Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 493/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 219/2019 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000219/2019

N.I.G.: 46250-33-3-2019-0001421

SENTENCIA Nº 493/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA, a 25 de junio 2021

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos n° 219/2019 seguidos entre partes, de la una y como demandante, DNA. Asunción, representada por la Procuradora DM. M. José Juan Baixauli y defendida por el Letrado D. Godofredo Alvarez Pardo; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la resolución de 06/marzo/2019, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la . ahora demandante el 23/septiembre/2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 06/marzo/2019, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 23/septiembre/2014.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 80.000 más intereses legales y con costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que se pide la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señala la votación para el día 1 de junio del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la 1 ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes, extraídos tanto de la demanda como sobre todó del escrito de conclusiones:

A) En cuanto a los hechos:

1°. La Sra. Asunción fue incluida en un protocolo de prevención de cáncer de mama siendo sometida a revisiones con periodicidad en el Hospital de La Plana (Vila-real).

En la revisión realizada el marzo de 2011, dice que ifie informada verbalmente de que padecía un carcinoma in situ y que le propusieron realizar una mastectomía bilateral total, siendo informada por el Dr. Bernabe y el Dr. Bienvenido de que era recomendable realizarlo antes de la maternidad, a tenor de lo ocurrido su madre por el tipo de cáncer que ella padeció. La biopsia realizada en la mama derecha puso de manifiesto en la presencia de 'parénquima mamario mast op ático con lesiones pro ljferativas floridas benignas, correspondientes a adenosis, cambios de células columnares, hiperplasia ductal típica y adenosis esclerosante. Histológicamente se identifican aisladas microcalcificaciones. Se observa localmente lesiones quísticas con metaplasia apocrina variable. Sin evidencia de malignidad. Las lesiones pro flferativas ocupan la totalidad de la pieza y alcanza los márgenes de resección' (folios 105 a 107).

Se añade que consta también el informe de fecha 02/diciembre/2012 del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana según el cual 'Mujer de 32 años, conocida en nuestro servicio desde hace varios años por presentar Enfermedad Fibroquistica de la mama. Ha seguido controles clínicos y radiológicos de forma periódica En marzo de 2011 tras hallazgo radiologico de microcalcificaciones se practicó biopsia quirúrgica por arpón en mama izquierda con resultado anatomopatológico negativo para células tum orales' (folio 219).

Se indica que a pesar de los antecedentes de cáncer de mama de su madre y estar el citado protocolo, con carácter previo a ser sometida la mastectomía bilateral, no se le realizó estudio genético alguno para comprobar se había heredado una mutación dañina en el gen BRCA1 o en el BRCA2.

2°. La Sra. Asunción firmó un documento de consentimiento informado (folios 117 a 119), para mastectomía subcutánea y tolocación de prótesis para tratamiento del carcinoma ductal in situ de mama.

3°. El 03/julio/2012 la recurrente fue sometida bajo anestesia General a 'mastectomía su cutánea bilateral con glandulectomía completa y reconstrucción inmediata con prótesis de 345 cc con incisión oblicua lateral externa (primera intervención), realizada por el Dr. D. Bienvenido (folio 147). Fue dada de alta el día 07/julio/2012 constando el siguiente diagnóstico: 'mama izquierda, mastectomía subcutánea: enfermedad fibroquistica florida Mama derecha, mastectomía subcutánea: Mastopatía fibroquistica con presencia de 3 fibroadenomas' (folio 148).

4° A los pocos días de la intervención se produjo afectación cutánea con necrosis parcial y extrusión protésica bilateral, precisando de curas diarias y el 29/julio fue sometida a Friedrich quirúrgico bajo anestesia local (folios 149 y 219).

5º El día 02/agosto/2012 se programa para nueva intervención quirúrgica (folios 150 y 157) por nueva extrusión protésica bilateral, que fue realizada el 09/agosto/2012 bajo anestesia general, realizándose 'Freidrich mamario bilateral por necrosis cutánea y recambio protésico colocando prótesis de ]40 cc' (folio 182). Al igual que la primera intervención las prótesis mamarias fueron colocadas por debajo de la piel.

