Sentencia Administrativo Nº 493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 46/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN.

D. GUILLERMO SÁNCHIS FERNANDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA.

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

En Sevilla, a 15 de mayo de 2015

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al rollo de apelación 46/2013 interpuesto por Dª María Rosario contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Ocho de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo nº67/08 siendo parte apeladas el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y la entidad HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE ,SEGUROS Y REASEGUROS representado por el Procurador Sr. ESCUDERO HERRERA.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Ocho de Sevilla de 11 de octubre de 2013 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 67/08 interpuesto contra la resolución presunta por silencio de la Dirección- Gerencia del SAS que desestimó reclamación por responsabilidad patrimonial

SEGUNDO.- En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la resolución impugnada.

TERCERO.- La Administración se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, habiendo tenido lugar la votación y fallo el día 11 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por anormal funcionamiento del servicio público sanitario, concretado en la asistencia recibida por su hijo, Sixto , finalmente fallecido, en el Hospital Carlos Haya de Málaga.

La demanda, con fundamento en lo que considera un retraso injustificado en el ofrecimiento al fallecido de la opción de ser tratado mediante un trasplante de médula, y que liga a la discriminación padecida en el tratamiento , solicitaba la condena del SAS al pago de 85.000 € , pero apreciada por la sentencia la excepción de prescripción, el recurso se centra en primer lugar en esta cuestión, ya que es claro que la desestimación de este primer motivo de impugnación haría innecesario pronunciarse sobre lo restantes.

Por este motivo, debemos pronunciarnos acerca de si la desestimación del recurso responde a una errónea apreciación por la sentencia del régimen legal de la prescripción, con vulneración del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, conforme al cual ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Y en justificación de que su reclamación no estuvo afectada por la prescripción, quien recurre defiende que , en este caso, no es el fallecimiento del menor el que debe marcar el inicio del cómputo de prescripción, debido a que la comprobación de la ilegitimidad del daño sufrido, que no fue posible sino en un momento posterior al de su muerte, como consecuencia de la actitud obstruccionista del SAS, que sustrajo a la recurrente la información necesaria para concluir que su hijo había sido discriminado en el proceso de adopción de decisiones médicas por padecer síndrome de Down.

Como prueba de la omisión del déficit informativo sufrido en el curso de la enfermedad de su hijo, y por derivado, de la imposibilidad de comprobar la ilegitimidad del daño, expone la recurrente haber formulado hasta siete escritos, desde el 29 de agosto de 2002 hasta el 25 de noviembre de 2002 , en busca infructuosa de información, ante la falta de respuesta por parte del SAS en todos los casos, aclarando que el último de los mencionados consiste en un escrito dirigido al Hospital La Paz de Madrid solicitando el historial clínico completo del paciente.

Incidiendo en la necesidad de acceder a la información instada, quien apela menciona la importancia de la prueba de mielograma practicada el 17 de junio de 2002, en tanto permitió determinar objetivamente la remisión dela leucemia aguda linfoblástica del menor, o del denominado ' Informe de Prioridad para Transplante de Médula Ósea TMO', en el que se establecía el protocolo no seguido en este caso. Resumiendo : para valorar la ilegitimidad del daño, resultaba imprescindible conocer las razones por las que no se siguió el protocolo indicado, confirmando la suposición de que estaban relacionadas con el padecimiento del síndrome de Down .

SEGUNDO.-No compartimos el criterio de la parte apelante y sí en cambio el de la sentencia apelada.

Recordemos que Sixto falleció el 30 de octubre de 2003 y que la reclamación se interpuso el 11 de noviembre de 2003 , por lo que la sentencia entiende que es extemporánea .

Sobre la determinación del ' dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal del servicio público sanitario causante de daños personales, existen criterios jurisprudenciales consolidados, por ejemplo,en sentencia de 28 de febrero de 2.007el Tribunal Supremo señala que''El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.'

