Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 492/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 550/2020 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000513

SENTENCIA: 00492/2022

RECURSO: P.O.: 550/2020

RECURRENTE: DÑA. Salome

PROCURADOR: D. Celso Rodríguez De Vera

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del SESPA

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 550/2020, interpuesto por DÑA. Salome, representado por el Procurador D. Celso Rodríguez De Vera, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Gómez Gil, contra el CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por el Sr. Sr. Letrado de su Servicio Jurídico, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.,representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 5 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez De Vera, actuando en nombre y representación de Dña. Salome, la Resolución de 9 de julio de 2020, dictada por el Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación interpuesta el 12 de diciembre de 2018 por la aquí recurrente, a raíz de los daños personales que describe y atribuye a la intervención quirúrgica a que fue sometida el 5 de diciembre de 2016, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San Agustín de Avilés.

La recurrente sustenta su pretensión en la concurrencia de una defectuosa actuación médica, infractora de la lex artis, con ocasión de la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 5 de diciembre de 2.016, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San Agustín de Avilés, consistente en exéresis de formación quística retroauricular izquierda, recidivada tras dos intervenciones anteriores y con sobreinfecciones de repetición. Afirma que como consecuencia de dicha intervención, se le produjo un cuadro de inestabilidad, pérdida de equilibrio, y una hipoacusia pronunciada en el oído izquierdo, con umbrales en torno a 70-85 dB. Razona que se ha descartado, conforme a los informes que obran en la Historia clínica, y el informe pericial aportado con la demanda, emitido por el Dr. Inocencio, un origen neurológico o vascular, estableciéndose la relación causal por exclusión, y atendiendo a parámetros de topográfico, cronológico y evolutivo, entre la intervención y las secuelas descritas.

Así, en atención a esa relación causal, y tomando como referencia la documentación médica acompañada, fija el periodo de estabilización del daño en 199 días distribuidos en dos periodos, uno desde el 05-12-2016 al 23-05-2017 (170 días), y otro del 17-08-2018 al 14-09-2018 referido a los 29 días en que llevó a cabo el tratamiento rehabilitador vestibular. Del total de días, 2 de ellos deben de considerados como perjuicio personal particular grave, y el resto moderado. Además, describe como secuelas, la pérdida total de agudeza auditiva izquierda (1-70 puntos), atribuyendo 10 puntos; y vértigos por afectación vestibular unilateral (4-10 puntos), atribuyendo 7 puntos. Añade una petición indemnizatoria de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida que cifra en 26.736,68 €.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, tras referir los antecedentes fácticos de la asistencia prestada a la recurrente, e invocar la legislación y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y en concreto de la Administración sanitaria, combate los argumentos del escrito de demanda, así como las conclusiones del informe pericial aportado por la recurrente. Se remite al informe del Jefe del Servicio de ORL del HUSA, en el cual se señala que la intervención llevada a cabo el 5 de diciembre de 2016 no registró incidencia alguna, y que cuando en el postoperatorio la paciente refirió mareo fue controlada con medicación habitual y dejada en observación durante un día, reseñando que al día del alta (7 de diciembre) no se recoge ni por los facultativos, ni por enfermería, ningún tipo de incidencia, ni otalgia, ni otorrea. Posteriormente, cuando el 9 de diciembre acude al Servicio de Urgencias por encontrarse inestable, con otalgia y otorrea de oído izquierdo fue atendida por el propio cirujano, que en la exploración que lleva a cabo constata que la herida quirúrgica estaba en perfecto estado, tomando cultivo de la secreción; el 14 de diciembre se retiran los puntos y es reevaluada los días 21 y 28 de diciembre, apreciándose que está sin otorrea y el cultivo de la secreción fue negativo para bacterias. La herida quirúrgica estaba perfecta. Por otro lado, razona que el especialista niega también que la referida sintomatología pueda ser debida a la operación, pues está localizada en la región retroauricular, no en el oído externo ni en el oído medio. Y, tras insistir en que la herida quirúrgica no tuvo problema de infección, sangrado etc., se remite a la alteración de equilibrio que ya mostraba la paciente antes de la intervención, precisando que el oído izquierdo afectado presentaba secuelas por infecciones y cirugía previa, sin olvidar las lesiones de isquemia crónica cerebral que atribuye a la hipertensión arterial de la paciente. Por último, pone de relieve que en la bibliografía médica nunca se ha descrito la complicación objetivada como resultado de la cirugía practicada. Considera el Letrado de la Administración, que deben valorarse las pruebas periciales en atención a criterios como el de la especialidad de su autor, su contenido, fundamentación y coherencia interna.

