Sentencia Administrativo Nº 493/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 772/2014 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0021743

251658240

Procedimiento Ordinario 772/2014 B

Demandante:COMAPA 2001 S.L.U.

PROCURADOR D. /Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 493 /2016

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 772/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora DÑA. ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORCERA, en nombre y representación de COMAPA 2001, S.L.U., contra la Orden de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 12 de agosto de 2014 que impuso una sanción de 75.000 €, por infracción muy grave.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó que se dictara sentencia estimatoria.

SEGUNDO.-El letrado de la Comunidad de Madrid en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de octubre de 2016, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 12 de agosto de 2014 que impuso una sanción de 75.000 €, por infracción muy grave.

Se ha sancionado a la recurrente por comercializar a través de Ahorramás S.A., durante el periodo comprendido entre enero del 2011 y junio del 2013, un total de 142.876 piezas etiquetadas como jamón serrano HTG (Especialidad Tradicional Garantizada), en las que consta como entidad Certificadora GLOBAL GESTIÓN Y CALIDAD S.L., y en el periodo de julio a octubre del 2013, un total de 22.500 piezas etiquetadas como jamón serrano HTG certificadas por CERTICALIDAD S.L., entidades que no estaban autorizadas para la certificación de jamón serrano en esas fechas, por lo que dichas piezas no se podían comercializar con dicha indicación de su etiquetado.

La resolución sancionadora considera la infracción como MUY GRAVE, de conformidad con el artículo 48.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid , en relación con el artículo 52, apartados 1 y 4 al apreciarse generalización de la infracción en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma y lesión de los intereses económicos de los consumidores, imponiéndose para el presente procedimiento sanción por importe de setenta y cinco mil euros (75.000.- euros), esto es, en el grado medio de los previstos para este tipo de infracciones por el artículo 70.1.c) del Decreto 1/2010, de 14 de enero ; por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 53.1 de esta última, al concurrir, las circunstancias agravantes relativas a existencia de intencionalidad o reiteración en la conducta infractora, volumen de ventas o de prestación de servicios afectados y afectar a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad, recogidos respectivamente en los artículo 54.1.a), c ) y e) de la citada Ley 11/1998, de 9 de julio .

La parte demandante alega esencialmente en su demanda, que ha actuado como tercero de buena fe, desconociendo la revocación de la autorización a GLOBAL GESTIÓN para actuar como entidad de certificación. Respecto de la certificación de CERTICALIDAD, que esta empresa les remitió escrito el 23 de octubre de 2013 en la que les informaban de que ya estaba acreditados. Alega que los albaranes y en las facturas no se indica la denominación de jamón serrano, sino jamón curado. Insuficiencia de pruebas en el expediente por lo que no se puede sancionar por 142.876 piezas de jamón. Presunción de inocencia, que no existe prueba que acredite la referida cifra de jamones, que la administración únicamente ha tenido en cuenta los albaranes de Ahorramás, lo cual no sería suficiente para sancionar. Falta de valor probatorio de las pruebas practicadas por la administración, que no consta en el expediente la revocación del certificado a GLOBAL GESTIÓN, ni la comunicación de esta entidad a sus clientes comunicándoles la revocación. Alega la aplicación del principio non bis in ídem, en cuanto que ya ha sido sancionado anteriormente en otras resoluciones con identidad de hechos, idénticos fundamentos e idénticas sanciones. Alega la vulneración del principio de proporcionalidad. Que no figura el expediente la prueba de la comercialización de las piezas de jamón serrano HTG, en la cantidad numerada en la resolución sancionadora. Que en esa época tenía cerrada su página web. Está disconforme con la calificación y graduación de la sanción, entendiendo que se basa en la presunción y no en hechos reales y consumados; que no concurren las agravantes de reiteración ya que en el actual expediente sancionador no figura reseña ni documentación de las sanciones anteriores. Que sus jamones no lesionan los intereses económicos de los consumidores dado que reúnen los requisitos de calidad. Que no habido dolo y negligencia.

Por su parte la Comunidad de Madrid da por reproducido los fundamentos de derecho de la resolución sancionadora.

SEGUNDO.-La Administración ha tenido en cuenta la siguiente normativa para sancionar:

El Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios.

Artículo 4 Principios generales

1. El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente:

a) Sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención.

Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid

Artículo 3. Derechos básicos de los consumidores

1. Son derechos básicos de los consumidores los siguientes:

c) La información correcta sobre los diferentes bienes, productos y servicios.

Artículo 13. Información de productos, bienes y servicios.

1. Los productos, bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores deberán incorporar, llevar consigo o permitir una información objetiva, cierta, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.

2. La información se orientará, prioritariamente, al conocimiento de los requisitos que resultan legalmente exigibles a los productos, bienes y servicios, de manera que los consumidores puedan asegurarse del origen, identidad, materiales o materias primas de los mismos y realizar su elección basándose en criterios de racionalidad, seguridad, conservación y protección del medio ambiente.

Artículo 48. Alteración, adulteración o fraude de bienes y productos.

Constituyen infracciones por alteración, adulteración o fraude de bienes y productos:

2. La elaboración, distribución, suministro o venta de bienes y productos cuando su composición, calidad, cantidad, etiquetado plazo o precio, no se ajuste a las disposiciones vigentes o difiriera de la declarada u ofertada.

Artículo 52. Calificación de las infracciones.

1. Las infracciones en materia de consumo se calificarán como leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios:

- Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consumidores.

- Lesión de los intereses económicos de los consumidores.

- Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el valor del producto, bien o servicio.

- Gravedad de la alteración social producida.

- Negligencia grave o dolo.

- Generalización de la infracción, en cuanto al número de destinatarios afectados por la misma.

- Que afecte directamente a un colectivo especialmente protegido.

- Situación de predominio en el mercado.

Artículo 54. Graduación de sanciones.

La graduación de las sanciones se efectuará atendiendo a las circunstancias siguientes:

1. Agravantes.

a) Existencia de intencionalidad o reiteración en la conducta infractora.

b) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

c) El volumen de ventas o de prestación de servicios afectados.

d) La naturaleza de los perjuicios causados a los consumidores.

e) Que afecte a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad.

Artículo 55. Principio de proporcionalidad.

La imposición de sanciones pecuniarias se hará de manera que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida, siempre con respeto al principio de proporcionalidad, guardándose la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción a imponer.

TERCERO.-Entrando conocer del examen de los hechos, no puede acogerse favorablemente la pretensión del recurrente:

Consta al folio 128 de los autos, documento aportado como medio de prueba a petición de la parte actora en la que el ENAC entidad nacional de acreditación certifica que GLOBAL GESTION nunca ha estado acreditada para la certificación del pliego de condiciones de la ETG jamón serrano, la segunda entidad Certicalidad solo estaba acreditada en fecha posterior a los hechos, desde el 18 de octubre de 2013, por lo que ni una de las dos entidades estaba acreditada para certificar.

En primer lugar la sala asume las correctas consideraciones que ha tenido en cuenta la Administración para imponer la sanción: la demandante no tomó las precauciones básicas a la hora de contratar la certificación de su producto, ya que no acceder a la misma supone la pérdida de la autorización e impedía la comercialización de sus productos bajo la ETG 'jamón serrano'; que no es posible apelar a la buena fe cuando se ha hecho dejación de la obligación principal que tiene como marquista de controlar los aspectos que deben asegurar la conformidad de su producto; simplemente para ello pudo consultar la web de la ENAC o de la Junta de Andalucía.

A este respecto la Ley de los Consumidores de la Comunidad de Madrid dispone: Artículo 58 . Responsabilidad de las infracciones.

1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en esta Ley las personas físicas o jurídicas que por acción u omisión hubieran participado en las mismas.

4. En el supuesto de productos envasados, etiquetados o cerrados con cierre íntegros, responde de su calidad, composición, cantidad y seguridad, únicamente la firma o razón social que figure en la etiqueta, presentación o publicidad, el importador o el primer comercializador. Podrá eximirse de su responsabilidad probando su falsificación, incorrecta manipulación, o conservación, siempre que se indique la forma de conservación.

En segundo lugar no consta vulneración del principio bis in ídem: la Administración hace constar en la resolución que con anterioridad la demandante ya fue sancionada en cuatro ocasiones con imposición de sanciones por infracciones graves por deficiencias en el etiquetado, y rechazó esta alegación por deberse a hechos cometidos en anteriores periodos temporales y a través de otros centros comerciales.