Cierto es que , igualmente, existe, una línea jurisprudencial que pone en valor el principio general de la ' actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para ejercitar la acción solo puede comenzar cuando ello es posible, lo que sucede cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión , es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad , criterio recordado por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999( ED 1999/18497 ) , con expresa cita de otras--- sentencias 21 de enero de 1991 , 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

Pero en este caso, apreciadas las pruebas puestas a nuestra disposición, carecemos de razones que nos obliguen a compartir su afirmación de que , aun mediando la desgraciada muerte del menor , su ascendiente se encontraba imposibilitada para reclamar contra el SAS , al estar afectada por un velo de ignorancia sobre cuestiones fundamentales del tratamiento.

Debemos dejar claro que, en nuestra opinión, el fallecimiento del enfermo por su gravedad entraña la manifestación de lesividad que , en principio, la Ley anuda al inicio del plazo para reclamar , aunque como vemos, la jurisprudencia abre la puerta a un computo más dilatado de mediar circunstancias impeditivas del ejercicio de la acción, que por lo que concierne a este caso, se quieren ligar al desconocimiento forzoso de determinadas circunstancias especialmente relavantes del iter clínico del fallecido.

Este Tribunal no tiene el convencimiento de que la actor fuese víctima de un déficit de información impeditivo del derecho a reclamar.

En primer lugar, porque, presume que durante el año transcurrido desde el fallecimiento del menor, no tuvo acceso a la información clínica precisa, siendo así que este plazo se establece justamente con el fin de que quienes se consideren agraviados se procuren los elementos de juicio que les permitan accionar o recaben los antecedentes oportunos a tal efecto, y que no tenemos constancia de que durante todo este tiempo la recurrente estuviese privada del acceso al historial clínico de su hijo.

En segundo lugar, porque la revisión del expediente ofrece datos que hacen pensar que los familiares del menor fallecido, incluida su madre , aun antes de su muerte, disponían de un conocimiento suficientemente amplio de las circunstancias, limites y condicionantes del tratamiento dispensado al enfermo.

Reclamación en vía administrativa y demanda se construyen sobre la afirmación de que, una vez conocida la histoincompatiblidad entre hermanos, los servicios médicos que atendían al menor no impulsaron los mecanismos y protocolos necesarios para proceder a un trasplante de médula ósea de donante no emparentado, y ello por estar aquejado de síndrome de Down y minusvalorar o malinterpretar las posibilidades reales de sus portadores

Pero la historia clínica revela que durante el curso del tratamiento, los familiares del menor eran conscientes de las dificultades o limitaciones surgidas para incluirle en la lista de candidatos a un trasplante,adoptando en respuesta una actitud activa a la par que combativa, recabando datos, discutiendo con el personal facultativo y barajando otras alternativas

En declaración jurada fechada el 28 de octubre de 2004 , el tío del menor, por más señas , facultativo con nombramiento de odontoestomatólogo del SAS, por tanto,en posesión de conocimientos médicos por encima de la media, expone que entre el 11 y el 28 de agosto de 2002 , frente al desinterés mostrado por el equipo de hematólogos del Hospital Materno Infantil para abordar el trasplante de médula de su sobrino, realizó las gestiones oportunas, poniéndose en contacto con centros hospitalarios de Puerto Rico, Estados Unidos y España , concretamente , el Hospital La Paz de Madrid.

Refiere igualmente el encuentro con una doctora al servicio del SAS que se puso en contradicción con la versión oficial del equipo de hematólogos, sin compartir de todos modos la sospecha de que el menor podía haber sido víctima de una discriminación por padecer el síndrome de Down, dedicando el resto de su declaración a narrar los esfuerzos desplegados por la familia para posibilitar el trasplante de médula en un centro distinto del Carlos Haya.

En declaración jurada fechada el 28 de octubre de 2004 , la tía del menor describe el empeño de la familia en tratar de que el menor fuese sometido a un trasplante de médula por donante no emparentado, venciendo la negativa o desidia del personal del Hospital Materno Infantil.