Por el Letrado de ASEGURADORES AGRUPADOS S. A., se contesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones en ella articuladas, y a los razonamientos que la misma contiene. Alega, en primer término, la extemporaneidad de la reclamación planteada en vía administrativa, por aplicación del art. 67.1 de la LPACAP. En cuanto al fondo del debate, sostiene la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, afirma que, en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento. Destaca los antecedentes de la actora, con afecciones diversas y reiteradas en el oído izquierdo, con episodios de inestabilidad, y de hipoacusia, habiendo sido sometida a una timpanoplastia años antes. Se remite al contenido de los dos informes periciales aportados, uno en sede de procedimiento Administrativo (de la Dra. Tatiana); y otro con el escrito de contestación, suscrito por dos especialistas en Otorrinolaringología. Igualmente, se opone a la pretensión indemnizatoria, y a la aplicación del interés que se reclama de contrario en aplicación del art. 20 de la LCS.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones jurídicas suscitadas, se hace preciso realizar un breve relato de los antecedentes clínicos de la recurrente, que aparecen acreditados de la historia clínica y de los informes médicos que obran en autos.

Así: 1º El 22 de marzo de 2009 es remitida desde atención primaria por 'cuadro vertiginosos periférico de repetición que no mejora con los tratamientos habituales'. Refería inestabilidad y mareo que relacionaba con accidente de tráfico ocurrido en 2005, y traumatismo craneoenceíálico. En la exploración presentaba una perforación de oído izquierdo (oído operado en otro centro unos 10 años atrás en aquel momento), estos antecedentes se derivan de los documentos 1 y 2 incorporados al informe del Jefe del Servicio de ORL del Hospital San Agustín que obra en el E.A.

En la audiometría se objetivó una hipoacusia moderada de oído izquierdo y audición normal en oído derecho.

Se solicitó una RNM craneal con informe con fecha de 25 de febrero de 2010, donde se objetivan múltiples lesiones en sustancia blanca supratentorial, a valorar origen isquémico crónico.

2º El 9 de diciembre de 2011 acude al Servicio de ORL del Hospital San Agustín por absceso retroauricular izquierdo que se trata con curas locales y es dada de alta el 30 de diciembre por resolución del cuadro.

3º El 24 de febrero de 2016 es remitida por el médico de Atención Primaria al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín por molestias en pabellón auricular desde esa noche, no presentaba fiebre, se constatan antecedente de quistes retroauriculares de repetición, posiblemente fistulizado en pabellón auricular izquierdo, varios drenajes. A la exploración, se objetiva tumefacción, eritema y calor en región caudal de pabellón auricular izquierdo. Diagnóstico de celulitis en piel en región retroauricular. Se le pauta un tratamiento.

4º El 17 de junio de 2016 es remitida de nuevo a las consultas externas del mismo Servicio, para valoración por recidiva (la tercera) de quiste retroauricular izquierdo epidérmico. Había sido operada en otras dos ocasiones. Se programó para exéresis de quiste izquierdo bajo anestesia general, firmando el documento de consentimiento informado en esa misma fecha (documento 4º unido al informe).

5º Acude a consulta del Servicio de Anestesia en fecha 10 de agosto de 2016, y firma el consentimiento informado para la administración de anestesia general.

6º Se le intervino el 5 de diciembre de 2016. En el postoperatorio refiere mareos que son tratados con medicación, y se mantiene en observación hasta el día 7 de diciembre, que es dada de alta. En ese momento no se constata la presencia de otalgia, ni otorrea, y se le cita para retirada de puntos el día 14 de ese mes y año.

7º El 9 de diciembre de 2016, acude al Servicio de Urgencias, donde se insta interconsulta con el Servicio de ORL por intenso mareo desde la cirugía hace 4 días, inestabilidad. No fiebre, asocia otalgia y otorrea acuosa por oído izquierdo. Otomicroscopia de oído izquierdo, exudado acuoso en conducto auditivo externo con tímpano aparentemente íntegro. La herida quirúrgica estaba en buen estado. Se le pauta tratamiento con Dogmatil, Zinnat, y Efferalgan. Analizado el exudado ótico por el Servicio de microbilología, dio resultado negativo.

La anatomía patológica de la pieza extirpada fue de Pieza fusiforme de 2,7 cm con fascículos musculares en su base. Micro dermis engrosada fibrosa con una formación quística revestida de epitelio escamoso sin atipias. El diagnóstico de la biopsia fue de quiste epidérmico de inclusión.

8º El 21 de diciembre de 2016 es revisada por el Servicio de ORL, que aprecia buen aspecto en la herida quirúrgica. En cuanto al oído izquierdo, aparece exudado acuoso en conducto auditivo externo, que se limpia. El neotímpano está íntegro. Se realiza cultivo exudado ótico, y se aplica ácido bórico en conducto auditivo externo. Vuelve a ser revisada el 28 de diciembre de 2016 con el resultado de mejoría en la evolución, y en la inestabilidad, y oído prácticamente seco. Se le vuelve a aplicar ácido bórico en el conducto auditivo.