Realizada por el recurrente esta alegación, pudo haber solicitado como medio de prueba el que se aportase copia de estas resoluciones para poder comprobar si concurre identidad de hechos; no lo hizo así, por lo que procede desestimar esta alegación.

En todo caso ya está reconociendo que en el pasado fue sancionada por problemas en el etiquetado, lo que le obligaba a extremar las precauciones a la hora de contratar con certificadoras.

Es irrelevante que tuviera o no cerrada su página web, ya que los hechos están acreditados por las actas de los inspectores que acudieron al almacén de distribución de Ahorramás, y comprobaron el indebido etiquetado, por lo que los productos ya habían entrado de lleno en los canales de comercialización. Al respecto del valor probatorio de las actas de inspección, El Tribunal Supremo en sentencia de 03-03-1989 determina que la presunción de legalidad de que se benefician los actos administrativos ha de ser combatida, para su destrucción, por los interesados mediante la aportación de elementos probatorios suficientemente demostrativos de la disconformidad a derecho de aquéllos.

El Tribunal Supremo (3ª sec. 3ª S 29-11-1986), expresa que se ha de partir en el enjuiciamiento del caso, como ha hecho la sentencia apelada, de la presunción de veracidad que, salvo prueba en contrario, disfrutan los hechos reflejados en las actas de inspección. Por consiguiente los hechos determinantes de los argumentos empleados por la defensa de la entidad recurrente, debieron acreditarse en el escrito respuesta al pliego de cargos pasado, aportando al efecto las justificaciones oportunas para la defensa de su derecho y en especial sobre los puntos expuestos, mas lejos de proceder así se evacuó sin más que meras alegaciones, por lo que los hechos imputados en el acta conservan su virtualidad y no pueden ser rebatidos con meras argumentaciones vertidas en la vía jurisdiccional mucho tiempo después.

No es necesaria la ratificación de las denuncias en las que los agentes constatan un hecho ni de quien redactó el acta de inspección:

La sentencia del Tribunal Constitucional; (Pleno, S 26-4-1990, nº 76/1990, rec. 695/1985 ) determina que tales actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente, no tienen la consideración de simple denuncia, sino que, como ha quedado dicho, son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo.

En el supuesto enjuiciado, la recurrente no ha aportado elemento alguno de prueba que venga a desvirtuar el contenido de la denuncia que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador; cuyo valor probatorio resulta suficiente para destruir la mencionada presunción constitucional, conforme a lo expuesto.

Es irrelevante que se computasen menos jamones en la devolución ya que la cifra es minúscula en relación con la cifra total comercializada.

Por otra parte, si bien en los albaranes y en las facturas no se hace constar jamón serrano sino curado, sin embargo, tal como se dice en la resolución sancionadora, en el etiquetado destinado a los consumidores si se hace constar jamón serrano HTG.

Es irrelevante si el jamón era de calidad o no: no solo por la falta de prueba sino fundamentalmente porque lo que se sanciona es el incorrecto etiquetado.

Examinada la calificación y graduación de la sanción, es correcta ya que del examen de los hechos y de la normativa mencionada, está impuesta proporcionalmente ya que el grado máximo es 600.000 euros.

Alega el recurrente que n consta en el expediente las resoluciones sancionadoras.

Alegó que no constan en el expediente las anteriores resoluciones sancionadoras, porque no cabría la agravante de reiteración; sin embargo en primer lugar esta alegación es incompatible con la alegada de vulneración del principio de non bis in ídem; en segundo lugar del examen de la resolución sancionadora, consta que estas resoluciones están identificadas, por lo que el recurrente, pudo haber pedido que se incorporaran a los autos.

En segundo lugar y un admitiendo a efectos dialécticos que no se ha acreditado reiteración, ello no modificaría la resolución ya que constan otras dos agravantes conforme al 54 de la citada ley de los Consumidores de la Comunidad de Madrid:

c) El volumen de ventas o de prestación de servicios afectados.

e) Que afecte a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad.

Con dos agravantes la infracción ya puede ser calificada como muy grave.

CUARTO.-El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (en la nueva redacción dada a este articulo por art.3.11 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , con vigencia desde el 31/10/2009, dispone con referencia a la condena en costas en primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no se ha presentado estas dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 12 de agosto de 2014 que impuso una sanción de 75.000 €, por infracción muy grave, confirmándola por ser conforme a derecho.

Con imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0772-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0772-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.