Sentencia Administrativo Nº 493/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 443/2014 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 443/2014

Parte actora: D. Fulgencio

Parte demandada: UNIVERSITAT DE LLEIDA

SENTENCIA nº 493/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUÍN BORRELL MESTRE

En Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 443/2014, interpuesto por D. Fulgencio , representado por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y asistido por el Letrado D. José Manuel Moya Castilla, contra la Administración demandada UNIVERSITAT DE LLEIDA, actuando en su representación la Procuradora Dª. Blanca Soria y asistida del Letrado D. Frederic Solà Eras.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JOAQUÍN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.-Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de julio de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Carlos Pons de Gironella, Procurador de los Tribunales y de Don Fulgencio , interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 3 de febrero de 2014, del Rector de la Universidad de Lleida, por la que se declara su jubilación por incapacidad permanente.

El actor en la fecha anterior a la jubilación era funcionario de carrera, Catedrático de Universidad, en situación de servicio activo, dedicación a tiempo completo, ocupando puesto de trabajo en la Universitat de Lleida; Facultad de Derecho y Económicas; Area de Conocimiento: Derecho Financiero y Tributario; Departamento de Derecho Público. En su demanda indica que a mediados del 2009, le fue diagnosticado un carcinoma escamoso en el trígono retromolar izquierdo. Desde aquel momento fue sometido a tratamiento médico y quirúrgico, y pasó por distintas épocas, en las que ha alternado la baja por enfermedad y la actividad laboral normal. Entiende que el Rector, al decretar su jubilación, se ha limitado a cumplir con su deber, ante lo que se exponía en el dictamen emitido por un Centro Oficial de Evaluaciones Médicas.

Expone que ha sido citado varias veces durante estos años por el ICAM e indica que en todas las visitas a las que ha realizado le han dado un número en la puerta y le han indicado la planta a la que debía acudir. Destaca que en cada planta hay del orden de 50 a 100 personas esperando a ser llamadas. Que existen unas 10 puertas sin ningún nombre en ellas, y que al entrar siempre desconoció a la persona con la que se entrevistó, ni tan siquiera supo cual era su categoría profesional. Siempre le preguntaban si tenía algún informe, y normalmente de forma amable, le indicaban que podía retirarse. Añade que allí no ha visto ningún aparato, ni tan siquiera para tomar la tensión. Mantiene que en el Acta que finalmente se levantó se realizan afirmaciones que no se corresponden con la realidad. Nunca ha tenido cáncer de labio, ni de faringe. Asimismo alega que sin hacerle abrir la boca, ni teniendo una conversación breve, han podido medir la apertura de su boca, ni observar su dificultad para deglutir. Pone de relieve que la jubilación se ha basado en un dictamen médico que no responde a la realidad, realizado por unos profesionales que ignora si le han visitado alguna vez, y que en todo caso no se han identificado. Solicita que se anule el Acuerdo del Rector de la Universidad de Lleida, por el que se declara su jubilación por incapacidad, debido a los errores que se contienen en el informe y en los dictámenes médicos en los que se basa.

Doña Blanca Soria, Procuradora de los Tribunales y de la Universidad de Lleida, se opone a las pretensiones del actor. Destaca que éste causó baja por enfermedad a partir del 7 de febrero de 2012. El 16 de abril de 2013, la Universidad recibe un escrito del servicio de MUFACE en el que se indica que dicha Universidad tiene la obligación de iniciar el procedimiento de jubilación del demandante por incapacidad permanente para el servicio, antes de transcurridos 545 días naturales de duración de la ILT y de su prórroga. El 17 de abril de 2012, la Universidad comunicó al actor el inicio de dicho procedimiento, poniendo en su conocimiento que el ICAM le convocaría para efectuar un examen médico y la valoración correspondiente. El 28 de octubre, la Universidad solicitó al actor que hiciera llegar al Servei de personal los informes médicos que considerase oportuno a fin de remitirlos al ICAM. Y el 25 de noviembre, la Universidad dirigió un escrito al ICAM para que emitiera el dictamen preceptivo sobre la valoración de incapacidad permanente. Dicho informe lleva fecha del 29 de diciembre del 2012, e indica que el citado profesor está totalmente imposibilitado para desarrollar las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera. Añade además en la contestación a la demanda que el 8 de enero siguiente, la Universidad de Lleida comunicó al actor, que a la vista del informe médico era procedente iniciar los trámites para jubilarlo.