9º Vuelve a ser revisada por el Servicio ORL del Hospital San Agustín el 11 y el 25 de enero de 2017. En la primera de estas revisiones se aprecia una mejoría lenta, aunque persiste algiacusia. El oído izquierdo presenta perforación central anterior húmeda, pero sin otorrea. Exploración vestibular básica: Romberg, sin lateralizaciones; Prueba de índices, no desviaciones segmentarias de los miembros superiores; Movimientos oculares, dentro de la normalidad, sin nistagmus. Test del rastreo sacádico dentro de la normalidad. Y el día 25 se solicita TAC, no presentando alteraciones de imagen que justifiquen el problema estudiado. Se la vuelva a ver por el mismo Servicio el 15 de febrero, y se solicita interconsultas con neurología.

10º El 16 de marzo de 2017 es consultada por el Servicio de Neurología. Y refiere el informe que ya había sido vista la paciente en Neurología en 2009 con Resonancia Magnética craneal (RM) (25-10-2010), hallazgos de CAIS (conductos auditivos internos) sin alteraciones, múltiples lesiones en sustancia blanca supratentorial, a valorar origen isquémico crónico. No se objetiva patología neurológica responsable de los síntomas, impresionan como relacionados con ansiedad. El hallazgo incidental de la RM de leukoaraiosis/isquemia crónica, en relación con la HTA mal controlada. Completo los estudios con DTSA (Doppler de troncos supraaórticos), se asocia antiagregante y control de FRV (Factores de Riesgo Vascular) y ajuste de medicación si precisase por su MAP.

11º El 23 de mayo de 2017 es vista por derivación, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA). Se refiere en el informe que emite: 'En la actualidad presenta aturdimiento de cabeza con sensación de inestabilidad al caminar. Al mover la cabeza le empeoran los síntomas. No fiebre. No cefaleas. Exploración, otoscopia, sin secreciones en el CAE (conducto auditivo externo), tímpanos (neotímpano izquierdo) íntegros.

Audiometría: hipoacusia profunda de oído izquierdo (cofosis). Posturografía dinámica: presenta una clara alteración del equilibrio con caída en las condiciones 5 y 6 lo que implica un patrón de déficit vestibular. Comentario: por la clínica referida por la paciente y los hallazgos de la exploración es probable que haya padecido una laberintitis de oído izquierdo sin que hasta ahora haya tenido compensación completa.

Aconsejamos se ponga en contacto con su ORL para valorar la posibilidad de iniciar rehabilitación vestibular. Diagnóstico: Parálisis cócleovestibular izquierda'.

12º El 19 de octubre de 2017 se le realiza una audiometría Tonal Liminar en el Hospital San Agustín, con el siguiente resultado: leve caída a 35dB en 8000 Hz oído derecho; Hipoacusia neurosensorial severa profunda de oído izquierdo. Y el día siguiente, 20 de octubre de 2017, es vista por el Servicio de Otorrinolaringología, siendo el juicio clínico: 'Otitis media crónica simple de oído izquierdo. Laberintitis de oído izquierdo con recuperación parcial. Se remite con carácter preferente a dicho Sº ORL-HUCA para valoración de Rehabilitación Vestibular'.

13º El 16 de abril de 2018 es vista por el Servicio de ORL (Otoneurología) del HUCA, que recomienda ejercicios de Rehabilitación Vestibular domiciliaria durante tres meses, y si no mejora, rehabilitación hospitalaria.

14º Es revisada el 17 de agosto de 2018, sin mejoría con la RV domiciliaria, se programa RV hospitalaria, que no da el resultado positivo esperado, según informe de 18 de octubre de 2018.

15º El 26 de noviembre de 2018, es consultada nuevamente por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San Agustín, donde se constata Ganancia normal en OD y ganancia de 0,58 en OI (hiporreflexia vestibular). La actora desea seguimiento por el Dr. Samuel (del mismo Servicio), dándosele cita. El 18 de diciembre del 2018, es vista por el Dr. Samuel, quien señala: 'Escasa mejoría con rehabilitación vestibular. Otoscopia, normal en ambos oídos, tímpanos íntegros, sin signos de actividad inflamatoria. Exploración vestibular básica: Test de impulso cefálico/test de Halmagyi, alterado a la izquierda'.

16º EL 31 de enero de 2019, vuelve a revisión con el Dr. Samuel, quien señala: 'La paciente entra caminando perfectamente sin ayuda, refiere que sale a caminar todos los días y lo que tiene es sensación de mareo al realizar sus tareas habituales. No presenta cuadros de vértigo. Otomicroscopia: perforación inactiva en oído izquierdo similar a la descrita en el año 2009, sin actividad inflamatoria, Región retroauricular izquierda sin actividad. Oído derecho sin alteraciones. V-HIT: en el test impulsivo video/asistido presenta una ganancia de 0,49 en oído izquierdo (normal >0,8) con sacudidas de refijación encubiertas y descubiertas muy agrupadas lo que indica un patrón de compensación. Ganancia del 1,38 en oído izquierdo. Es pues una hiporreflexia laberíntica parcial izquierda con patrón de compensación. Test de visual vertical subjetiva: desviación de 4,95º a la izquierda, compatible con la hiporreflexia izquierda. Test de agudeza visual dinámica: pérdida de dos líneas (resultado normal) indica compensación. Test time up and go: lo realiza con su calzado de 5,5 cm de tacón y emplea para 3 metros 15 segundos, con buena mecánica (resultado normal para su edad). Romberg sensibilizado: se realiza la prueba de Romberg sobre superficie inestable de gelfoam y con supresión visual, equivalente a la condición 5 de la plataforma de posturografía, ya que suprime la información visual y propioceptiva y solo dependemos del sistema vestibular para mantener el equilibrio. Es normal. Buena compensación vestibular, como era de esperar en una lesión unilateral'.