6°. Tras este tercer paso por quirófano Doña Asunción comenzó tratamiento con Valium 5 mg por aparecer cuadro de insomnio y ansiedad (folio 183).

7°. Nuevamente se produce necrosis cutánea en la mama derecha por lo que ha de nuevo ser sometida a intervención quirúrgica el día 20/septiembre/2012 bajo anestesia local realizándose 'recambio al protésico derecho (140 cc) con cierre primario'. Se trata de la cuarta intervención quirúrgica. Otra vez con colocación subcutánea en mala evolución, desarrollando nueva necrosis cutánea derecha y exteriorización de la prótesis de mama derecha por lo que fue que de nuevo sometida a una intervención el día 16/octubre/2012 bajo anestesia general realizándose 'explante mamario derecho. Friedrich de la herida quirúrgica y cierre bajo drenaje. Incisión submamaria derecha y colocación de prótesis de silicona de 125 cc a nivel submuscular' (folio 216, y quinta intervención quirúrgica). En esta intervención se coloca la prótesis por debajo del músculo pero sólo en la mama derecha. La izquierda sería colocada bajo la piel y, además, de diferente tamaño.

8°. La evolución de la mama izquierda fue tórpida evolucionando hacia una nueva necrosis y exteriorización de prótesis subcutánea por lo que tuvo que ser intervenida nuevamente bajo anestesia general el día 16/enero/2013 realizándose 'recambio protésico, colocando nueva prótesis mamaria de 125 cc retromuscular. Friedrich en la úlcera cutánea con cierre primario de la misma bajo un drenaje' (sexta intervención quirúrgica, alta hospitalaria de fecha 22/enero/2013, folios 239 y 251).

El tortuoso proceso sufrido unido al resultado estético tras esta última intervención quirúrgica, como se observa en la foto que aparece al folio 366, con ambas mamas de diferente tamaño y desalineadas llecaron a la Sra. Asunción acudir al servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del Hospital Provincial de Castellón. Ese servicio quedó sorprendido por lo ocurrido -se alega- y por no haber remitido a la demandante a ese servicio desde el principio tras la primera mastectomía para proceder a la reconstrucción mamaria; se le informó de que las causas de las sucesivas necrosis y extcriorizacies de las prótesis se debían a que la técnica empleada, la colocación subcutánea, no era la adecuada pues debieron implantarse por debajo del músculo pectoral; asimismo le dijeron que la diferencia de altura que presentaban ambas mamas era porque el 'bolsillo' no tenía la misma profundidad.

En su informe el Dr. D. Genaro del servicio de Cirugía General del Hospital Provincial de Castellón (folio 264) de fecha 21/diciembre/2013 comprueba el resultado inestético y la remite al servicio de Cirugía Plástica y Reparadora. Este servicio la reconoció al día siguiente 5' en el informe emitido por el Dr. Hugo de fecha 22/febrero/2013 (folio 265) consta que presenta resultado inestético y describe el proceso asistencial confirmando, se aduce, el nefasto resultado obtenido en el Hospital de La Plana tras las intervenciones quirúrgicas.

9° El día 30/octubre/2013 la Sra. Asunción fue intervenida por el servicio de Cirugía Plástica realizandole 'retirada bilateral de prótesis de Arion en plano submuscular íntegras, y capsulectomía anterior, implantación de prótesis de Mentor CPG 321 de 245 al gr en el mismo bolsillo, previa reacomodación del mismo, vía incisión en el surco submamario. Se dejan dos drenajes aspirativos y se cierra por planos' (séptima intervención quirúrgica). Previamente había firmado consentimiento informado para cirugía plástica, reparadora y estética en fecha 22/febrero/2013 (folio 266).

B) Asimismo se aduce que la Sra. Asunción firmó un documento de consentimiento informado para la primera intervención pero no para el resto de las intervenciones quirúrgicas ni fue informada de los concretos tratamientos a los que iba a ser sometida y de las técnicas quirúrgicas que se iban a emplear ni de las alternativas ni de la posibilidad de ser remitida al centro de referencia para este tipo de cirugías, ni de los nuevos riesgos que podría producirse ni de la reducción del volumen de las prótesis que le iban implantando y del inestético resultado que podría producirse.