Pone de relieve que lo que se discute es la adecuación a derecho del informe del ICAM, y por ello considera que la demanda en realidad, va dirigida al órgano que declaraba la incapacidad del demandante que es el ICAM, entiende que existe un litisconsorcio pasivo necesario impropio y cita el artículo 21.4 LRJCA . Por lo demás señala que la Universidad ha seguido el procedimiento legalmente establecido. Ha comunicado las bajas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, y ha informado al demandante en todo momento de los trámites a seguir, y finalmente, ante el dilatado período de incapacidad del demandante, ha procedido según las instrucciones recibidas por MUFACE a emplazarlo ante el ICAM dependiente de la Generalitat de Catalunya. Así pues, no ha cometido ninguna irregularidad. Solicita la desestimación del recurso.

La cuantía del recurso ha sido fijada en indeterminada.

SEGUNDO.-En primer lugar este Tribunal se remite a lo manifestado en el Auto de 13 de diciembre de 2014 , respecto a la denegación del litisconsorcio pasivo necesario alegado por la representación de la Universidad. En este pleito se impugna una Resolución del Rector de la Universidad de Lleida (que representa a la Administración) que es el que tiene la competencia para declarar la jubilación del actor por incapacidad permanente, y ello como resultado de un procedimiento incoado por orden del mismo. Y que por ello resulta responsable ante el administrado, en este caso un funcionario, que estaba bajo su dependencia.

En este procedimiento de jubilación está prevista de forma preceptiva la intervención del ICAM, y si bien su dictamen constituye dentro del procedimiento de jubilación un acto de trámite cualificado, se admite, sin embargo, prueba en contrario. En este pleito se decidirá si la Resolución Final dada por la Administración respecto de la jubilación del demandante se ajusta o no a derecho, y para llegar a una solución ajustada a derecho es posible discutir cualquier acto producido en este procedimiento y que haya tenido trascendencia en la resolución final recurrida.

En este caso el informe del ICAM ha sido asumido por el Rector de la Universidad, y aunque es cierto que el ICAM orgánicamente depende de la Generalitat de Catalunya, no lo es menos que actúa funcionalmente, de forma independiente en cuanto a los juicios que emite. Es decir, no actúa en defensa de los intereses y facultades de la Comunidad Autónoma ni de la Universidad. Su intervención más bien se concibe como una garantía del acierto de la Resolución final ajena al organismo que debe adoptarla decisión final, en este caso es la Universidad de Lleida. Por lo demás, ésta última conoció los informes relativos a la evolución de la salud del actor e incluso recibió la documentación médica pertinente presentada por éste a su Servei de Personal, de los que dio traslado al ICAM. En resumen, puede afirmarse que en estos casos el dictamen del ICAM, se introduce en un procedimiento administrativo complejo como garantía del acierto de la resolución.

Este procedimiento judicial tiene por objeto revisar una actuación de la Administración, y el actor está facultado para discutir los informes médicos que precisamente han sido asumidos por el Rector, representante de la Administración, en el momento de dictar su Resolución.

Finalmente también hemos de advertir que no resulta aplicable al caso lo dispuesto en el articulo 21.4 de la LRJCA cuando dice que 'Si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración autora de la misma, aunque no proceda de ella la actuación recurrida'. En este caso no se funda la pretensión en la ilegalidad de una disposición general, sino en la ilegalidad de una resolución del Rector de la Universidad, a consecuencia de un error de apreciación en cuanto a las condiciones físicas del funcionario.

Por lo demás, la demandada en su escrito de conclusiones ha manifestado que la prueba practicada ratifica que la decisión adoptada por el ICAM, a la luz de la situación médica del paciente a 20 de diciembre de 2013, y que por tanto es ajustada a una correcta praxis médica, y que en consecuencia la decisión de la Universidad de Lleida al encontrarse vinculada a aquella opción médica es también ajustada a derecho.

TERCERO.-La valoración de las pruebas se deja al prudente arbitrio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o como dice el artículo 346 LEC a las reglas de la sana critica. Así pues, aquél goza de un amplio margen de libertad para valorar el conjunto probatorio.

La prueba pericial, y también las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del Juez o Tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. La cuestión se complica especialmente, cuando en los diversos informes o dictámenes periciales se alcanzan conclusiones que resultan contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros científicos de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos a aquellos dictámenes emitidos por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo, y a aquellos otros elaborados por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Respecto a los informes oficiales del ICAM, en cuanto evalúa incapacidades, gozan de un valor prevalente a la hora de determinar si procede o no la jubilación por incapacidad, pues se trata de un dictamen emitido por médicos oficiales. Tal prevalencia tiene su lógica si se considera que se trata de órganos periciales especializados que centran sus dictámenes en la correlación, o no, entre el trabajo que se desarrolla prestando los servicios propios del cargo (y que conocen) y la patrología posteriormente detectada. Así sólo demostrando que el proceso o patología que padece el funcionario es irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso el imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, cabe llegar a la conclusión de la procedencia de la jubilación por la incapacidad permanente. Asimismo y de acuerdo con sus conocimientos y experiencia, también determinan si la persona examinada está o no totalmente imposibilitada para desarrollar otra profesión u oficio.