Se realizan dos audiometrías por diferente personal y en cabinas diferentes. Presenta una presbiacusia en oído derecho con porcentaje de del 20,62 y una hipoacusia neurosensorial severa profunda de OI. Porcentaje de Pérdida Monoaural Oído izquierdo 86,25; Porcentaje de Pérdida Binaural 31,56.

Potenciales evocados de tronco cerebral: normales en oído derecho. En el oído izquierdo se detecta respuesta electrofisiológica en torno a 80 dB.

TERCERO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Como quiera que en el escrito de contestación a la demanda de la Aseguradora, se invoca la extemporaneidad de la reclamación presentada por la recurrente en vía Administrativa, en la aplicación del art. 67.1 de la LPACAP, es preciso dar una respuesta previa a la posible concurrencia del instituto de la prescripción.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone '1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.Este precepto tiene como antecedente el artículo 142.5 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que lo interpreta y fija los parámetros de su aplicación.

En la aplicación de este precepto, no podemos obviar que el instituto de la prescripción viene directamente vinculado al principio de seguridad jurídica y a la presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), teniendo que ser interpretado de forma restrictiva al constituir una limitación al ejercicio tardío de los derechos, y no hallarse fundada en la justicia intrínseca. Por otro lado, debe respetarse el principio de indemnidad que se traduce en la reserva del derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido conocer en su totalidad el alcance de su daño hasta un momento posterior, por causas no imputables a su persona o comportamiento.

En esta línea, para determinar el inicio del cómputo del plazo anual, resulta de aplicación la doctrina de la actio nata, de forma que solo comienza ese plazo cuando se ha podido tener conocimiento cierto y efectivo del resultado lesivo provocado por el hecho causante. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Así, la STS de 25 de junio de 2002 recuerda que la Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el ' dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas».

Por ello, se ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, siendo buen ejemplo la STS de 6/5/2015 en la que se declara: ' Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza».

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance...

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción'.Y en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 (rec. 2552/2015), dice el Tribunal Supremo: ' CUARTO.- Pues bien, conviene recordar, antes de nada, que nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, por un lado, entre los daños continuados , que no pueden conocerse en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que dicho conocimiento se alcance. Y, de otro, los daños permanentes, que se refieren a lesiones irreversibles e incurables, que no obstante pueden ser tratadas, y cuyas secuelas resultan previsibles en relación a su fijación y evolución, siendo por tanto cuantificables, de modo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores deben estar encaminados o bien a obtener una cierta calidad de vida, o bien a evitar indeseables complicaciones, o bien, en fin, a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no desmienten el hecho cierto de que el daño ya se había manifestado completamente y determinado su el 'alcance' que prevé el citado artículo 142.4 de la Ley 30/1992 .'.

En definitiva, se trata de determinar el dies a quo del cómputo de plazo, desde una perspectiva objetiva, tomando como referencia los elementos facticos que obran en el E.A. que permitan concluir cuando se ha producido la finalización del tratamiento curativo, y las posibles secuelas han quedado fijadas, siendo relevante, como destaca la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos de 14 de mayo de 2020 (recurso 60/2019) el ' título de imputación esgrimido por la actora, pues como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado'