C) Todo ello ha supuesto daños existiendo relación de causalidad entre las secuelas que presenta la parte actora y del servicio público prestado por el Hospital de La Plana de Villarreal dependiente de la Consellería de sanidad.

D) En su escrito de conclusiones asimismo señala la actora que existe coincidencia plena en los hechos.

E) Las conclusiones:

1. Ausencia de consentimiento informado en cinco de las seis intervenciones quirúrgicas realizadas en el Hospital de La Plana.

2. En relación con la indicación de la mastectomía bilateral en la reconstrucción mamaria, señala que no había datos que indicaran esa intervención al no evidenciarse malignidad y así se recoge etilos dislinlos informes obrantes en el procedimiento previo: el informe de 09/marzo/2011 de anatomía patológica y el de 02/diciembre/2012 en el Hospital de La Plana del Servicio de Cirugía; el informe de la Inspección Médica (pagina 17); el informe del Jefe del servicio de Cirugía de La Plana; y en el informe de orientación así como en el de la Dra. Raimunda.

Sobre esa base se arguye que se estaba ante una paciente en la que se realiza una intervención quirúrgica, mastectomía bilateral, cuya indicación era improcedente para posteriormente realizar una reconstrucción mamaria. Sobre la técnica de reconstrucción se pronuncia el informe de la Drª Raimunda al que se remite, y su apreciación se se vería igualmente apoyado por el informe de la Inspección Médica y por el informe de orientación. Asimismo se pone de relieve en el informe de la Dra. Raimunda que la piel de las mamas de la reclamante cuando es intervenida el 09/agosto/2012 transcurridos apenas diez días de la realización del primer Friedrich quirúrgico (elimninación de tejido nefrótico y limpieza quirúrgica de la piel) no estaba en condiciones para soportar las prótesis colocadas; lo mismo en la intervención del día 20/septiembre.

Se viene concluir que si la elección de la técnica quirúrgica para la colocación de las prótesis mamarias subcutáneas en la primera intervención puede calificarse como inadecuada, la persistencia de la misma en las siguientes debe ser calificada como gravemente negligente explicable por la impericia y falta de experiencia de los facultativos que asumieron el tratamiento.

Se considera que es irrefutable que la asistencia prestada fue defectuosa y contraria a la Lex artis.

F) En la ampliación a sus conclusiones y para fundar su reclamación económica fijado los siguientes daños y secuelas:

1. Sometimiento a siete intervenciones quirúrgicas todas ellas con anestesia general para dar solución a un problema que con una sola intervención, a lo sumo dos, debería haberse resuelto.

2. Daño moral y psicológico causado por los reiterados y nefastos resultados obtenidos, presentando una imagen muy desagradable.

3. Graves secuelas estéticas en en ambas mamas calificadas de importantes por la Dra. Raimunda.

4. Varios periodos de incapacidad temporal, con sufrimiento tras cada intervención así como repetidas ausencias del trabajo con la imposibilidad de disfrutar las vacaciones pues no podía ponerse un bikini para ir a la playa o la piscina.

5. Ruptura matrimonial traumática derivada de las lesiones y secuelas.

6. Perjuicios económicos provocados entre otros por los gastos derivados de los múltiples viajes al Hospital de La Plana, otros gastos en terapias y asistencia psicológica, perdida de oportunidad laboral por múltiples ausencias de trabajo durante todo el proceso y gastos provocados por el divorcio.

