estimar acreditado el arraigo familiar que se alega, y concluye que no procede estimar que no estamos ante un supuesto de excepción de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que procede acordar el retorno.

Al efecto de resolver las discrepancias que la aquí apelante expresa respecto de la valoración que de sus circunstancias ha realizado la sentencia apelada hemos de tomar en consideración que concurren determinados datos aportados por la recurrente en vía jurisdiccional, que la sentencia apelada da por acreditados. Así, que la aquí apelante acredita que llegó a España en el mes de enero de 2017, que en agosto de 2017 se empadronó en Madrid, y que desde el día 4 de abril de 2019 (tras la iniciación del expediente sancionador el anterior mes de febrero) se empadronó en compañía de quien afirma que es su progenitora, en el CALLE000 nº NUM001 de Madrid. También expresa la sentencia apelada que doña Belinda, madre de la actora, es titular de una autorización de residencia, si bien pone de relieve que la recurrente no acredita que tenga una situación laboral estable, ni regular y hacen sus ingresos, ni tampoco la suficiencia de los ingresos para su propio sustento y el de su hija, hoy apelante.

La resolución recurrida expresó en su motivación lo siguiente:

'3.-En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, toda vez que comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro, así como de la Dirección General de la Policía, no consta que se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por dónde entró en territorio español, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 30/06/2006 y 29/03/2007, como causa y motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa.

Un examen de del expediente administrativo pone de manifiesto que la aquí apelante presentó escrito formulando alegaciones en vía administrativa, a pesar de lo cual no acompañó su escrito con prueba documental alguna, ni tampoco la relativa a su empadronamiento en Madrid a pesar de que pudo haberlo realizado habida cuenta de que el aportado por ella posteriormente al Juzgado es de fecha 4 de abril de 2019, habiéndose dictado la resolución recurrida en fecha posterior, el 20 de junio de 2019.

El citado certificado de empadronamiento de fecha 4 de abril de 2019 es individual y revela que se inscribió en ese domicilio ese mismo día, si bien dicho certificado también contiene la información de que la akira pelante se encuentra empadronada en Madrid desde el mes de agosto de 2017.

También ha aportado en vía jurisdiccional otro certificado de empadronamiento de la misma fecha 4 de abril de 2019 expedido a nombre de la que afirma que es su madre, doña Belinda, nacida en 1960, según el cual vive en ese domicilio desde 4 de abril de 2019 y que se inscribió en Madrid en agosto de 2017; y ha aportado copia de su permiso de residencia

También aportó al Juzgado una copia parcial de su pasaporte en la que se observa un sello de entrada en España, por el aeropuerto de Madrid Barajas, del día 27 de enero de 2017.

A pesar de la aportación documental que realizó la recurrente en vía jurisdiccional en relación con los documentos a los que nos hemos referido, que también han sido expresamente considerados en la sentencia apelada, es reseñable que, habiendo podido hacerlo, la interesada no hubiera aportado en vía administrativa documento alguno tendente a acreditar su identificación a través del documento oficial representado por su pasaporte, así como del momento de su llegada a España y del lugar por el que lo realizó, y su empadronamiento en algún municipio de España y, concretamente, en Madrid. Como pone de manifiesto la sentencia apelada el certificado de empadronamiento aportado al Juzgado, de 4 de abril de 2019 (fecha en la cual se empadrona con su progenitora), aunque es posterior a la fecha de inicio del expediente de expulsión, es anterior a la fecha de la resolución recurrida de 20 de junio de 2019.

Por tanto, ponderando tales circunstancias consideramos que procede la desestimación del recurso que venimos analizando, pues, efectivamente, como se razona en la sentencia apelada la aquí apelante se empadronó el mismo domicilio que la que afirma que es su progenitora con posterioridad a la fecha de incoación del expediente de expulsión. A pesar de que el certificado de empadronamiento pudo haberlo aportado con su escrito de alegaciones optó por no acompañar documento alguno a las formuladas en el expediente administrativo. Tampoco aportó en aquel momento documento oficial tendente a su identificación, habiendo podido hacerlo, habida cuenta de que fue únicamente en vía jurisdiccional cuando presentó copia de su pasaporte. Por otra parte, también cómo se pone de manifiesto una sentencia apelada, concurre una falta de acreditación de los medios económicos con los que cuenta para su sustento, no habiendo acreditado que la que afirma que es su madre disfrute de estabilidad laboral, todo lo cual ha sido valorado de conformidad con los criterios de vida familiar de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE. A pesar de que no consta dato relativo alguno relativo a su conducta según la información que se deriva del expediente administrativo, es lo cierto que no resultaba injustificada la motivación de la resolución administrativa de expulsión en la medida en que la misma afirma la situación de indocumentación de la interesada así como el desconocimiento del momento y lugar por el cual realizó su entrada en España. Por tanto, tampoco desde la óptica del principio de proporcionalidad podemos llegar a una conclusión diferente.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación que venimos analizando al considerar que no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional las consideraciones expresadas en la sentencia apelada y en atención a las cuales fue desestimado el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 20 de junio de 2019, que acordó la expulsión doña Inmaculada del territorio nacional, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, con el límite, por todos los conceptos, donde 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 89/2021interpuesto por la letrada doña María del Pilar García del Saz,en nombre y representación de doña Inmaculada, contra la sentencia de 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 382/2019, que se confirma; con imposición de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0089-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0089-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.