La doctrina jurisprudencial en torno a esta determinación del día inicial se recoge entre otras en la STS de 11 de abril de 2018: ' A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos'. En la misma línea, la STS de 28 de junio de 2011 (rec. núm. 6372/2009 ), afirma ' que la realización de controles ambulatorios así como también la elaboración de dictámenes o propuestas de organismos evaluadores a efectos de la declaración de invalidez a efectos laborales no ha de tener incidencia automática a efectos de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo en aquellos casos en los que esos documentos fijen definitivamente el alcance de lesiones y secuelas, lo que no ha ocurrido en el presente caso. También dijimos que el plazo no puede quedar eternamente abierto, de forma indefinida y al arbitrio de la parte, sino que ha de estarse al momento concreto en el que se determina el alcance de las secuelas, pues existen enfermedades que por su evolución unido a las propias características limitadas de la naturaleza humana van a impedir conocer las consecuencias exactas y definitivas' ( STS de 24 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4816/2009 ). En este sentido también Sentencia de 15 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1096/2008 , entre otras'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no puede llevar a concluir, como ya razonó el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, emitido para este caso, y que obra en el E.A., la concurrencia de la prescripción. Efectivamente, si el día inicial del cómputo debe fijarse con criterios médicos, de forma que debe coincidir con una estabilidad secuelar, de forma tal que no existan ya posibilidades de tratamiento curativo, aun cuando si de tratamiento paliativo, ello debe vincularse al conocimiento que de este dato tenga el interesado, puesto que la doctrina de la actio nata supone que quien la puede ejercitar debe tener conocimiento de esa situación, para ser consciente de que se inicia el computo del plazo legal para ejercitar su derecho. Y, en este caso, se fijó la posibilidad de un tratamiento rehabilitador con perspectivas curativas, o al menos de mejoría del estado de la recurrente, con incidencia en las posibles secuelas definitivas. Por tal motivo, el Servicio de otorrinolaringología del HUCA pauto la remisión a un tratamiento rehabilitador, que se siguió, primero de forma domiciliaria, hasta agosto de 2018, y seguidamente de forma hospitalaria. Así, hasta que no finaliza este, y se emite el informe de 18 octubre de 2018, por el Hospital San Agustín, no se constata la escasa mejoría de la paciente, y el agotamiento de las posibilidades terapéuticas. Por ende, se fija en esa fecha el cómputo inicial del plazo, de forma que no cabe apreciar prescripción.

CUARTO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO.- MALA PRAXIS. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se acaba de señalar, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'. En definitiva, debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad del autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y distancia del autor del informe, respecto de las partes, y el debate que se suscita; y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional.

Pues bien, en el caso que analizamos, la recurrente aporta un informe pericial emitido por un doctor especialista en Medicina Legal y Forense, y en Medicina de Educación Física y Deporte, el Dr. Inocencio. En su informe, después de señalar las fuentes de conocimiento, realiza un breve (e incompleto) resumen de los antecedentes asistenciales de la paciente. Y aun cuando hace referencia a problemas auditivos desde 2009, leves, no incide en el antecedente de inestabilidad previa a la intervención. Destaca que la sintomatología que presenta compatible con parálisis cocleovestibular izquierda; en concreto sintomatología vertiginosa e hipoacusia profunda en este oído con antecedente de perforación timpánica e hipoacusia leve. Y añade: ' La etiología de las parálisis vestibulares puede ser múltiple: idiopática, vírica, vascular, afectación laberíntica directa o vascular, etc. Se debe establecer diagnóstico diferencial con neuritis vestibular, procesos expansivos del ángulo pontocerebeloso, cuadros neurológicos, hidropesía endolinfática. En este caso hay afectación coclear con hipoacusia y afectación vestibular con inestabilidad. Se puede interpretar como una parálisis cocleo- vestibular súbita desencadenada de forma iatrogénica por irritación/inflamación locoregional en el propio acto quirúrgico. Esto se refrenda por criterios de relación causa efecto de exclusión, topográfico, cronológico y evolutivo'. También afirma que no existe consentimiento informado, y pasa a fijar los conceptos indemnizatorios y la puntuación de las secuelas que describe.

En definitiva, obtiene una conclusión de la relación causal entre la intervención y el proceso sufrido por la recurrente, por criterio de exclusión, y en razon de la temporalidad de la aparición de los síntomas, su topografía y evolución.

Este informe es confirmado, prácticamente con los mismos argumentos, por el emitido por el perito designado judicialmente, en trámite de prueba, Dr. Aquilino, también, como el perito de parte, especialista en Medicina Legal y Forense, y Director del Área de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Oviedo, Área de la que es Profesor asociado el perito de la recurrente. Destacamos estos datos porque llama la atención que en la petición de prueba pericial judicial por parte del Letrado de la recurrente, se fije como especialidad para la designación la de Medicina Legal y Forense, la misma que tenía el perito que emite el informe a su instancia, cuando el problema que se analiza se centra, de forma clara, en la especialidad de Otorrinolaringología. Por otro lado, es llamativo que ambos profesionales sean profesores del mismo Área de conocimiento de la Facultad de Medicina de Oviedo (Siendo uno Profesor Asociado, y otro, Director), lo que resta la distancia profesional necesaria entre los autores de ambos informes.

Destacado lo anterior, el perito judicial, como decimos, señala en su informe que, en atención a los antecedentes que refiere, considera acertada la conclusión del Dr. Inocencio en cuanto al origen iatrogénico de la parálisis cocleo- vestibular. También incide en la ausencia de consentimiento informado, por no estar firmado el documento que a él le aporta la recurrente. Finalmente, ratifica la valoración de daños que contiene el informe del Dr. Inocencio.