7. Daños morales por la falta de información.

G) En los fundamentos de Derecho se sostiene la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración demandada, tanto por la ausencia de consentimiento informado en 5 de las 6 intervenciones realizadas en el Hospital de La Plana como por la alegada impericia del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Tras reseñar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene la falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contraria a la lex artis. Se hace específica referencia a los informes de funcionamiento del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana (folio 175 y siguientes), el Cirugía Plástica y Reconstructiva del Consorcio Hospitalario de Castellón (folio 254 y siguientes), el Médico Pericial (folio 294 y siguientes) y al de la Inspección Médica (folio 312 y siguientes). Se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de quela responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la Iex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación file en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sedejudicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

En el presente caso, en la resolución dictada se recogen los informes médicos emtidos, por lo que nos remitimos a ellos, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

Sin embargo, para la mejor comprensión del asunto, se va a reproducir parte del informe de la Inspección Médica (el destacado en 'negrita' es nuestro) y del informe de la Dra. Dña. Raimunda.

Del informe de la Inspección Médica (folio 314 y siguientes) reseñamos las conclusiones:

'1. No consta en la historia clínica de la Sra. Asunción que en la biopsia efectuada el día 03/03/2011, fuese diagnosticada de Carcinoma in situ de mama.

2.- No consta en la historia clínica que la paciente solicitase ser intervenida debido a su cancerofobia, ni que se fuese aconsejada de que la intervención fuese aplazada por motivos de edad y de irreversibilidad de la misma.

3.- La mastectomía subcutánea es una intervención quirúrgica que la bibliografía médica, considera que puede ser utilizada para el tratamiento de la patología que afectaba a la paciente.

4.- No se ha observado en todo el proceso asistencial de la paciente, una actuación negligente del equipo de cirujanos del Servicio de Cirugía del Hospital La Plana.

5.- Siguiendo los criterios recomendados por la SEOM, en este caso no procede realizar un estudio genético para descartar un tumor maligno de mama hereditario.

6.- La Sra. Asunción, firmó un consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica en el que se señala que pueden existir ocasional y excepcionalmente, complicaciones como, rechazos de la prótesis por causas inmunológicas, o porque se producen infecciones o necrosis musculares o cutáneas.

7.- No se le denegó la posibilidad de ser derivada al Servicio de Cirugía Plástica del CHPCS, porque la paciente no lo solicito en ningún momento, y todo parece indicar que la idea de los cirujanos era continuar atendiendo a la paciente hasta finalizar el tratamiento, solucionando definitivamente todas las complicaciones que surgieron en el postoperatorio'.

Del informe de la Sra. Raimunda de 05/junio/2014 extraemos las conclusiones:

'Dña. Asunción fue intervenida quirúrgicamente bajo anestesia generl, realizando Mastectomía bilateral profiláctica seguida de reconstrucción inmediata con prótesis de 345 cc subcutánea. Dicha intervención fue seguida de complicaciones derivadas de la técnica quirúrgica empleada, con resultado denecrosis cutánea y exteriorización de la prótesis en ambas mamas.

Como consecuencia, Dña. Asunción sufrió en 5 meses (desde el 3-4 de julio de 2012 al 15 de enero de 2013) en el mismo Hospital de la Plana y por el mismo equipo quirúrgico (Cirugía General), 4 intervenciones bajo anestesia general y 2 intervenciones con anestesia local, siempre por necrosis cutánea y exteriorización de las prótesis(a pesar de que las prótesis eran sucesivamente de menor tamaño), que provocaron un gran sufrimiento en la paciente y la obligaron a recibir apoyo psicológico para poder superarlo. Finalmente, tras informarse por todos los medios de que disponía, acudió al Hospital Provincial de Castellón, donde fue atendida con éxito por el equipo de Cirugía Plástica y Reparadora.

Dña. Asunción fue objeto de negligencia médica derivada de la falta de experiencia del equipo quirúrgico en el campo de la cirugía reparadora de mama y la no derivación a un especialista competente, que dejó secuelas estéticas(cicatrices y desestructuración del pezón en mama izquierda) importants, que suponen 20 puntos'.