Las gestiones expresadas se describen con lujo de detalles en la declaración jurada de otra tía del menor, poniendo el acento en el esfuerzo desplegado para vencer la falta de interés del hospital malagueño para proveer la opción de un trasplante, primero de familiar consanguineo ( que se descartó tras las pruebas de 16 de julio de 2002), y luego , con material de donante no emparentado.

Refiere expresamente que un facultativo de la Fundación Carreras le tranquilizó sobre la falta de trascendencia de que el acreedor del trasplante estuviese afectado por el síndrome de Down, y que esta información se trasmitió al equipo del Hospital Carlos Haya. La viabilidad del trasplante, incluyendo el problema derivado de la condición personal del menor, fueron discutidos con el Subdirector del centro y la Dra. Carmen , en su condición de Jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia. El activismo de la familia llegó al extremo de ponerse en contacto con el Hospital La Paz de Madrid, previa comunicación de uno de sus faculatativos de que por su parte no existía inconveniente en realizar un trasplante al menor, aun advirtiendo que se esperaban más complicaciones que las propias en un niño sin síndrome de Down.

Las declaraciones enumeradas resultan especialmente trascendentes ,al rememorar la experiencia personal de los familiares del enfermos. Además, revelan su condición de usuarios debidamente orientados que ejercen el derecho a la información asistencial que el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la amplitud con que se ejerció este derecho debilita la presunción de falta de información que es el punto de partida de la demanda formulada.

A partir de ahí, guste o no, resulta razonable entender que durante el tratamiento del menor,la recurrente había cobrado conciencia tanto de que el trasplante de médula representaba una opción para su hijo,como de cuál era la actitud del equipo del Hospital Hospital Carlos Haya de Málaga, que ya en aquellas fechas la familia del enfermo juzgaba negativamente , al considerar que actuaba falto de entusiasmo terapéutico . La condición personal del menor estuvo presente a lo largo de los contactos con el personal facultativo del centro malagueño y del hospital de Madrid elegido como alternativa, por lo que no cabe decir que solo con posterioridad a su muerte la apelante se representó que la misma podía haber condicionado injustamente el proceso de decisión médica . La elección de un hospital Madrid es reveladora del estado de madurez alcanzado por la conciencia de la recurrente sobre las opciones y limitaciones a que se enfrentaba su hijo, y de la necesidad de agotar las alternativas a su alcance, siempre en busca de un trasplante no factible, por las razones que fuere, en el ámbito del SAS. A partir de lo expuesto, cabe pensar que, cuando desgraciadamente falleció el menor, su progenitora albergaba ya la idea que le llevó posteriormente a reclamar : que había sido objeto de demora o desatención a la hora de proporcionarle el acceso al trasplante de médula, imputable al Servicio Andaluz de Salud. Con el fallecimiento del joven , como consumación de un proceso médico con el que la familia del menor se mostró disconforme , quedaba expedito el ejercicio de la acción de responsabilidad, sobre la base de una historia clínica conocida con el suficiente grado de precisión por su progenitora.

SEGUNDO.- Si bien el razonamiento principal de la sentencia sobre la prescripción no parece en conjunto desacertado o arbitrario, este dato no es suficiente para justificar la condena en costas de la parte apelante en un caso cuyo enjuiciamiento el Tribunal que resuelve ha considerado que no estaba exento de dificultades, por ofrecer razonables dudas de hecho ( la prescripción se alcanza por el transcurso de apenas once días ) y derecho, hábilmente expuestas en el escrito de interposición, al poner de relieve la importancia del conocimiento de la antijuridicidad del daño como factor relevante a tener en cuenta por los Tribunales para el cómputo de la prescripción.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 46/2013 interpuesto por Dª María Rosario contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Ocho de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo nº67/08 .

Sin imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Sin casación por la materia o cuantía.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.