De este informe, llama la atención que los antecedentes que considera son los aportados por la parte recurrente, y no la totalidad de los que obran en el E.A., lo que se refleja tanto en la ausencia de mención a los antecedentes de inestabilidad previos a la intervención; la falta de reflejo del todo el proceso asistencial; una mayor profundidad en la explicación del proceso quirúrgico y los riesgos inherentes, posibilidades de afección al oído; destacando que no haya analizado los documentos de consentimiento informado que obran en el Expediente, y que aparecen firmados por la actora, lo que pone de manifiesto que el informe no ha valorado, como decimos, todos los instrumentos de conocimiento del proceso médico seguido.

Ambos informes, parten de afirmar la relación causal por exclusión, pero no inciden, ni describen cual fue la mala praxis atribuible a los facultativos que realizaron la intervención de la demandante el 5 de diciembre de 2016, ni cuál hubiera sido la técnica correcta de intervención, o las medidas profilácticas a considerar. En el acto de ratificación y aclaraciones, el Dr. Aquilino, que explica los criterios de exclusión utilizados, reconoce que no había visto el documento de consentimiento informado que se le exhibe, firmado por la recurrente.

Frente a estos informes, la Aseguradora de la Administración aporta en sede de E.A. el informe emitido por la Dra. Tatiana, Master en Daño Corporal, quien concluye en la ausencia de relación causal entre la intervención y el proceso secuelar padecido por la actora, y considera que concurrió una correcta praxis médica. Aun cuando pueda achacarse a este informe la ausencia de especialidad específica de su autora, es lo cierto que la parte aporta, con el escrito de contestación, un informe pericial emitido por dos especialistas en Otorrinolaringología, la Dra. Dña. Andrea; y el Dr. D. Efrain (quien comparece a la ratificación y aclaración del informe. Además de su especialidad, ha sido Jefe de Sección de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Madrid (hasta octubre-2019). Secretario General de la Sociedad Española de O.R.L. y Patología Cérvico-Facial. (2009- 2012). Miembro de la Comisión Científica y de Investigación del Ilustre Colegio de Médicos de la Comunidad de Madrid.).

Pues bien, en su informe, pormenorizan la documentación analizada, y realizan un detallado análisis de la historia clínica, desde los antecedentes previos a la intervención, a todo el proceso seguido tras esta. A continuación, analizan el padecimiento del que fue intervenida la Sra. Salome, en concreto un quiste epidérmico. Refieren los especialistas que se encuentran debajo de la epidermis o en la dermis. De forma ovalada o redondeada, rodeado de una cápsula, y en su interior hay material tipo queratina, que al ir acumulándose produce un lento crecimiento de la lesión. En muchas ocasiones se desarrollan en las zonas que han sufrido traumatismo, o intervención otológica (timpanoplastia), como ocurre en este caso, al conducirse células epiteliales hacía la dermis. Los síntomas pueden aparecer hasta 20 años después del traumatismo, y van a depender de la reacción inflamatoria del quiste, provocando dolor. Su tratamiento es la extirpación completa de la lesión incluyendo su cápsula para evitar la recidiva del mismo.

Posteriormente se detienen en la relación anatómica entre la región retroarticular y el oído: 'Se encuentra ubicada por detrás del pabellón auricular, limitada anteriormente por el surco entre el pabellón auricular y el cráneo (hueso temporal). Constituida por piel delgada no pilosa, la cual se extiende en dirección posterior hasta la unión con la línea de inserción pilosa en el límite con el cuero cabelludo. Debajo de dicha piel se encuentra la mastoides'. Añaden una figuras que describen la ubicación de ambos, y de ellas determinan que no hay una relación directa de las lesiones situadas en esa región con las diferentes partes del oído. No se puede explicar la sintomatología postoperatoria que presentó la paciente con la cirugía realizada. Y esta aseveración es ratificada y confirmada por el Dr. Efrain, en fase de aclaraciones, excluyendo que pudieran deberse a una actuación o invasión en el oído como consecuencia de la intervención realizada, máxime por la presencia de elementos óseos que separan la zona operada del oído.

En relación con la laberintitis (inflamación del laberinto), refieren que es de origen seroso, ya que la supuración descrita era acuosa. Suele deberse a la diseminación de toxinas bacterianas o leucocitarias por contigüidad a partir de una infección del oído medio, las cuales pasarían al oído interno a través de una ventana redonda inicialmente intacta, pero inflamada y más permeable, defectos adquiridos del laberinto, tras traumatismo o cirugía. La clínica de la laberintitis consiste en pérdida auditiva, acúfenos y vértigos, con mayor afectación coclear que vestibular habitualmente, aunque en este caso, fue al contrario. Añaden que el tratamiento es el de la otitis media aguda que es el que se realizó en este caso.