Y de la ampliación del mismo aportado con la demanda:

'1. EL INFORME MÉDICO PERICIAL emitido por PROMEDE posee dos aspectos fundamentales: a) si la mastectomía subcutánea estuvo bien indicada. b) si la actuación quirúrgica fue correcta.

a) En cuanto a la Indicación, que haya sido el cirujano el que planteara la mastectomía radical o la paciente la qu la solicitara, como bien dice el informe, 'es que no se halla reflejado por escrito en el historial clínico de la paciente'.

b) En cuanto a si fue correcta la actuación quirúrgica para el implante de las prótesis, subcutánea o submuscular, este perito entiende que la decisión de llevar a cabo una u otra técnica debería depender de la 'agresividad' de la reseccion realizada previamente a la colocación de las protesis en cuanto al adelgazamiento de la pared cutánea y del peso de las prótesis y esto sólo lo conoce el cirujano que erealiza el acto operatorio. Sin embargo, lo qu entendemos es que, cuando aparecen las complicaciones, graves (necrosis cutánea y extrusión protésica) y recidivantes (4 recambios de las prótesis), el cirujano opta por colocar prótesis de menor peso como primera medida para evitar la complicación de la necrosis (de 345 cc a 140), hasta 4 veces en la mama derecha y 3 en la izquierda, sin plantearse la idoneidad de la técnica empleada (subcutánea) era la adecuada pra esa paciente, ni siquiea tras haber realizado dos Friedrich (limpieza quirúrgica para eliminar los restor necrosados). Actundo así, el cirujano no se plantea si su experiencia es suficiente para resolver cuanto antes esa situación o si requiere el consejo y colaboración de otro cirujano o equipo quirúrgico con más experiencia para resolverla: ha de ser la propia paciente la qu erecurra a otro equipo de otro hospital mostrando las secuelas. Entendemos que existe negligencia cuando el médico (en este caso el cirujano) comete la imprudencia de asumir un reto quirúrgico (colocación de prótesis) sin experiencia, epro es igualmente negligente el hecho de no reconocer la propia inexperiencia para resolver una complicación de las características de las aparecidas en este caso y buscar apoyo necesario en su hospital de Referencia para estos casos. Tal como reconoce el Dr. Carlos Jesús, Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reconstrutiva del Consorcio Hospital Provincial de Castelló, 'habiendo aparecido complicaciones en una modalidad reconstructiva, se debería haber cambiado la opción reparadora'.

NOTA DE REGIMEN INTERNO DEL JEFE DE SERVICIO DE CIRUGIA DEL HOSPITAL DE LA PLANTA

Unicamente quiero resaltar los datos aportados por el Dr Luis Pedro sobre la casuística del Servicio en mastectomía subcutánea. Esta perito no pone en duda que el equipo que él dirige haya realizado 'más de 100 mastectomías subcutáneas en los últimos 25 añois', es decir 4 por año, lo qu significa que muy probablemnte no habrán sido realizadas por el mismo cirujano. Es más ¿esas 4 mastectomías subcutáneas por año han ido seguidas siempre por esas complicaciones? Estoy segura que no, lo qu edemuestra que esas complicaciones se nos pueden escapar de las manos si no se tiene experiencia en resolverlas. Quiero añadir además, que en internet se puede leer que 'el Hospital de la Plana inició su actividad en el año 2000', es decir hace ahora 15 años.

Este perito no quiere poner en duda la maestría del quipo de cirujanos, pero dados los resultados conseguidos en esta paciente, al menos parece no ser la experiencia que se requería para resolver las complicaciones aparecidas: no haber sido capaz de reconocerlo permaneciendo en el error, es un acto negligente que causó un sufrimiento innecesaio a la paciente derivado de 7 intervenciones quirúrgicas en sus mamas, 5 de ellas con anestesia general y 2 con anestesia local, y 5 de ellas también en su mama derecha y otras 5 en su mama izquierda, coincidiendo el acto médico bilateral en tres ocasiones.

Las complicaciones pueden aparecer, lo terrible para un paciente es que el cirujano no las prevenga adecuadamente con una valoración rigurosa de lo que va a hacer, pues sólo él posee toda la información, y que no trate de buscar manos má sexpertas cuando su resolución está fuera de su capacidad'.