Ahora bien, esta presunción de veracidad y acierto de que gozan estos informes periciales, admite prueba en contrario que pueda ser capaz de destruirla. Esta prueba debe acreditar la ilegalidad o error en la confección del dictamen. En todo caso toda la prueba pericial debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Ha quedado acreditado en autos, incluso por haberlo reconocido la Administración, que al actor le fue diagnosticado un carcinoma escamoso en el trigono retromolar izquierdo. Pues bien, en el dictamen médico del procedimiento de Jubilación del ICAM de 20 de diciembre de 2013, firmado por los doctores Victorio , médico evaluador y la doctora Luz , que no son especialistas ni en oncología ni en cirugía maxilo facial, en el apartado 'Diagnostico y limitaciones funcionales' se hace referencia a un cáncer de labio, cavidad bucal y faringe, IQ 21-12-11: maxilectomia izquierda y vaciado ganglionar con secuelas: sequedad mucosa bucal, imposibilidad de abrir la boca más de 2,5 cm y dificultad para hablar y deglutir.

De entrada se aprecia en el informe un error en un hecho fundamental, porque no se ha acreditado en todo el procedimiento que el actor padeciera un cáncer de labio y de faringe, cánceres que efectivamente tienen importantes repercusiones en el habla. Este diagnóstico reflejado en el dictamen es incorrecto, y no hay que descartar que pudo condicionar al evaluador al valorar la gravedad de apreciación de las secuelas que describe. La doctora Luz , Jefe del Servicio de Evaluaciones Médicas, y firmante también del Informe médico ha reconocido que ella no visitó al Sr. Fulgencio , y no obstante, conocido el diagnóstico verdadero del paciente, ha llegado a la conclusión de que el Doctor Victorio cogió un código ICD-10 por error. Por otra parte, tanto ella como el doctor Victorio conocían que el actor estaba pendiente de una remodelación mandibular, como se acredita en el apartado 'Exploración y pruebas complementarias', y en absoluto toman en consideración las posibles consecuencias en orden a la mejoría o no del paciente.

El Doctor Victorio ha reconocido también que accedió a la documentación del paciente y a la del médico de cabecera y que no solicitó mayores pruebas. En el expediente no figura ni el historial médico del paciente, ni informes oncológicos o radiológicos, ni tratamientos, ni intervenciones quirúrgicas, salvo el informe del doctor Nicanor . Ante esta falta de documentación no está demás recordar que el actor es afiliado de MUFACE, y el ICAM pudo solicitar a través de ella la oportuna documentación médica del actor.

La representación del Universidad pretende quitar importancia al error cometido por el ICAM en su informe, incluso acudiendo a la cita del Ulpiano 'Errore veritas non AMITTITUR' ('la verdad no se pierde por error'), olvidando que el propio Ulpiano también dijo que se presume la ignorancia, allí donde no se prueba el conocimiento ('Praesumitur ignorantia, ubi scientia non probatur'). Entendemos pues que un dictamen pericial basado en un error de diagnóstico no puede ser tomado en consideración a los efectos que pretende.

Por otra parte en el informe del ICAM se dice que se le practicó una 'maxilectomía' izquierda, cuando en realidad lo que se le practicó fue una 'mandibulectomia'.

Finalmente llama la atención que en este caso, y teniendo en cuenta los padecimientos reflejados en el dictamen médico del ICAM y sin una motivación razonable se llegue a la conclusión de que el actor está únicamente inhabilitado para el ejercicio de su función pública como catedrático, y no para el ejercicio de otras profesiones jurídicas fuera de la Administración.

CUARTO.-En este procedimiento obra también un dictamen pericial del Doctor Gerardo , especialista en cirugía máxilofacial. Asimismo han testificado el Doctor Nicanor , Jefe del Servicio de Cirugía Máxilofacial del Hospital Universitari Sagrat Cor, que trataba al paciente desde el año 2009, y que le ha intervenido quirúrgicamente; la doctora Emilia y la doctora Marisol , que han tratado al paciente durante estos años; asi como el oncólogo Don Sabino , que ha dirigido el tratamiento oncológico del Sr. Fulgencio . Finalmente por este Tribunal se solicitó el reconocimiento del actor por un médico forense con la finalidad de que emitiera el correspondiente informe. Dicho informe Forense fue emitido por la Doctora María Virtudes .

Todos los peritos y testigos coinciden en que en la actualidad el actor está curado de su enfermedad y que puede hablar correctamente, circunstancia que a través del Magistrado ponente ha podido corroborar este Tribunal en la celebración de los actos de práctica de las pruebas periciales y testificales, en las que el Sr. Fulgencio ha actuado como abogado en defensa de sus pretensiones.