Por lo que se refiere a la recuperación, afirman que los pacientes se recuperan progresivamente, debido a los procesos de compensación a nivel central, que generalmente conduce a una desaparición rápida y completa de los déficits estáticos y a una regresión más lenta e incompleta de los déficits dinámicos. Sin embargo, hay pacientes que presentan, como ocurrió en este caso, clínica durante más de 3 meses, siendo más frecuente en el paciente anciano, por el proceso de envejecimiento que produce atrofia de los receptores cocleares y vestibulares, además de las alteraciones visuales, propioceptivas, musculoesqueléticas y lesiones isquémicas cerebrales que en muchos casos padecen, como el caso que nos ocupa. Una vez valorada la función vestibular, como se realizó en esta paciente, es importante iniciar la rehabilitación vestibular temprana e individualizada para ayudar a compensar el déficit vestibular producido, y controlar la sintomatología vertiginosa, el equilibrio, el control postural, el riesgo de caídas y restableciendo la calidad de vida.

Analizan la práctica médica seguida por el Servicio de Urgencias, primero, y del Servicio de Otorrinolaringología después, del Hospital San Agustín, y refieren que en el primero fue diagnosticada de celulitis en piel en región retroauricular y tratada con antibiótico oral y antiinflamatorio. Tanto la derivación a Urgencias por parte del MAP como el tratamiento pautado se consideran correctos. La paciente tenía antecedentes de quistes epidérmicos a nivel retroauricular que había sido intervenida en dos ocasiones, la última un año antes. Igualmente, tenía antecedentes de timpanoplastia de oído izquierdo (hacía años) así como episodios de mareoinestabilidad-vértigo a raíz de TCE por atropello 11 años antes. Y, había sido valorada 7 años antes por pérdida de memoria, en el Servicio de Neurología con hallazgos en RNM cerebral de signos de isquemia en sustancia blanca supratentorial, en relación con HTA mal controlada.

Realizada la intervención, señalan los autores del informe, la paciente de inmediato presenta náuseas e inestabilidad con los cambios de posición, por lo que se mantuvo ingresada durante dos días y fue dada de alta con un antivertiginoso en pauta descendente durante 9 días, y citada a la semana para retirada de los puntos de sutura. Esta inestabilidad en el postoperatorio inmediato podría estar en relación con la posición adoptada durante la cirugía. En definitiva, se trata de una consecuencia inherente a la propia forma de producirse la intervención.

A los dos días, acude al Servicio de Urgencias por persistencia del mareo-inestabilidad y por dolor de oído izquierdo con supuración acuosa del mismo. Valorada por el especialista ORL, observa que la herida quirúrgica se encuentra en buen estado y que presenta líquido no purulento en el conducto auditivo izquierdo sin evidenciar una perforación timpánica. Le toman muestra para estudio microbiológico. Descartan que exista causa/efecto con la cirugía practicada a nivel cutáneo retroauricular. En este punto, hay que valorar que las revisiones de la herida quirúrgica siempre resultaron positivas, no apreciándose incidencia alguna en esta, por lo que sería poco explicable una transmisión infecciosa desde el punto de la intervención hacia el oído cuando la herida quirúrgica no presento síntomas de infección. Por otro lado, El estudio microbiológico de la muestra del oído es informado, cinco días después, resultando negativo para gérmenes, así mismo el resultado anatomopatológico de la lesión extirpada, se muestra como quiste epidérmico de inclusión.

Añaden los peritos que en el TAC realizado del oído, se observan mínimos cambios inflamatorios crónicos en el contexto de una paciente intervenida de timpanoplastia años antes. Y que el seguimiento realizado por ORL se considera correcto. Ante la persistencia de la sensación de inestabilidad se remite de forma correcta para valoración por el Servicio de Neurología, que no objetiva patología neurológica responsable de los síntomas, y le impresiona como relacionados con ansiedad.

Después de hacer mención a todo el proceso de seguimiento de la paciente, y de rehabilitación, destaca el informe que a los 2 años de la cirugía del quiste epidérmico retroauricular y del cuadro de inestabilidad la paciente es valorada de nuevo en la consulta de ORL, sin sintomatología objetiva por parte del especialista, dado que entra caminando perfectamente sin ayuda y refiere que sale a caminar todos los días, y que lo único es la sensación de mareo, no vértigo, al realizar sus tareas habituales. Se le realiza una exploración completa, que muestra la perforación timpánica inactiva del oído izquierdo y perfecto estado de cicatrización de la región retroauricular.

Auditivamente presenta una presbiacusia (caída en agudos moderada) de oído derecho propia de la edad, y una hipoacusia neurosensorial severa profunda de oído izquierdo; con potenciales evocados auditivos de tronco cerebral normales en el oído derecho y respuesta electrofisiológica en el oído izquierdo en torno a 80 dB.

Y concluyen los autores del informe como origen del proceso padecido por la actora: ' dolor de oído y supuración acuosa, como probable reactivación de su otitis media crónica simple, sin relación alguna (por localización) con la cirugía practicada. A pesar de recibir tratamiento médico la paciente desarrolló una laberintitis por probable paso de toxinas, provocando una pérdida auditiva neurosensorial severa profunda y una hipofunción del laberinto que finalmente compensó a nivel central, mejorando los síntomas de inestabilidad. No hay causa-efecto entre la cirugía practicada a nivel cutáneo y en la zona del pliegue del pabellón auricular, con el proceso de infección que la paciente padeció días después y que condujo a una laberintitis'. Esta conclusión es ratificada y aclarada en sede judicial por el Dr. Efrain, quien incide en que se trató de una infección espontanea, posterior a la intervención, justificada por los antecedentes de la paciente.