QUINTO.-Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 - normativa aun aplicable por haberse presentado la reclamación el 23/septiembre/2014- , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

En el presente caso, el examen del material probatorio con que se cuenta, el contenido del expediente administrativo, nos lleva a la desestimación de la pretensión en lo que atañe a la imputación de mala praxis pues se constata falta de prueba sobre los aducidos fundamentos de la responsabilidad patrimonial que se atribuye a la Administración demandada, que se ha procurado consignar más arriba. Se deduce de sus alegatos que se habría producido una indicación errónea de la primera intervención, una técnica defectuosa y una deficiente ejecución en la misma y a partir de ahí un indebido sometimiento a hasta siete intervenciones quirúrgicas que, además, produjeron un resultado inéstetico. Su planteamiento se sustenta en un informe pericial que se aportó en la reclamación previa, que fue expresamente cuestionado tanto en el análisis de la actuación sanitaria como en las conclusiones por los informes emitidos en ese expediente.

Recordemos, de un lado, que el título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente. El papel de los protocolos médicos resulta trascendental precisamente para determinar los estándares de exigencia generales, aunque no es la única fuente de detección de estos últimos; por tanto, estamos entonces ante el primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5, 'reglas del oficio según las circunstancias del caso'.

Y por otro lado, que, como dice la STS de 22 de junio de 2012, recurso 2506/2011, Sección 4, que recuerda la jurisprudencia de esa Sala 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. También en la sentencia de 3 de diciembre de 2012, Sección 6ª, recurso 4232/20 10: 'Es decir, no es el aspecto ant j/urídico del actuar de la Administración lo que determina el nacimiento de la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio en el sentido de que los administrados no estén obligados a soportarlo.'

Es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Pues bien son dos los apartados básicos que se imputan:

1. Inadecuada indicación de la intervención:

En este concreto aspecto, cabe señalar lo informado por el Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana emitido por el Jefe de Servicio, que detalla la razón de haber sido incluida en seguimiento y control de cáncer mamario, sin ser candidata a estudio genético (aspecto técnico no controvertido); se expresa que en un control periódico en marzo de 2011 se le diagnostica microcalificaciones mamarias derechas de localización retroalveolar, por lo que se decide realizar biopsia por sospecha de carcinoma intraductal, no encontrándose patología maligna. Se dice que se valoró realizar una mastectomía subcutánea más adelante y que ' fue la enferma la que después de las posibles complicaciones solicitó la intervención por no querer estar sometida a revisiones periódicas'

En este orden de cosas, es importante señalar que la indicación quirúrgica era cuestionable, tal como se defiende el informe pericial ha aportado por la parte actora, y también en el informe de orientación (folio 378). En este informe se dice que se echa de menos en la historia clínica que en las visitas diferentes que hubo antes de la intervención sólo hay una nota de una o dos palabras de significado indeterminado, por lo tanto no se conoce cuál de las dos versiones, sea la de la actora, o la del servicio, son ciertas; se señala a pesar de estar fuera de las indicaciones, podría ser que la paciente solicitara una mastectomía profiláctica bilateral teniendo en cuenta que estaba afectada por una cancerofobia. Así se refleja en el informe de funcionamiento del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana -reproducido en la resolución recurrida - cuando se dice que 'fue la enferma la que después de informarle de las posibles complicaciones solicitó la intervención por no querer estar sometida a revisiones periódicas y con el componente ansioso por su cancerofobia'

A ello se añade que, como también se indica en el informe de orientación, la paciente sabía que la biopsia que se había practicado era de 'benignidad'; por ello y teniendo en cuenta que el hecho de una indicación sea cuestionable no se identifica con mala praxis, y que en esto no se advierte defecto de información, en esas condiciones, no se puede afirmar que se produjera una infracción de la lex artis apoyada en la inadecuación de la indicación -como también se expresa en el informe de orientación, tal como veremos más adelante-.

2. La cuestión relativa a que la técnica quirúrgica aplicada, la mastectomía subcutánea era inadecuada y que constituye infracción de la lex artis, sin embargo, sólo tiene apoyo en el informe de parte aportado.

