Sentencia Administrativo Nº 493/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 550/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00493/2008

Recurso de apelación núm.: 550/2007.

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 493

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 550/2007, interpuesto por la Procuradora doña MARTA

FRANCH MARTINEZ, en nombre y representación de Dña. Almudena , contra el Auto del Juzgado de lo

Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid de fecha 24 de mayo de 2007, dictado en el Procedimiento Abreviado núm.

261/07, por el que se inadmitió el presente recurso contencioso administrativo por haberse interpuesto contra actividad no

susceptible de impugnación (en concreto, el Acuerdo de incoación del expediente de expulsión de fecha 1 de junio de 2.006),

según el artículo 51 letra c) de la LJCA por ser mero acto de trámite; siendo parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO

representado y defendiendo a la Dirección General de la Policía.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 24 de mayo de 2007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 261/07 cuya parte dispositiva inadmitía el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Almudena por entender que la resolución recurrida (el Acuerdo de incoación del expediente de expulsión de fecha 1 de junio de 2006) era, en puridad, un acto de mero trámite no susceptible de impugnación, pues no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni determina las imposibilidad de continuar el procedimiento, ni por sí solo produce indefensión o perjuicios irreparables.

Segundo.- Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado Auto, fue admitido a trámite por providencia de 11 de junio de 2007 . De dicho escrito se dio traslado al Abogado del Estado que formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones, sobre todo invocando la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del 14 de marzo de 2008 , teniendo así lugar.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se promueve el presente recurso contencioso-administrativo, según se afirma en el escrito de demanda, frente a "la inactividad de la Administración" por no haber resuelto en el plazo de seis meses el expediente de expulsión incoado con fecha 1 de junio de 2.006. En conclusión en realidad, se recurría en este recurso-ya desde la primera instancia- la denegación de la caducidad del expediente de expulsión, pero la inadmisión recurrida plasmada en el Auto impugnado deriva -no obstante- de la inexistencia de acto alguno impugnable, al entender que el acto impugnado era el mero acto de trámite de iniciación del expediente de expulsión de fecha 1 de junio de 2.006, que no decide el fondo del asunto ni directa ni indirectamente, ni determina siquiera la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni por sí solo produce indefensión o perjuicios irreparables; y se fundamentaba en el artículo 25.1 y 51 c) de la LJCA .

La defensa de la recurrente interpuso recurso de apelación contra el Auto citado porque estima que la inactividad de la Administración por tiempo superior a seis meses determina necesariamente el archivo y la caducidad del expediente sancionador de expulsión, que puede acordarse bien de oficio o a instancia de parte y surge por el mero transcurso del tiempo, y al no tenerse en cuenta así se ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva. Dice en su escrito de demanda y en su apelación que al amparo del artículo 121 del RD 2393/2004 se pidió el archivo del procedimiento sancionador a la Dirección General de la Policía , acompañando copia de dicha solicitud. Igualmente invoca en ambos escritos el artículo 24 de la CE , el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 y el 42.2 de la ley 4/1999 , así como alega que -mientras tanto- la extranjera no podrá regularizar su situación administrativa en España, pedir visados, aperturar cuentas ..........etc.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación anterior, remitiéndose a los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

Segundo.- La sentencia de instancia insiste en que no existe acto administrativo recurrible, ni expreso ni presunto por inactividad de la Administración, porque la única resolución dictada - y por tanto recurrida- es la de inicio del expediente sancionador que es de mero trámite, y por ello no es susceptible de recurso, e invoca en su apoyo varios artículos de la LRJAPYPAC.

Frente a ello, alega el recurrente que debió declararse la caducidad y el archivo del expediente sancionador de expulsión por el transcurso de más de seis meses desde que se le notificó el acuerdo de inicio o incoación del expediente sancionador sin que se resolviera, porque la caducidad del expediente puede acordarse a instancia de parte pero también de oficio por el mero transcurso del tiempo. Y dice haber presentado escrito pidiendo la caducidad, constando efectivamente en los autos el referido escrito de fecha 29 de noviembre de 2.006, donde se pedía el archivo del expediente administrativo de expulsión referenciado, dato que no es reconocido en sentencia.

En primer lugar hemos de precisar que aunque el Auto recurrido dice que es inadmisible el recurso porque la resolución que entiende recurrida es el Acuerdo de incoación de 1 de junio de 2.006 que es un acto de tramite, sin embargo en realidad el verdadero objeto del recurso es, como luego veremos y como el propio Auto admite, la inexistencia del acto expreso o presunto, al no haber recaído ningún acto de denegación sobre la caducidad del expediente pedida el 29 de noviembre de 2.006 -folio 5 del recurso- , y así lo da a entender la demanda que se dirigió formalmente contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Dirección General de la Policía sobre archivo de incoación de procedimiento sancionador de expulsión, y termina pidiendo se decrete el archivo del procedimiento sancionador de expulsión por caducidad del mismo.

Y desde esta perspectiva, con fundamento en el artículo 98 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería para la Ejecución de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que establece el plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su inicio y que transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la expulsión, la Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de mayo de 2004 y de 13 de mayo de 2.005 , exige la existencia de una previa solicitud de caducidad del interesado cuya desestimación por silencio se impugne para que haya acto administrativo susceptible de recurso y pueda declararse la caducidad del expediente sancionador por el transcurso del plazo de seis meses. En igual sentido el artículo 121 del RD 2939/2004 .

En consecuencia, habiendo efectiva petición de caducidad del expediente de expulsión, y no habiendo contestado a ella la Administración, se ha de entender denegada por silencio administrativo, y siendo esta denegación presunta el verdadero objeto de recurso administrativo, y no el acto de incoación del expediente, es evidente que sí existe acto impugnable objeto de este recurso, y en consecuencia se ha de revocar el Auto de inadmisión, estimando la apelación, con base en el artículo 25 de la LJCA al ser admisible el recurso en relación con los actos presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, denegando presuntamente la caducidad del expediente.

Tercero.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta determina la desestimación del recurso de apelación ante la inexistencia de la previa solicitud de caducidad del expediente formulada por la recurrente, y por tanto de acto administrativo susceptible de impugnación.

No procede hacer declaración sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación núm. 550/2007, interpuesto por la Procuradora doña MARTA FRANCH MARTINEZ, en representación de Dña. Almudena, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid de fecha 24 de mayo de 2007 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 261/07, por el que se inadmitió el recurso contencioso administrativo por haberse interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación (en concreto, el Acuerdo de incoación del expediente de expulsión de fecha 1 de junio de 2006), según el artículo 51 letra c) de la LJCA , por ser mero acto de trámite, Auto que revocamos en su integridad, admitiendo el recurso y su demanda, y continuando la tramitación del mismo; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.