En cuanto al periodo anterior al 20 de diciembre de 2013, a este Tribunal le merecen mayor credibilidad que lo que se dice en el escueto dictamen médico elaborado por el ICAM (en el que se han detectado errores y falta de motivación en algún aspecto), las declaraciones periciales y testificales a las que se ha hecho referencia antes y en las que no se aprecian fallos de diagnósticos y en las que se explicitan consecuencias lógicas. El Doctor Sabino , director del tratamiento oncológico del actor desde 2009, especialista en oncología, afirmó que el paciente no tenia metástasis y que en todo caso se intentó preservar el órgano y que no perdió el habla. No se le tuvieron que reconstruir los nervios que van unidos a la voz, y que antes de la segunda intervención estaba en condiciones de trabajar. Admitió que su cadencia era más lenta. Por su parte Doña Marisol , que fue su médico de MUFACE a través de Asisa, ha afirmado que el actor durante su enfermedad ha estado en periodos de altas y bajas, pero que en todo caso ha mantenido siempre conversaciones con ella, pudiéndose expresar verbalmente, y lo mismo ha manifestado Doña Emilia que fue la médico de familia del demandante. Éste en definitiva podía haber dado clases en aquel periodo.

Don Nicanor fue el médico que efectuó el diagnostico y tratamiento del actor y el que le intervino quirúrgicamente. Ha indicado que empezó con un tratamiento de quimioterapia y radioterapia que en principio fue favorable, pero que a la vista de una recidiva tuvo que acudir a la cirugía, incluso a la reconstructiva para restituir la función. Ha manifestado que en ningún momento el paciente tuvo dificultad para comunicarse y que ingiriendo liquido podría dar una lección magistral. La cirugía reconstructiva se efectuó en enero-febrero de 2014.

Por su parte el perito judicial Don Gerardo , especialista en cirugía máxilofacial ha afirmado que la Xerostomia que presenta el paciente (7 de mayo de 2015), es de la misma intensidad o menor intensidad después de la intervención de enero-febrero de 2014, y puede haber sido mejorada con el tiempo, y destaca que el injerto óseo para reconstruir la mandíbula ha resultado fundamental en la capacidad del habla, así como en su alimentación. Respecto a la capacidad de habla hoy día puede considerarse normal.

Finalmente, el informe médico forense y la aclaración al mismo efectuada por su autora la Doctora María Virtudes , destaca en consonancia con los anteriores informes que la capacidad de expresión y comunicación oral del paciente se encuentran perfectamente conservadas y que puede hacer de profesor, y que no hay datos clínicos que permitan inferir si hay diferencias y cuales serían, en la situación funcional del Sr. Fulgencio entre la primera y la segunda intervención.

Asimismo se ha acreditado que las sesiones de quimioterapia y radioterapia finalizaron a principios de 2012, es decir dos años antes de la intervención de 9 de enero de 2014.

A la vista de la prueba practicada consideramos que ante la ausencia de datos clínicos irrefutables sobre la capacidad del habla del actor, suficiente para poder ejercer como catedrático, nos merecen mayor credibilidad que lo contenido en el Acta del ICAM lo declarado por los doctores que le atendieron desde el año 2009, al haberlo tratado habitualmente, y desde distintas instituciones. Las declaraciones de estos doctores son coincidentes y carentes de errores flagrantes y contradicciones y en este caso son suficientes para destruir la presunción de acierto de que gozan los informes del ICAM.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, anular la Resolución del Rector de la Universitat de Lleida, de 3 de febrero de 2014, por la que se declara la jubilación por incapacidad permanente del actor, por ser contraria a derecho; reintegrar al actor en su puesto de trabajo desde el día en que cesó a consecuencia de ser declarada su jubilación por incapacidad permanente, con todos los efectos administrativos y económicos correspondientes; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LRJCA imponer las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada.

Fallo

PRIMERO.-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Fulgencio contra la Resolución del Rector de la Universidad de Lleida de 3 de febrero de 2014, por lo que se declara la jubilación por incapacidad permanente del actor. Resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

SEGUNDO.-Ordenar a la Universidad de Lleida que reintegre al actor en su puesto de trabajo con efectos desde el día que cesó al ser declarada su jubilación por incapacidad permanente, con todos los efectos administrativos y económicos correspondientes, más los intereses legales en relación a estos últimos.

En cuanto a las cantidades debidas y para evitar un enriquecimiento injusto se descontaran las cantidades que en su caso hubiera percibido el actor en concepto de jubilación.

TERCERO.-Imponer las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( art. 89,1 LJCA ).

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día13 de julio de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo, la Letrada en funciones de la Administración de Justicia, doy fe.