En el informe del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana se dice que en ese Servicio se habían realizado de manera habitual este tipo de cirugía mamaria, nunca de carácter estético, tanto por 'carácter profiláctico o bien terapéutico en el carcinoma mamario, hab iéndose realizado en los últimos 25 años más de 100 mastectomías subcutáneas' (folio 176). No se ha desvirtuado la profesionalidad a priori del servicio.

En el informe de orientación, se dice que la implantación de la prótesis en localización anatómica subcutánea no es la ideal pero tampoco la denosta. Este informe es tajante cuando señala que el servicio de cirugía había actuado de forma rigurosa y profesional ante la complicación tras el calvario de todas las cirugías, y que la final, de enero de 2013 culminó con éxito el cometido: dos prótesis definitivamente implantadas; precisa que el resultado cosmético podría haber sido mejor pero también lo es que la enferma estuvo en todo momento atendida.

Sus conclusiones son las siguientes (folio 305 y siguientes):

'1. La indicación de la mastectomía bilateral profiláctica es cuestionable por cuanto no es una enferma portadora de una mutación BRCA1 ó 2. No seremos nosotros los que impongamos los criterios de las guias clínicas al buen hacer de una entrevista médico paciente sosegada en la que de forma reflexiva se discuten riesgos/beneficios de la cirugía. Los dos informes consultados escritos con posterioridad -informe del jefe de servicio y reclamación- contemplan versiones totalmente diferentes. El dato objetivo de la historia clínica en su hoja de anotaciones de consulta, es incompleto y no recoge nada de lo dialogado entre médico y paciente

2. La implantación de una prótesis subcutánea no es el método de elección y tampoco es el más empleado. Dicho esto, no debe ser criticado por cuanto hay colegas que lo utilizan y su única contraindicación es que la piel vaya a ser radiada. No era el caso.

3. Todas las complicaciones surgidas fueron manejadas correctamente.Al final, enero de 2013, la enferma tiene ambas prótesis colocadas sin extrusión de las mismas. La posterior cirugía en el segundo hospital fue una cirugía que empleó los mismos bolsillos subpectorales y no tuvo que hacer ningún colgajo de avance, toda vez que el defecto cutáneo estaba resuelto. Fue una cirugía sencilla y la enferma fue dada de alta 24 horas más tarde.

4. Las criticas del otro informe pericial consultado sobre la conveniencia de uno u otro hospital para la ejecución de estas cirugías están fundamentadas en criterios vagos sin datos objetivos. Existen unidades de cirugía oncoplástica mamaria en el país lideradas por cirujanos generales. Lo importante no es una u otra especialidad. Lo importante es la experiencia acumulada.

La praxis en relación al manejo de la paciente D. Asunción por parte del Servicio de Cirugía del Hospital Universitario de la Plana en relación a la patología mamaria que padecía sujeto a pericia se ajustó a la Lex Artis ad Hoc, si bien la indicación de la cirugía no está exenta de polémica'.

Por tanto, las sucesivas y penosas -no es dudoso- cirugías a las que se vio sometida la Sra. Asunción no está acreditado que derivaran de una mala práctica, una negligente ejecución ni en la primera intervención ni en las sucesivas. La propio perito de la demandante al ratificarse en su informe ante el tribunal habló de la pericia de los cirujanos. Pero ello no se identifica con que las técnicas utilizadas constituyan mala praxis.

A ello debe añadirse que se trata de una cirugía reconstructiva; y por ello el resultado estético o 'inestético' como se produjo tampoco es fluente de infracción de lex artis.

Por último, el hecho de que no se realizara la intervención por el Servicio de Cirugía plástica, existente en el Hospital de Castellón, al que luego acudió la demandante, tampoco como tal constituye una infracción de la lex artis. De nuevo en el informe del Servicio de Cirugía del Hospital de La Plana se señala que si hubiera solicitado la paciente ser derivada a aquel Servicio de Cirugía plástica, se le habría remitido por ser su centro de referencia.