Y en este punto, rebate los argumentos de la pericial de la parte recurrente, ratificada por el perito judicial, en cuanto que topográficamente no se justifica la relación entre la intervención y el proceso posterior, dada la impermeabilidad de ambas zonas, tal y como se explica en el informe, con dibujos explicativos. Tampoco los antecedentes de la paciente deben despreciarse, en tanto había sido intervenida en varias ocasiones, entre ellas, había sufrido una timpanoplastia, previos episodios de mareos y vértigos, y procesos infecciosos, presentado una leve hipoacusia en el oído izquierdo.

Por ello, los argumentos y criterios de exclusión que reflejan aquellos informes se difuminan, y pierden fuerza de convicción para concluir en una relación causal directa entre la intervención y el proceso posterior padecido por la Sra. Salome. Pero lo que resulta esencial es que no se describe cual ha sido la mala praxis atribuible a los cirujanos que realizaron la intervención, ni se explica cuál fue la técnica empleada y cuál hubiera sido la más adecuada para evitar la relación causal que se afirma, no apreciándose elementos probatorios de suficiente entidad para afirmar la concurrencia de la mala praxis. A lo que se une que el proceso de observación y tratamiento posterior fue permanente, sucesivo y especialmente intenso, como lo acredita el relato fáctico del Fundamento segundo.

SEXTO.- TEORÍA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO.

Como quiera que en el escrito de demanda se aduce la doctrina del daño desproporcionado, cabe señalar que no opera como criterio de atribución de responsabilidad sino como técnica procesal que opera desplazando la carga de la prueba de la bondad e idoneidad de la asistencia sanitaria hacia la Administración ( STS de 19 de mayo de 2016, rec.2822/2014 ). Su aplicación exige, en primer término que exista y concurra una relación causal entre la actuación médica y ese resultado lesivo excesivo e impropio de lo esperado. Y, por otro lado, la jurisprudencia ha declarado que no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ).

Pues bien, además de no fijarse de forma suficientemente acredita la relación causal entre una defectuosa actuación médica por la intervención practicada y los síntomas posteriores, como se ha razonado, aun en el supuesto hipotético de que se hubiera producido una infección del oído como consecuencia de la cirugía, infección que hubiera provocado las consecuencias lesiónales que se describen, es lo cierto que en el documento de consentimiento informado que obra en autos, firmado por la actora, aparece como posible riesgo de la intervención 'Cabe la posibilidad de que como consecuencia de la incisión o de la manipulación de la piel del conducto se produzca una infección de oído que requeriría tratamiento'. Es decir, se trataría de una opción posible, y un riesgo descrito, por lo que no sería aplicable esta doctrina.

SÉPTIMO.- APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Este último argumento debe ser rechazado al amparo de la doctrina jurisprudencial, que se recoge, entre otras en la STS (sección 5) del 21 de diciembre de 2020 (recurso de casación número 803/2019), que establece: ' 1º. Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del 'incumplimiento de la lex artis ad hoc'.

2º. Que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial prevista en la normativa citada de consumidores y usuarios (Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios) no comprende, ni se extiende, ni abarca a los denominados 'actos médicos propiamente dichos', esto es, a las intervenciones quirúrgicas, pues la responsabilidad por los perjuicios, que de ellas pudiesen derivar, vendrá determinada por el 'incumplimiento de la lex artis ad hoc'.

Si se examina dicha normativa, puede comprobarse que en su artículo 3 del Texto Refundido, al establecer el concepto general de consumidor y de usuario, se señala que lo son, al margen de supuestos concretos, 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', además de 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Como principio general de responsabilidad, el artículo 135 del mismo Texto, dispone que '[l]os productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen'; y, en el siguiente artículo 136, se incluye al gas dentro del concepto legal de producto; luego, obvio es que, debe ser el productor o fabricante del gas el responsable de los daños causados por un producto defectuosamente fabricado (artículo 137), y, aunque el artículo 138.2 parece establecer un concepto amplio de 'perjudicado', sin embargo, no resulta posible considerar al Servicio Sanitario como proveedor ---y responsable--- del producto defectuoso, por cuanto fabricante y distribuidor se encuentra, en el supuesto de autos, perfectamente identificados'.

OCTAVO.- COSTAS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, si bien las dudas fácticas que concurren llevan a no hacer expreso pronunciamiento en costas en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez De Vera, actuando en nombre y representación de Dña. Salome, la Resolución de 9 de julio de 2020, dictada por el Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación interpuesta el 12 de diciembre de 2018 por la aquí recurrente, a raíz de los daños personales que describe y atribuye a la intervención quirúrgica a que fue sometida el 5 de diciembre de 2016, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San Agustín de Avilés.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.