Del informe, por otra parte, del Servicio de Cirugía Plástica y Reconstructiva del Hospital de Castellón (folio 254 y siguientes) tampoco cabe extraer conclusiones distintas. Y ante la reclamación de la ahora demandante se dice que 'nadie está exento de complicaciones en un proceso quirúrgico, incluso estando en las mejores manos, pero que habiendo aparecido complicaciones en una modalidad reconstructiva, se debería haber cambiado la opción reparadora' . No tiene apoyo aquí la alegación de mala praxis.

SEXTO.-En relación con la infracción del derecho a la información, su contenido se halla en la legislación estatal y autonómica y su vulneración constituye un supuesto de infracción de la lex artis susceptible de ser indemnizada, siempre que esté vinculada a la generación de un daño.

El marco normativo general por el que se rige viene constituido por la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad; el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser, respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina, suscrito el 4 abril 1997; y por la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladoia de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica - el art. 8 regula el llamado 'consentimiento informado' 1, . Esta última Ley en su artículo 8 consagra el derecho del enfermo a estar informado de su proceso en todo momento.

Para advertir la extensión y alcance del derecho a la información vale remitirse, por todas, a la reciente STS 140/2021, de 04/febrero, recurso 3935, Sección 5ª 2, que examina también la normativa autonómica valenciana de referencia en el tema vigente en el momento de los hechos, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana que fue sustituida por la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de Salud de la Comunitat Valenciana (excepto el art. 22.1 - referido al contenido de la historia clínica, tema de capital importancia 3-, que mantiene su vigencia hasta que se proceda a su desarrollo reglamentario).

Primera: La valoración de infracción del derecho a la información tiene que estar asociada a la producción de un daño. Es éste un elemento de juicio clave. Así, la ausencia u omisión de consentimiento informado constituye, como recuerda el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en sí misma y por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y causa un daño moral cuya indemnización no depende del acto médico realizado ni de su acomodación a la lex artis, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, de modo que el incumplimiento de los deberes de información solo deviene irrelevante y no da derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o en la asistencia sanitaria.

Segunda: El daño que se produce es moral.

El documento que firmó la paciente (folios 117 a 119) contiene la expresión de que se dice que el documento es para la mastectomía subcutánea y colocación de prótesis 'para el tratamiento del carcinoma ductal in situ de mama'. Recordamos que la demandante sabía que no tenía un carcinoma y al tiempo se señala que el documento

Pero la cuestión que aduce en la demanda es que ya no firmó más documentos de consentimientos informados para el resto de las cirugías que es donde reside la infracción del derecho a la información.

En este orden de cosas, en realidad se puede afirmar que esas intervenciones que sufrió fueron consecuencia de la primera: En el documento firmado se alude a que ocasional y excepcionalmente se producen rechazos de la prótesis por causas inmunológicas o porque se produzcan infecciones o necrosis musculares o cutáneas. Por tanto, en la medida que ese daño, el sometimiento a nuevas intervenciones formaba parte de los riesgos de la intervención, no se da el necesario presupuesto para considerar que por ese motivo se hubiera producido infracción del derecho a la información.

Pero también debe reconocerse que la reiteración en las mismas y, sobre todo, que existiendo un servicio de Cirugía Plástica y Reparadora en el Hospital de Castellón, no se ve ni se expresa justificación de porqué no se le ofreció a la paciente, no se le informó de la posibilidad de acudir a ese Servicio -a la que ella acudió finalmente-, extrañeza que, como hemos visto, fue también apreciada por el propio servicio de Cirugía, sin que esa omisión pueda quedar superada por la consideración de que la paciente no lo pidió.

Limitada la infracción del derecho a la información a ese concreto punto, y para indemnizar el daño moral causado por ello se fija una indemnización en la cantidad de cinco mil euros (5.000).

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que procede la estimación parcial del recurso, anular en parte la resolución recurrida y reconocer el derecho de DÑA, Asunción a ser indemnizada en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1° Estimamos en parte el recurso n.° 198/2018 interpuesto por DÑA. Asunción frente a la resolución de 06/marzo/2019, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 23/septiembre/2014, resolución que se anula en parte por no ser conforme a Derecho y se reconoce el derecho de Dfña. Asunción a ser indemnizada en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

2° No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3 del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3' del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.